Parere n. 81/ Istituzione ufficio staff dirette dipendenze sindaco

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1 Parere n. 81/ Istituzione ufficio staff dirette dipendenze sindaco Il Comune (omissis) è intenzionato ad istituire l ufficio di staff alle dirette dipendenze del sindaco. Negli intendimenti dell Amministrazione lo staff dovrà essere composto da 3 unità esterne all organico comunale e dovrà prestare la propria opera gratuitamente e svolgere i seguenti compiti: pubbliche relazioni, cerimoniale, accoglienza e rappresentanza, corrispondenza del sindaco e della Giunta, eventuale redazione di un periodico mensile sull attività della Amministrazione. Lo statuto comunale prevede la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco e a tal fine chiede se: 1) sia possibile individuare n. 3 unità al di fuori dell organico del Comune; 2) sia possibile dare l incarico ad unità esterne senza particolari titoli di specializzazione; 3) sia possibile stipulare un contratto si presume di diritto privato a costo zero; 4) quali altre implicazioni dal punto di vista economico fiscale bisogna considerare (INAIL responsabilità civile, responsabilità penale, altro). Prima di fornire le risposte attese è necessario fare chiarezza sulle possibilità e sui limiti alla costituzione dei cosiddetti uffici di staff di cui all art 90 del dec.leg.vo 267/2000. Le norme che prevedono la costituzione degli uffici a supporto degli organi politici sono state emanate per garantire un rapporto fiduciario fra politica e burocrazia. In particolare, il testo unico 267/2000 contiene due articoli che consentono l utilizzo di personale esterno. Essi sono l art 90 e l art 110 che non vanno confusi e mischiati. Cerchiamo pertanto di fare ordine. Per i Comuni, l'art. 90 del Dec. leg.vo n. 267/2000 al comma. 1, stabilisce che: Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori, per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell'ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni. 2-7 Tale articolo ribadisce il principio fondamentale della separazione dei poteri fra politica e burocrazia sul quale si basa il testo unico dell ordinamento degli enti locali e valido per tutti i Comuni. Dalla lettura dell articolo 90 emergono chiaramente due elementi che vanno valutati dal Comune (omissis) per la costituzione dell ufficio di staff nei modi e con le competenze prospettate: 1) ai componenti di tali uffici non possono essere attribuiti compiti gestionali, ma solo di indirizzo e di controllo; 2) per i Comuni con popolazione inferiore a 5 mila abitanti, l'art. 53, comma 23, della Legge n. 1 / 6

2 388/2000, modificato dall'art. 29 della legge n. 448/2001, dà la possibilità di assegnare, in deroga al principio di separazione delle competenze fra organi politici e burocratici, compiti di indirizzo, di controllo e gestionali ai componenti della Giunta comunale, proprio al fine di sopperire alla mancanza di personale. La possibilità di costituire degli uffici di staff in tali enti (chi scrive ha redatto personalmente il testo dei due articoli soprarichiamati), così come prospettata non sembra pertanto avere valido supporto giuridico. Occorre segnalare, inoltre, che la Corte dei conti sez. giurisdizionale Lazio (sent. n. 783 del 2 aprile 2003 e sez. II, giurisdizionale centrale, sent. n. 137 del 22 aprile 2002), ha ritenuto che ogni ente debba svolgere le proprie funzioni con la propria organizzazione e con il proprio personale e che solo nella documentata e motivata assenza di risorse interne possa farsi ricorso a professionalità esterne. L art. 110 diversamente stabilisce che: 1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire. 2. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza e dell'area direttiva e comunque per almeno una unità. Negli altri enti, il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono 3-7 essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all'interno dell'ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell'area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell'ente arrotondando il prodotto all'unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità (156). 3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica. Il trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della Giunta, da una indennità ad personam, 2 / 6

3 commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Il trattamento economico e l'eventuale indennità ad personam sono definiti in stretta correlazione con il bilancio dell'ente e non vanno imputati al costo contrattuale e del personale. 4. Il contratto a tempo determinato è risolto di diritto nel caso in cui l'ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie. 5. Il rapporto di impiego del dipendente di una pubblica amministrazione è risolto di diritto con effetto dalla data di decorrenza del contratto stipulato con l'ente locale ai sensi del comma 2. L'amministrazione di provenienza dispone, subordinatamente alla vacanza del posto in organico o dalla data in cui la vacanza si verifica, la riassunzione del dipendente qualora lo stesso ne faccia richiesta entro i 30 giorni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro a tempo determinato o alla data di disponibilità del posto in organico. 6. Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità. L art. 110 contiene le disposizioni che rendono possibile per i Comuni la nomina, al di fuori della dotazione organica, di personale esterno quale responsabile dei servizi o degli uffici, di dirigente o di esperto altamente specializzato, mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente, e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire. Tale articolo non può essere utilizzato per la realizzazione degli uffici di staff, che possono solo svolgere funzioni di indirizzo e di controllo, ma per garantire le funzioni di gestione proprie dell ente qualora all interno di esso non risulti presente personale idoneo a svolgere le mansioni di responsabile degli uffici, di dirigente o personale idoneo a svolgere funzioni altamente specializzate. Per poter utilizzare tale figure professionali l ente deve procedere nel 4-7 rispetto delle procedure e delle regole previste dall articolo 46 del d.l. 112/08 convertito in legge 133/08 che recita: Art. 46. Riduzione delle collaborazioni e consulenze nella pubblica amministrazione 1. Il comma 6 dell'articolo 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come modificato dal decreto-legge 4 luglio 2006, n. 233, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, e da ultimo dall'articolo 3, comma 76, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, è così sostituito: «6. Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità: 3 / 6

4 a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti d'opera per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo o dei mestieri artigianali, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Il secondo periodo dell'articolo 1, comma 9, del decreto-legge 12 luglio 2004, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004, n. 191, è soppresso». (107) 2. L'articolo 3, comma 55, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 è così sostituito: «Gli enti locali possono stipulare contratti di collaborazione autonoma, indipendentemente dall'oggetto della prestazione, solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste nel programma approvato dal Consiglio ai sensi dell'articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267» L'articolo 3, comma 56, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 è così sostituito: «Con il regolamento di cui all'articolo 89 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, sono fissati, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali». (107) Tralasciando tutto il tortuoso iter del conferimento degli incarichi esterni, continuamente modificato ad ogni legge finanziaria, dal 2006 ad oggi, nel tentativo di ridurre l utilizzo improprio di collaborazioni esterne che aveva prodotto finti collaboratori svolgenti di fatto prestazioni di lavoro subordinato, si riportano sinteticamente le regole per conferire incarichi esterni: a) il programma di conferimento degli incarichi, previsto nello statuto, deve essere preventivamente approvato dal Consiglio comunale che ne fissa i limiti di spesa all interno del bilancio (art 3, comma 55, L.244/079); b) il regolamento sull ordinamento degli uffici e servizi approvato dalla Giunta deve prevedere limiti, criteri e modalità per l affidamento degli incarichi (art 3,comma 56, L. 244/07); c) deve dimostrarsi, attraverso apposita indagine, che l amministrazione non può svolgere, con proprio personale, le funzioni conferite al soggetto esterno (l impossibilità di utilizzare 4 / 6

5 proprio personale deve essere soggettiva, nel caso di mancanza di tale figura, e oggettiva, quando cioè esiste effettiva difficoltà di utilizzare altro personale interno idoneo ma assegnato ad altri importanti servizi (art 7,comma 6,lettera b del dec.leg.vo 165/2001); d) l incarico deve riguardare compiti istituzionali dell ente e/o competenze attribuite dall ordinamento all amministrazione, deve essere in coerenza con obiettivi e progetti specifici e risultare necessario ed utile per garantire al meglio la funzionalità dell ente (art 7, comma 6, lettera a, dec.leg.vo.165/2001); e) non deve essere utilizzata per un periodo illimitato, ma devono essere previste : durata, luogo,oggetto e compenso (art 7, comma 6, lettera d, dec.leg.vo 165/2001); f) i soggetti da utilizzare devono essere scelti, ove possibile, attraverso procedure comparative (art. 7,comma 6 bis e ter,dec.leg.vo 165/2001 e art 3,comma 56, L. 244/07); g) il contratto stipulato deve essere pubblicato sul sito web del Comune, pubblicazione che rende efficace il rapporto, (art 3 comma 18,L. 244/07) e sul sito web del dipartimento della funzione pubblica (art 53,coma 14,dec.leg.vo 165/2000). 6-7 Fatta chiarezza fra le due diverse tipologie di rapporti di lavoro previste dall art 90 e dall art. 110 del dec.leg.vo 267/2000, si risponde agli specifici quesiti posti dal Comune: Quesito 1) Per l ufficio staff è possibile individuare n. 3 unità al di fuori dell organico del Comune? La risposta è positiva per i Comuni non dissestati o strutturalmente deficitari, a condizione che si assegnino a tali unità di personale funzioni di indirizzo e controllo e si dimostri, per i Comuni sotto i 5000 abitanti, oltre alla mancanza di personale interno idoneo, che i componenti della giunta non possano svolgere tali funzioni. Quesito 2) E possibile dare l incarico ad unità esterne senza particolari titoli di specializzazione? La specializzazione va valutata in relazione alle funzioni da svolgere, tenendo conto della declaratoria delle funzioni previste da ogni qualifica funzionale nel Ccnl degli enti locali e dai titoli previsti dallo stesso contratto per l accesso dall esterno; Quesito 3) E possibile stipulare un contratto si presume di diritto privato a costo zero? Non è possibile stipulare un contratto di diritto privato a costo zero in quanto, in ogni contratto di costituzione di rapporto di lavoro, la retribuzione è obbligatoria (2099 e 2126 secondo comma codice civile), lo stesso articolo 90 del dec. Leg.vo 267/2000 in argomento, ai commi 2 e 3 conferma l obbligo di retribuzione: 2. Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali. 3. Con provvedimento motivato della Giunta, al personale di cui al comma 2 il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale. Risulta comunque possibile lo svolgimento gratuito del servizio sulla base di un contratto di liberalità, come previsto dall art 769 del codice civile, da stipulare fra il Comune e i soggetti 5 / 6

6 esterni individuati per l ufficio di staff. In tale contratto dovrà essere ben specificato che il personale posto all ufficio di staff accetti formalmente di svolgere tali prestazioni a titolo gratuito, fornendone apposita liberatoria. Si consiglia, altresì, che dal contratto risulti chiaramente che non vi sia: 7-7 a) stabile inserimento del lavoratore nell organizzazione dell ente; b) vincolo di subordinazione gerarchica; c) determinazione dell orario di lavoro; d) sottoposizione al potere di controllo del datore di lavoro. E che nella prestazione reale resa da tale personale lo stesso non sia soggetto a: a) ordini di servizio o atti simili; b) esclusività della prestazione; c) obbligo di rispetto di orario di lavoro né controllo dello stesso. Tutto ciò al fine di evitare che in futuro possa essere avanzata, da parte di tali lavoratori, richiesta di riconoscimento di svolgimento di lavoro subordinato, riconoscimento che costantemente la giurisprudenza conferma in presenza degli elementi sopra elencati. Quesito 4) Quali altre implicazioni dal punto di vista economico fiscale bisogna considerare? (INAIL responsabilità civile, responsabilità penale, altro). Preso atto delle gratuità delle prestazioni fornite dai soggetti inseriti nell ufficio di staff con atto di liberalità, assimilabile all attività di volontariato, non si è in presenza di alcun obbligo di contribuzione previdenziale e fiscale. Bisognerà, comunque, estendere a tale personale solo le coperture assicurative contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi, così come previsto dall art 4 legge 266 del 11 agosto Auspicando che le tesi sopra esposte possano fornire un quadro chiaro ed esaustivo della problematica, si ricorda ai soggetti istituzionali preposti a tali scelte che, nel caso del Comune (omissis), come in tutti gli altri casi, ci si trova davanti a scelte che richiedono una piena assunzione di responsabilità degli amministratori, nel solco dell autonomia dei Comuni riconosciuta dall art 114 della Costituzione. 6 / 6