IL D.LGS 7 AGOSTO 2012 N. 137 LA RECENTE RIFORMA DELLE PROFESSIONI

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1 IL D.LGS 7 AGOSTO 2012 N. 137 LA RECENTE RIFORMA DELLE PROFESSIONI Silvia Stefanelli * La recente riforma degli ordinamenti professionali si inserisce in un processo molto ampio di riorganizzazione della materia professioni con l obiettivo da una parte di dare un assetto unitario a tale frammentato settore e dall altra spingere verso la liberalizzazione e la concorrenza. Per quanto riguarda le professioni sanitarie - che vantano già da anni una disciplina articolata in molti ambiti specifici - le modifiche possono apparire, ad una prima lettura, molto marginali. In realtà ciò che va colto è lo spirito della Riforma, che investendo tutte le professioni non potrà non riversare i suoi effetti anche in ambito di interpretazione ed applicazione della disciplina in ambito di professioni sanitarie. Chiarito quanto sopra analizziamo alcuni aspetti specifici. FONDAMENTO NORMATIVO il D.Lgs 137/2012 trova il proprio fondamento in un ampio contesto di legislazione primaria di recente introdotta nel nostro ordinamento allo scopo di * Avvocato Foro di Bologna. Responsabile Organismo di Mediazione MG MEDIATION 609

2 promuovere lo sviluppo del paese attraverso la liberalizzazione di alcuni settori. In particolare il D.Lgs. 137/2012 : -l articolo 3, comma 5, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, - Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo, ha fissato i principi ai quali devono necessariamente conformarsi tutte le professioni regolamentate; - l articolo 9 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, recante Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività (il c.d. Cresci Italia) ha stato integralmente abrogato il sistema delle tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico; ha stabilito le modalità di pattuizione del compenso per le prestazioni professionali e fissati obblighi informativi in favore del cliente, con la previsione di un preventivo di massima; ha previsto in diciotto mesi la durata massima del tirocinio per l accesso alle professioni e stabilita la possibilità che i primi sei mesi di tirocinio possano essere svolti in concomitanza con il corso di studio per il conseguimento della laurea; ha modificato l articolo 3, comma 5, nelle parti incompatibili con le nuove disposizioni immediatamente precettive. GLI OBIETTIVI DELLA RIFORMA Come espressamente dichiarato, la riforma mira ad una liberalizzazione delle professioni con l obiettivo di introdurre una maggiore concorrenza in tale settore. A tal fine vengono ridisciplinate le seguenti materie : l accesso alla professione: deve essere libero e fondato sull autonomia e sull indipendenza d giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista; il numero chiuso, su base territoriale, è consentito solo per particolari ragioni di interesse pubblico (come ad esempio la tutela della salute umana), ma alcuna limitazione può fondarsi su discriminazioni dirette o indirette basate sulla nazionalità, ovvero sulla ubicazione della sede della società professionale; la formazione continua permanente: è obbligatoria ed è sanzionata disciplinarmente la violazione di tale obbligo; il tirocinio per l accesso: deve avere (per disposizione di norma primaria) durata non superiore ai diciotto mesi e deve garantire l effettivo svolgimento dell attività formativa ed il suo adeguamento costante all esigenza di assicurare il miglior esercizio della professione; l assicurazione per i rischi derivanti dall esercizio dell attività professionale: è obbligatoria e di essa deve essere data notizia al cliente; la funzione disciplinare: deve essere affidata ad organi diversi da quelli aventi funzioni amministrative; allo scopo è prevista l incompatibilità della carica di consigliere dell Ordine territoriale o di consigliere nazionale con quella di 610

3 membro dei consigli di disciplina territoriali e nazionali. la pubblicità informativa: deve essere consentita con ogni mezzo e può anche avere ad oggetto, oltre all attività professionale esercitata, i titoli e le specializzazioni del professionista, l organizzazione dello studio ed i compensi praticati. LE MODIFICHE RILEVANTI PER LE PROFESSIONI SANITARIE Come sopra accennato molte delle modifiche introdotte non trovano diretta applicazione in ambito sanitario, sussistendo già una disciplina specifica in materia o prevedendo il decreto una espressa esclusione. E il caso della formazione permanente che è già regolata dai provvedimenti ECM, oppure della liberalizzazione degli accessi che trova una eccezione proprio in ambito sanitario mentre la riforma degli ordinamenti disciplinari risulta espressamente esclusa. Meritano invece un approfondimento le norme relative alla pubblicità e quelle sull assicurazione obbligatoria. a) pubblicità L articolo 4 del DLgs 137/2012 dà attuazione all articolo 3, comma 5, lettera g), del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, disciplinando, in chiave di incentivazione della concorrenza, la pubblicità informativa dell attività professionale. La Relazione Illustrativa al DLgs 137/2012 afferma - e si tratta senza dubbio di una novità di assoluto rilevante - che nel concetto di pubblicità informativa (previsto dalla norma di delega) deve comprendersi, logicamente, la pubblicità comparativa in termini assoluti del servizio mentre e non quella comparativa in senso stretto, tradotta con raffronti relativi ad altri specifici professionisti In altre parole è ammessa la pubblicità che suggerisce la superiorità assoluta del servizio, mentre continua ad essere vietata quella che fa un raffronto con un altro professionista identificato o identificabile. La norma stabilisce inoltre che le informazioni rese mediante pubblicità devono essere strettamente funzionali all oggetto. Anche sotto questo profilo la Relazione illustrativa dà indicazioni interpretative molto interessanti: per spiegare cosa deve intendersi per strettamente funzionali all oggetto (locuzione in effetti non particolarmente chiara) si afferma che in tale modo si intende assorbito ogni necessità di riferimenti ambigui alla dignità e al decoro professionale Sembra dunque di capire che nella valutazione della pubblicità devono essere banditi i criteri strettamente deontologici e di decoro professionale, per valutare invece solamente la funzionalità o meno del messaggio rispetto all oggetto del messaggio 611

4 stesso. b) assicurazione obbligatoria L articolo 5 stabilisce l obbligo in capo al sanitario di stipulare, anche per il tramite di convenzioni collettive negoziate dai consigli nazionali e dagli enti previdenziali dei professionisti, di stipulare idonea assicurazione per i rischi derivanti dall esercizio dell attività, con conseguente dovere di dare comunicazione al paziente circa gli estremi della polizza, il massimale e le variazioni eventuali delle condizioni. In realtà la norma - che di per sé stabilisce solo un principio generale e che deve trovare applicazione entro un anno - trova una sua maggiore concretezza in ambito sanitario (seppure la strada sia ancora lunga) alla luce dei contenuti dell art. 3 del recentissimo DL 13 settembre 2012, n Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute (c.d. Decreto Balduzzi - in via di pubblicazione alla stesura del presente articolo). Tale norma infatti prevede che, al fine di agevolare l'accesso alla copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie, venga emanato un DPR (sentita l ANIA, la FNOMCeO e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate) attraverso il quale disciplinare le procedure e i requisiti minimi e uniformi per l'idoneità dei relativi contratti assicurativi. La norma stabilisce poi anche alcuni nuovi criteri ai quali dovranno adeguarsi tali contratti. In particolare: a) definite le categorie di rischio professionale, prevedere l'obbligo, in capo ad un fondo appositamente costituito, di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti tale tipologia di attività sanitaria sanitarie. Il fondo dovrà essere finanziato dal contributo dei professionisti assicurati e da un ulteriore contributo a carico delle imprese assicurative ( determinato in misura percentuale ai premi incassati nel precedente esercizio, comunque non superiore al 4 per cento del premio stesso) b) prevedere che i contratti di assicurazione debbano essere stipulati anche in base a condizioni che dispongano alla scadenza la variazione in aumento o in diminuzione del premio in relazione al verificarsi o meno di sinistri e subordinare comunque la disdetta della polizza alla reiterazione di una condotta colposa da parte del sanitario. CONSIDERAZIONI FINALI: LE NUOVE FRONTIERE DELLA CONCORRENZA PROFESSIONALE Il nuovo DLgs 137/2012, al di là delle singole modifiche introdotte, sembra veramente voler spingere l acceleratore verso una nuova visione delle professioni, in 612

5 un ottica di liberalizzazione per sviluppare una sempre maggior concorrenza. Ciò merita una riflessione finale. Nel nostro ordinamento le professioni sono sempre state considerate materie alle quale non si applicavano i principi della concorrenza: solo a titolo di esempio non ha mai trovato applicazione l art c.c. sulla concorrenza sleale (applicato solo alle imprese) e gli atti di concorrenza (leale) sono sempre stati sanzionati all interno dei codici deontologici. Tale approccio, che ha cominciato a essere messo in discussione prima con la legge 30/2006 poi nello stesso anno con la legge 248/2006 (c.d. Decreto Bersani) e l anno scorso con il D.Lgs.148/2011. Oggi con le modifiche introdotte il Legislatore dichiara apertamente che la concorrenza è principio che deve trovare applicazione all interno delle professioni e cerca di dare attuazione a tale nuovo corso. Tale tesi trova conforto nella Relazione illustrativa al Decreto Legislativo ove così si legge: Il problema della legittimità dell attività normativa di delegificazione, in materia di professioni, va valutato avuto riguardo al più ampio contesto sistematico in cui si colloca la normativa che ha introdotto i principi di liberalizzazione enunciati. Le norme del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, sono ispirate dall esigenza di incentivare lo sviluppo economico, da attuarsi mediante la piena tutela della concorrenza tra imprese. A tal fine viene dettata una normativa, che, complessivamente ispirata al principio della libertà d impresa, realizza l abrogazione delle indirette restrizioni all accesso ed all esercizio delle professioni e delle attività economiche. La materia della professioni viene dunque presa in esame, nel più ampio quadro delle attività che costituiscono esplicazione dell autonomia economica privata, quale settore, la cui liberalizzazione mira indirettamente alla tutela della concorrenza, espressamente rimessa alla legislazione esclusiva dello Stato dalla lettera e) del secondo comma dell articolo 117 Cost. La lettura della normativa in questine, in chiave di garanzia della libera concorrenza e del mercato aperto, è favorita dalla pacifica qualificazione delle attività delle libere professioni quali servizi (articolo 57, par. 2, lett. d), TFUE), la cui prestazione non può essere soggetta a restrizione alcuna (articolo 56 TFUE). E dunque parere di chi scrive da oggi in poi - piaccia oppure no che l applicazione dei principi della concorrenza alle professioni non potrà più essere negata. 613