Memento Procedura Civile 2014

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1 Memento Procedura Civile 2014 Negoziazione assistita da uno o più avvocati (DL 132/2014 conv. in L. 162/2014) SOMMARIO a. Ambito di applicazione b. Ruolo dell avvocato c. Negoziazione assistita obbligatoria 1. Invito a stipulare 2. Convenzione di negoziazione 3. Esito della negoziazione 4. Mancato esperimento della procedura d. Negoziazione assistita facoltativa e. Caso particolare: separazione e divorzio p. 2 p. 4 p. 6 p. 6 p. 8 p. 8 p. 10 p. 10 p. 11 Il decreto legge sulla giustizia civile (DL 132/2014 conv. in L. 162/2014) introduce una nuova disciplina che consente e, in alcuni casi espressamente stabiliti dalla legge, obbliga le parti ad impegnarsi a negoziare per risolvere una controversia che riguarda diritti disponibili, senza passare per il processo civile. Questa disciplina prevede l assistenza obbligatoria dell avvocato ed è denominata convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocato. 1

2 La convenzione di negoziazione consiste in un accordo, raggiunto mediante l'assistenza di uno o più avvocati iscritti all'albo, con il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e lealtà al fine di risolvere la controversia in via amichevole. Rappresenta quindi l'impegno che le parti, per un certo periodo di tempo, si assumono di cooperare per trovare una soluzione amichevole alla lite. In generale la parte sceglie di stipulare tale convenzione. In alcuni casi, la parte è obbligata ad invitare la controparte a stipulare la convenzione, pena l'improcedibilità della successiva domanda giudiziale. D ora innanzi, per maggiore praticità, parleremo di questa disciplina usando il termine negoziazione assistita. Disciplina ed entrata in vigore La negoziazione assistita è disciplinata dagli artt. 2 a 11 DL 132/2014 conv. in L. 162/2014. La disciplina è esaminata con le modifiche apportate dalla legge di conversione e si applica: - per la negoziazione assistita facoltativa, dal 13 settembre 2014; - per la negoziazione assistita obbligatoria, dal 9 febbraio 2015 (art. 3 c. 8 DL 132/2014). Per quanto riguarda la negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio, sono previste diverse entrate in vigore, come specifichiamo in seguito. a. Ambito di applicazione La negoziazione assistita può essere obbligatoria oppure facoltativa e si applica esclusivamente ad alcuni tipi di controversie indicate dalla legge, che riguardano diritti disponibili e per le quali non si applica la mediazione obbligatoria. La procedura in ogni caso non preclude il ricorso a procedimenti obbligatori di conciliazione o mediazione previsti dalle leggi speciali (art. 3 c. 5 DL 132/2014), la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari e la trascrizione della domanda giudiziale (art 3 c. 4 DL 132/2014). 2

3 Nella tabella che segue indichiamo tutti i requisiti necessari per la negoziazione assistita facoltativa e quelli necessari per la negoziazione assistita obbligatoria. I. Caratteristiche della controversia Materie Negoziazione assistita - ha ad oggetto diritti disponibili per - risarcimento del danno cui non è prevista la mediazione derivante dalla circolazione obbligatoria di veicoli e natanti - riguarda due o più parti private - domanda di pagamento a oppure professionisti o aziende qualsiasi titolo avanzata di obbligatoria - per cui è previsto che la parte può stare in giudizio solo con l assistenza dell avvocato ha ad oggetto diritti disponibili per cui somme fino a euro, salvo rientri in una delle materie per cui è obbligatoria la mediazione non è prevista la mediazione obbligatoria facoltativa II. Controversie particolari controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori controversie in cui le parti possono stare in giudizio personalmente (1) controversie individuali di lavoro esclusa la negoziazione obbligatoria esclusa qualsiasi forma di negoziazione III. Altri casi accordi tra coniugi in materia di separazione personale; cessazione degli effetti civili del matrimonio; scioglimento del matrimonio; modificazione delle condizioni di separazione o divorzio, anche in presenza di figli minorenni oppure maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti. III. Procedimenti e azioni procedimento di ingiunzione inclusa l'opposizione procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite (ai sensi dell'art. 696 bis c.p.c.) procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata procedimenti in camera di consiglio negoziazione facoltativa esclusa qualsiasi forma di negoziazione azione civile esercitata in sede penale (1) Ad esempio, le parti possono stare in giudizio personalmente: - davanti al giudice di pace per le cause di valore inferiore a euro o di valore superiore se autorizzate dal giudice; - per le cause in materia di lavoro di valore non superiore a 129,11 euro. 3

4 b. Ruolo dell avvocato Nella procedura di negoziazione assistita l avvocato ha un ruolo centrale, di seguito ne esaminiamo gli obblighi, i casi di incompatibilità ed il compenso per la prestazione svolta. Obblighi informativi All'atto di conferimento dell'incarico, l avvocato ha l'obbligo di informare il proprio cliente della possibilità o dell'obbligo di ricorrere alla negoziazione assistita. La legge, tuttavia, non prevede una sanzione nel caso di omessa informativa, ma considera tale obbligo un dovere deontologico (art. 2 c. 7 DL 132/2014). Obblighi di assistenza L avvocato deve assistere la parte in tutta la procedura di negoziazione assistita e la convenzione di negoziazione deve essere sempre stipulata con l'assistenza di uno o più avvocati (art. 1 c. 5 DL 132/2014). L avvocato inoltre è tenuto a comportarsi secondo lealtà (art. 9 c. 2 DL 132/2014). La violazione di tale prescrizione costituisce per l avvocato un illecito disciplinare (art. 9 c. 4 bis DL 132/2014). Obblighi di riservatezza L avvocato deve tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di negoziazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto (art. 9 c. 2 DL 132/2014). Gli avvocati non sono tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite (ai sensi dell art. 200 c.p.p.) e godono delle garanzie di libertà del difensore in materie di perquisizioni e ispezioni (art. 103 c.p.p.) (art. 9 c. 3 e 4 DL 132/2014). La violazione di tale prescrizione costituisce per l avvocato un illecito disciplinare (art. 9 c. 4 bis DL 132/2014). 4

5 Compenso dell avvocato L'avvocato ha diritto al compenso per la prestazione effettuata. In caso di negoziazione assistita obbligatoria, la parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al gratuito patrocinio non deve pagare il compenso all'avvocato. Questa è però tenuta a depositare all'avvocato una apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dall'avvocato stesso e a produrre, su richiesta dell'avvocato, la documentazione che comprovi la veridicità di quanto dichiarato (art. 3 c. 6 DL 132/2014). Incompatibilità Gli avvocati che hanno assistito le parti nella procedura di negoziazione non possono essere nominati arbitri (ai sensi dell art. 810 c.p.c.) nelle controversie aventi lo stesso oggetto o ad essa connesse (art. 9 c. 1 DL 132/2014). La violazione di tale prescrizione costituisce per l avvocato un illecito disciplinare (art. 9 c. 4 bis DL 132/2014). Raccolta e trasmissione dei dati Gli avvocati che sottoscrivono l accordo raggiunto dalle parti a seguito della negoziazione assistita devono trasmettere una copia dell accordo stesso al Consiglio dell ordine del luogo ove l accordo è stato raggiunto oppure al Consiglio dell ordine in cui uno degli avvocati è iscritto (art. 11 c. 1 DL 132/2014). Gi avvocati non tenuti a segnalare le operazioni sospette in tema di antiriciclaggio per le informazioni che ricevono dai loro clienti tramite la negoziazione assistita (art. 10 DL 132/2014). Il Consiglio dell ordine deve provvedere con cadenza annuale a monitorare le procedure di negoziazione assistita e trasmettere i relativi dati al Ministero della giustizia (art. 11 c. 2 DL 132/2014). Il Ministro della giustizia, a sua volta, trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni contenente i dati trasmessi dal Consiglio dell ordine (art. 11 c. 2 bis DL 132/2014). 5

6 c. Negoziazione assistita obbligatoria Individuati i casi in cui la parte è obbligata a svolgere la negoziazione assistita pena l improcedibilità della successiva domanda giudiziale, occorre esaminare il procedimento di negoziazione assistita, che parte da un invito a stipulare la convenzione di negoziazione rivolto alla controparte e finisce con il raggiungimenti di un accordo oppure con un mancato accordo. 1. Invito a stipulare Il procedimento di negoziazione assistita inizia quando, prima di proporre la domanda giudiziale e procedere con un processo civile, la parte, tramite il proprio avvocato, invita la controparte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Contenuto dell invito La legge non precisa quale forma deve avere l invito a stipulare ma si presume che debba avere la forma scritta. L invito deve contenere (art. 4 c. 1 e 2 DL 132/2014): - l indicazione dell oggetto della controversia; - l avvertimento che la mancata risposta all'invito entro 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice al fine di decidere sulle spese di giustizia, sulla responsabilità aggravata e sulla concessione della provvisoria esecutorietà; - la firma autografa della parte certificata dall avvocato che formula l invito. Effetti dell invito Dal momento in cui l invito è comunicato alla controparte, si producono i seguenti effetti (art. 8 c. 1 DL 132/2014): - interruzione della prescrizione, come la domanda giudiziale; - impedimento della decadenza ma per una sola volta. 6

7 La legge non specifica le modalità di comunicazione dell invito. Si presume che lo stesso debba essere trasmesso tramite raccomandata A/R o con qualsiasi altro mezzo che ne certifichi l avvenuta ricezione da parte del destinatario. Mancata adesione all invito La controparte può decidere di non aderire all'invito, inviando una risposta in tal senso entro 30 giorni dalla sua ricezione. L assenza di risposta nel termine equivale all espresso rifiuto di aderire all invito (artt. 3 c. 2 e 4 c. 1 DL 132/2014). La parte interessata deve quindi proporre la domanda giudiziale entro 30 giorni decorrenti dal rifiuto o dalla mancata accettazione nel termine (art. 8 c. 1 DL 132/2014). La mancata adesione o il rifiuto esplicito di aderire può essere valutato dal giudice nel successivo giudizio al fine di decidere (art. 4 c. 1 DL 132/2014): - sulle spese di giustizia; - sull applicazione della responsabilità aggravata (ai sensi dell art. 96 c.p.c.); - sulla concessione della provvisoria esecutorietà (ai sensi dell'art. 642 c. 1 c.p.c.). In ogni caso, il procedimento di negoziazione assistita si considera esperito quando entro 30 giorni, la controparte non ha aderito all'invito o lo ha rifiutato (art. 3 c. 2 DL 132/2014); Adesione all invito La controparte può aderire all'invito entro 30 giorni dalla sua ricezione. In tal caso le parti stipulano una convenzione di negoziazione con la quale si obbligano a cooperare per raggiungere un accordo amichevole della controversia (artt. 3 c. 2 e 4 c. 1 DL 132/2014). 7

8 2. Convenzione di negoziazione Con la convenzione di negoziazione, le parti si obbligano a cooperare per il raggiungimento, entro un termine da esse prestabilito, di un accordo amichevole. La convenzione di negoziazione è stipulata tra le parti in lite ed è redatta in forma scritta, a pena di nullità, con l assistenza obbligatoria di uno o più avvocato (art. 1 c. 4 e 5 DL 132/2014). La convenzione deve contenere (art. 2 c. 2, 3 e 6 DL 132/2014): - il termine che le parti concordano di concedersi per svolgere la procedura (ossia, per negoziare). Il termine non può essere inferiore ad 1 mese né superare i 3 mesi, salvo proroga concordata tra le parti di ulteriori 30 giorni; - l'oggetto della controversia; - la sottoscrizione autografa delle parti certificata dagli avvocati che hanno partecipato alla sua conclusione sotto la propria responsabilità professionale. 3. Esito della negoziazione All esito della negoziazione, le parti possono raggiungere un accordo, anche parziale, oppure non raggiungere nessun accordo. In ogni caso, il procedimento di negoziazione assistita si considera esperito quando è decorso il termine concordato dalle parti per negoziare (art. 3 c. 2 DL 132/2014). Di seguito esaminiamo il comportamento che le parti devono tenere nel corso della negoziazione. Analizziamo poi quali effetti produce il verbale di accordo e cosa accade in caso di mancato raggiungimento dello stesso. Per materie soggette ad altri termini di procedibilità, il termine decorre unitamente ai medesimi (art. 3 c. 5 DL 132/2014). Comportamento delle parti Le parti devono cooperare secondo lealtà e buona fede (artt. 1 c. 1 e 9 c. 2 DL 132/2014). Le parti devono tenere riservate le informazioni ricevute nel corso della negoziazione. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel 8

9 corso del procedimento di negoziazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto (art. 9 c. 2 DL 132/2014). Le parti non sono tenute a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite (ai sensi dell art. 200 c.p.p.) e godono delle garanzie di libertà del difensore in materie di perquisizioni e ispezioni (art. 103 c.p.p.) (art. 9 c. 3 e 4 DL 132/2014). Accordo Raggiunto l accordo, gli avvocati redigono un verbale che viene sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono (art. 5 c. 1 DL 132/2014). Gli avvocati certificano l'autografia delle firme e la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico. L'accordo così sottoscritto costituisce titolo esecutivo e titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 5 c. 1 e 2 DL 132/2014). L accordo deve essere integralmente trascritto nel precetto (ai sensi dell art. 480 c. 2 c.p.c.) (art. 5 c. 2 bis DL 132/2014). Quando l'accordo ha ad oggetto un contratto o uno degli atti soggetti a trascrizione, la trascrizione può essere eseguita solo se il processo verbale di accordo è stato autenticato da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 5 c. 3 DL 132/2014). L'avvocato non può impugnare l accordo che ha redatto senza commettere un illecito deontologico (art. 5 c. 4 DL 132/2014). Mancato accordo Se le parti non raggiungono un accordo gli avvocati devono redigere una dichiarazione di mancato accordo e devono certificarla (art. 4 c. 3 DL 132/2014). La parte interessata deve quindi proporre la domanda giudiziale entro 30 giorni decorrenti dalla dichiarazione di mancato accordo (art. 8 c. 1 DL 132/2014). 9

10 4. Mancato esperimento della procedura (art. 3 c. 1 DL 132/2014) Il mancato esperimento della negoziazione assistita obbligatoria comporta l'improcedibilità della domanda giudiziale. Tale improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto in giudizio, a pena di decadenza, oppure rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. In tal caso, il giudice fissa la successiva udienza assegnando alle parti un termine di 15 giorni per la comunicazione dell'invito. Se alla prima udienza il giudice rileva che la procedura di negoziazione è iniziata ma non conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine fissato dalle parti per concludere la procedura. Per materie soggette ad altri termini di procedibilità, il termine decorre unitamente ai medesimi (art. 3 c. 5 DL 132/2014). d. Negoziazione assistita facoltativa La negoziazione assistita facoltativa rispecchia totalmente la procedura stabilita per la negoziazione assistita obbligatoria, a cui rimandiamo, salvo le particolarità che specifichiamo di seguito: 1) dato che la negoziazione assistita facoltativa non è una condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il suo mancato esperimento non ha nessuna conseguenza sul processo civile; 2) la parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al gratuito patrocinio deve comunque pagare il compenso all'avvocato per la prestazione svolta (art. 3 c. 6 DL 132/2014); 10

11 e. Caso particolare: separazione e divorzio (art. 6 DL 132/2014) A partire dall 11 novembre 2014, i coniugi possono ricorrere alla negoziazione assistita davanti a uno o più avvocati se vogliono raggiungere una soluzione consensuale: - di separazione personale; - di cessazione degli effetti civili del matrimonio o scioglimento del matrimonio quando è stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale fra i coniugi, oppure è stata omologata la separazione consensuale (ossia nel caso previsto dall art. 3 c. 1 n. 2 lett. b L. 898/70); - di modificazione delle condizioni di separazione o divorzio. La procedura può essere seguita anche in presenza di figli da tutelare. Sono considerati tali i figli minorenni oppure maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave (ai sensi dell art. 3 c. 3 L. 104/1992) o economicamente non autosufficienti. Si ricorda che dal 13 settembre 2014 al 10 novembre 2014, la negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio, era possibile solo per coloro che non avevano figli da tutelare. Particolarità della disciplina La negoziazione in materia di separazione e divorzio è facoltativa e, pertanto, si rinvia alla relativa procedura, salvo le particolarità esaminate di seguito: - ciascun coniuge deve farsi assistere da almeno un avvocato; - procedura particolare, successiva al raggiungimento dell accordo, che si differenzia a seconda che siano o meno presenti figli da tutelare; - effetti dell accordo; - adempimenti dell avvocato. 11

12 1. Accordo In generale, l accordo raggiunto deve contenere, oltre quanto previsto dalle regole generali per la negoziazione assistita facoltativa, l indicazione che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare; Se l accordo è stipulato in presenza di figli minori, gli avvocati devono indicare anche che hanno informato le parti dell importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori. 2. Trasmissione dell accordo al P.M. Gli avvocati devono trasmettere l accordo al P.M. presso il tribunale competente perché effetti un controllo dell accordo, come precisato di seguito. La legge non indica il termine entro il quale il P.M. è tenuto a esprimersi. Se i coniugi hanno figli minori oppure maggiorenni da tutelare (incapaci o portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti) l accordo deve essere trasmesso al P.M. entro 10 giorni dalla sottoscrizione dell accordo. Se il P.M. ritiene che l accordo risponda all interesse dei figli, lo autorizza. Nel caso contrario, lo trasmette, entro 5 giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi 30 giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. Se i coniugi non hanno figli o i loro figli non sono bisognosi di tutela il P.M. se non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti presso l ufficiale dello Stato civile. 12

13 3. Trasmissione allo Stato civile L avvocato che assiste la parte deve trasmettere, entro il termine di 10 giorni dalla sua sottoscrizione, copia dell accordo dal medesimo autenticata all ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto. In mancanza, l avvocato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro a euro. L ufficiale dello Stato civile annota l accordo: - negli archivi informatici dello stato civile; - sull atto di nascita di ciascun coniuge; - sull atto di matrimonio. L accordo sostituisce e produce gli stessi effetti (la legge dice produce gli effetti e tiene luogo ) dei provvedimenti giudiziali che definiscono la separazione giudiziale, la cessazione degli effetti civili del matrimonio, lo scioglimento del matrimonio e le modifiche delle condizioni di separazione e divorzio. 13