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1 N. / REG.PROV.COLL. ha pronunciato la presente ex art. 60 cod. proc. amm.; R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 38 del 2018, proposto da: Emanuela Gabriele, Sabrina Silvia Gabriele, rappresentati e difesi dall'avvocato Caterina Celestino, con domicilio eletto presso il suo studio in Rossano, via Giovanni Gentile, 51; contro Presidente Regione Calabria, Dipartimento Tutela Salute Regione Calabria non costituiti in giudizio; Regione Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giulia De Caridi, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Europa; nei confronti di Angela Maria Dott.Ssa Orlando, Emilia Dott.Ssa Middea non costituiti in giudizio; per l'annullamento del Decreto n dell'11/10/2017, assunto dal Dirigente del Settore e Politiche

2 del Farmaco, Farmacovigilanza, Farmacia Convenzionata del Dipartimento Regionale Tutela della Salute e Politiche Sanitarie (Prot. n. 552 del 04/10/2017), avente ad oggetto "Rettifica in Autotutela D.G. n del 06/06/2017", nella parte in cui dispone la rettifica della l allegato A al Decreto dirigenziale n del 06/06/*2017, sostituendo alla parola NO la parola SI nella colonna riservata alle informazioni sull indennità di avviamento, con esclusivo riferimento alla sede farmaceutica ubicata nel comune di Isca sullo Jonio (Cz) ; - del documento istruttorio redatto dal Responsabile del procedimento, allegato e richiamato nel sopracitato decreto; - del decreto n del 24/07/2017 con cui il Direttore Generale del Dipartimento Tutela della Salute e Politiche Sanitarie ha definitivamente assegnato alle ricorrenti la sede di Isca sullo Jonio, come da prospetto riepilogativo adottato come Allegato A del suddetto atto dirigenziale; - nonché di ogni altro atto a essi presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo degli interessi delle ricorrenti. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2018 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Le ricorrenti, nella qualità di assegnatarie della nuova sede farmaceutica istituita nel Comune di Isca sullo Ionio, hanno impugnato il decreto del Dirigente del

3 Settore Politiche del Farmaco, Farmacovigilanza, Farmacia Convenzionata (Settore n. 13) del Dipartimento Regionale Tutela della Salute e Politiche Sanitarie Calabria iscritto nel Registro decreti dei Dirigenti della Regione con il n in data 11/10/2017, assunto in data 04/10/2017 con Prot. n. 552, pubblicato sul sito regionale del Dipartimento in data 13/10/2017 avente ad oggetto Rettifica in autotutela D.G. n del 06/06/2017, nella parte in cui dispone la rettifica dell allegato A al Decreto dirigenziale n del 06/06/2017, sostituendo alla parola NO la parola SI nella colonna riservata alle informazioni sull indennità di avviamento, con esclusivo riferimento alla sede farmaceutica ubicata nel comune di Isca sullo Jonio (Cz) ; hanno, altresì, impugnato gli ulteriori atti presupposti meglio indicati in epigrafe. Hanno sostenuto che tali atti alterano l iter procedurale ai fini di una trasparente assegnazione di una delle sedi farmaceutiche messe a concorso, rispetto al sopraggiunto obbligo di corrispondere un indennità di avviamento, dapprima escluso dagli atti concorsuali fino a quel momento adottati dall Amministrazione regionale. 2. Si è costituita la Regione, eccependo: a) l irricevibilità del ricorso per tardività della notifica atteso che già in data 4 ottobre 2017 veniva inviata alla referente dell associazione una comunicazione in cui si rilevava l errore materiale in cui si era incorso; b) la nullità del ricorso perché notificato ad indirizzo pec non presente nei pubblici elenchi; e ritenendo c) l infondatezza del ricorso. 3. Alla camera di consiglio del 7 febbraio 2018, fissata per la trattazione dell istanza cautelare, il ricorso è stato posto in decisione, previo avviso alle parti, ai sensi dell art.60 del cod. proc. amm. 4. Va, preliminarmente, rigettata l eccezione di irricevibilità per tardiva notifica del ricorso. Infatti, il provvedimento finale concretamente ed effettivamente lesivo per la parte ricorrente è rappresentato da quello impugnato nei termini, essendo la comunicazione a mezzo pec a firma del dirigente del Settore del 4 ottobre 2017 una

4 nota meramente istruttoria con cui si informano gli interessati dell errore materiale in cui l amministrazione è incorsa e si avvisano gli stessi che il Settore competente sta provvedendo all adozione di un decreto dirigenziale ad hoc Parimenti infondata è l eccezione di nullità del ricorso, atteso che parte ricorrente ha effettuato la notifica del ricorso alla Regione resistente all indirizzo pec non presente nei pubblici elenchi, tra cui non vi è quello della Regione. Questo T.A.R. ha già ritenuto che la notificazione nel caso sia nulla ma non inesistente, in quanto nel processo amministrativo la notificazione è inesistente solo quando manchi del tutto ovvero sia stata effettuata in un luogo o con riguardo a persona che non abbiano alcun riferimento con il destinatario della notificazione stessa, risultando a costui del tutto estranea, mentre è affetta da nullità quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge (in questo caso l indirizzo telematico), un collegamento risulti tuttavia ravvisabile (Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2014 n. 6008); ha quindi ritenuto che tale nullità sia sanabile, con effetto ex tunc, attraverso la costituzione del convenuto, ovvero attraverso la rinnovazione della notifica cui la parte istante provveda spontaneamente o in esecuzione dell'ordine impartito dal giudice (Cass. civ., sez. I 29 ottobre 2015 n ; id., sez. III 20 marzo 2015 n. 5598;T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, ord. coll. 21 marzo 2016, n.508; Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2014 n. 6008). Nel caso, la costituzione del convenuto, che ha articolato le difese di cui in memoria, controdeducendo alle censure di parte ricorrente, sana la detta nullità. 5. Nel merito, va osservato che le ricorrenti censurano, tra l altro, l agire dell Amministrazione, per aver fatto incorrere le stesse in errore nell indicazione delle opzioni di scelta, laddove, se avessero saputo della dovuta indennità di avviamento, avrebbero effettuato altre opzioni di scelta Tale motivo è fondato nei limiti che seguono. Osserva il Collegio che, come sottolineato dall amministrazione, l art.110 del Testo

5 Unico delle Leggi Sanitarie (Regio Decreto n. 1265/1934 e succ. modif.) sancisce in capo al nuovo titolare - assegnatario della sede a seguito di procedura concorsuale che L'autorizzazione all'esercizio di una farmacia, che non sia di nuova istituzione importa l'obbligo nel concessionario di rilevare dal precedente titolare o dagli eredi di esso gli arredi, le provviste e le dotazioni attinenti all'esercizio farmaceutico, contenuti nella farmacia e nei locali annessi, nonché di corrispondere allo stesso titolare o ai suoi eredi un'indennità di avviamento in misura corrispondente a tre annate del reddito medio imponibile della farmacia, accertato agli effetti dell'applicazione dell'imposta di ricchezza mobile nell'ultimo quinquennio. L art.113 del T.U.LL.SS precisa che la decadenza dall'autorizzazione all'esercizio di una farmacia si verifica, (oltre che nei casi preveduti negli artt. 108 e 111:(...) b) per mancato adempimento, da parte dell'autorizzato, all'obbligo di cui nell'art Correlativamente, l'art. 9 del DPR 21 agosto 1971, n. 1275, prevede che l'assegnatario della farmacia debba dimostrare di aver provveduto al pagamento dell'indennità di avviamento, o di aver concluso opportuni accordi con gli aventi diritto ai fini del suddetto adempimento; in caso di dimostrata impossibilità di eseguire il versamento agli aventi diritto, potrà essere autorizzato il deposito della somma presso la Cassa Depositi e Prestiti; il mancato adempimento delle prescrizioni che precedono equivale a rinunzia all'assegnazione. Vero ciò, tuttavia, non può non rilevarsi che l errore in cui è incorsa l amministrazione nell indicare che non fosse dovuta per la sede in questione l indennità di avviamento abbia influenzato le scelte delle ricorrenti, provocando una aggiudicazione di sede per le stesse sulla base di presupposti diversi da quelli successivamente fatti emergere Né può ritenersi come vorrebbe la Regione che tale errore era riconoscibile, essendo la normativa che prevede l indennità di avviamento per le sede vacanti risalente nel tempo ed essendo le ricorrenti operatrici del settore.

6 Invero, le argomentazioni addotte dalla Regione non dimostrano la riconoscibilità dell errore che effettivamente ha condizionato la scelta delle ricorrenti. Peraltro, secondo quanto riferisce la stessa amministrazione, per le altre sedi vacanti era prevista l indennità di avviamento, tranne che per un altra (oltre quella per cui si discute); dimodochè l errore non si palesava, avendo creato la stessa amministrazione un distinguo tra sedi vacanti. Ed ancora, nella stessa nota istruttoria che anticipa la decisione qui impugnata, si sottolinea che l indicazione NO, inserita nella colonna riservata alle informazioni sulla indennità di avviamento per la sede in questione, era errata, facendo ritenere non dovuto il pagamento Sulla base delle superiori valutazioni, il motivo in questione è fondato. Dall accoglimento di tale assorbente motivo, discende la fondatezza del ricorso, che va accolto nei limiti e termini di seguito indicati. Va dato atto che le ricorrenti affermano che Non potendosi infatti confermare la sede prescelta dalle ricorrenti su falso presupposto creato dalla P.A., e non potendosi dall altra parte compromettere la posizione giuridica degli altri candidati per le legittime scelte dagli stessi operate, la alternativa possibile è quella di ammettere le ricorrenti al secondo interpello. Sulla base di tale petitum, il cui accoglimento pertanto non compromette le scelte già effettuate dagli altri candidati (con le conseguenti aggiudicazioni), il Collegio ritiene di poter accogliere la richiesta delle ricorrenti a poter partecipare al secondo interpello per operare una diversa scelta della propria sede; ritiene infatti che, nei limiti della domanda, tale decisione mirante all adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio sia conforme all art.34, co. 1, lett. c, del cod. proc. amm., oltrechè in linea con il principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa e nell ottica della soddisfazione della posizione di cui si chiede tutela (Cons. St. sez. V, n.5479/2014). 6. Le spese, attesa la peculiarità e parziale novità delle questioni trattate, possono

7 essere, in via d eccezione, compensate tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, annulla gli atti impugnati per quanto d interesse e nei limiti di cui sopra e dispone che l amministrazione ammetta le ricorrenti alla seconda fase di interpello. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati: Nicola Durante, Presidente Emiliano Raganella, Primo Referendario Giuseppina Alessandra Sidoti, Referendario, Estensore L'ESTENSORE Giuseppina Alessandra Sidoti IL PRESIDENTE Nicola Durante IL SEGRETARIO