DIRITTO CIVILE PERCORSI GIURISPRUDENZIALI

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1 DIRITTO CIVILE PERCORSI GIURISPRUDENZIALI a cura di Serafino Ruscica SOMMARIO Á Natura e funzioni dell assegno divorzile. Cass., Sez. Un., 11 luglio 2018, n pag. 8 Á La validità dei contratti di investimento monofirma: la nullità selettiva al vaglio delle Sezioni Unite. Cass. civ., Sez. Un., sent. 16 gennaio 2018, n. 808; Cass. civ., Sez. I, ord. 2 ottobre 2018, n pag. 13 Á La natura giuridica della nullità di cui all art. 46 del d.p.r. n. 380/2001: formale o sostanziale? La questione rimessa alle Sezioni Unite. Cass., Sez. II, 31 luglio 2018, n pag. 17 Á La clausola claims made : dalla meritevolezza alla causa in concreto. Cass., Sez. Un., 24 settembre 2018, n pag. 21 Á La natura della responsabilità della banca per erroneo pagamento di assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore. Cass., Sez. Un., 21 maggio 2018, n pag. 27 Á Il bilanciamento tra diritto di cronaca e diritto all oblio: la questione rimessa alle Sezioni Unite. Cass., Sez. III, 5 novembre 2018, n pag. 30 Á Rimessa alle Sezioni Unite la questione sulla validità di clausole negoziali che trasferiscono il carico fiscale da un contraente all altro nelle locazioni ad uso non abitativo. Cass., Sez. III, ord. 28 novembre 2017, n pag. 35 COLLABORATORI Selene Desole Flavia Maria Luisa Modica Angela Randazzo 7

2 NATURA E FUNZIONI DELL ASSEGNO DIVORZILE di Flavia Maria Luisa Modica INQUADRAMENTO GENERALE DELL ISTITUTO L ordinamento italiano ammette lo scioglimento del matrimonio, all art. 149 c.c., a seguito di morte di uno dei coniugi, ovvero negli altri casi previsti dalla legge. In realtà l unico altro caso previsto dal legislatore è il divorzio, regolamentato con la l. n. 898/1970 (di seguito l. div.), quale istituto rimediale al fallimento del progetto coniugale. Non esiste nel nostro ordinamento infatti, né un divorzio-sanzione, né un divorzio-consensuale, essendo subordinato lo scioglimento del vincolo matrimoniale al ricorrere di una delle cause previste dall art. 3 della l. div., riconducibili a due dividersi gruppi. Il primo relativo ai casi di intervenuta sentenza di condanna per reato a carico di uno dei coniugi, il secondo riguardante altri fatti preclusivi della comunione materiale e spirituale. Al divorzio seguono una serie di effetti personali e patrimoniali. Sotto il primo profilo vengono meno i doveri di fedeltà, coabitazione e collaborazione previsti dall art. 143 c.c.; sotto il secondo profilo si ha, in primis, lo scioglimento della comunione legale, qualora ciò non sia già avvenuto in sede di separazione, nonché l eventuale riconoscimento in capo ad un coniuge del diritto di abitazione sulla casa familiare di proprietà dell altro ed infine la corresponsione di un assegno di mantenimento a favore del coniuge che abbia i requisiti di legge, oltre ai consequenziali diritti previdenziali e successori. Gli effetti economici del divorzio sono espressione di un dovere di solidarietà tra ex-coniugi che permane, seppur in forma attenuata, anche dopo lo scioglimento del vincolo matrimoniale. Il fondamento costituzionale della solidarietà coniugale, ravvisato da dottrina e giurisprudenza maggioritaria nel combinato disposto di cui agli artt. 2 e 29 Cost, spiega la sopravvivenza, in parte, degli effetti patrimoniali del matrimonio, anche dopo il suo scioglimento, a differenza degli effetti personali, destinati a venir meno. L assegno divorzile, oggetto della presente trattazione, trova la sua disciplina nell art. 5 co. 6 della l. div. Esso consiste nella corresponsione periodica, ovvero in un unica soluzione in caso di accordo delle parti, di una somma di denaro da parte dell obbligato a favore dell ex-coniuge che sia in possesso dei requisiti di legge. Proprio su questi ultimi, in ragione del dato normativo ambiguo e foriero di incertezze, la riflessione dottrinale e giurisprudenziale ha concentrato le proprie attenzioni, tentando di definire i margini della discrezionalità giudiziale e di individuare un punto di equilibrio tra la tutela del coniuge economicamente più debole e la tutela dell obbligato. Per avere contezza del dibattitto sul punto è opportuno un breve excursus storico che dia atto dei mutamenti legislativi, prima che giurisprudenziali, in materia di assegno divorzile. La l. n. 898/1970, e con essa l istituto in esame, è stata infatti oggetto di una profonda riforma, ad opera della l. n. 74/1987. In particolare, l art. 5 co. 6, nella versione previgente alla riforma, prevedeva un obbligo di corresponsione dell assegno, tenuto conto delle condizioni economiche dei coniugi e delle ragioni della decisione. In punto di determinazione del relativo ammontare la norma imponeva invece di considerare il contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di entrambi. Era evidente la netta distinzione quindi tra criteri attributivi e criteri distributivi. I primi esprimevano al contempo le funzioni riconosciute all assegno dal legislatore: una funzione assistenziale, nella misura in cui la norma chiedeva di tener conto delle condizioni economiche dei coniugi ed una funzione compensativo/risarcitoria, in virtù della quale si legava il riconoscimento dell assegno alle ragioni della decisione di scioglimento del vincolo. Solo in un secondo momento si chiedeva al giudice di valutare il contributo personale dato da ciascun coniuge nel corso della vita familiare alla costruzione del patrimonio comune e personale, definendo altresì l ammontare dovuto in proporzione ai redditi e alle sostanze dell obbligato. Il testo scaturente dalla riforma operata dalla l. n. 74/1987 si caratterizza invece per un accorpamento di tutti gli indicatori già contemplati in precedenza, che diventano elementi rilevanti in sede di determinazione dell importo dell assegno. Indicatori che vengono inoltre innovativamente rapportati alla durata del matrimonio. Ai fini della suddetta valutazione il legislatore prevede un indagine comparativa dei redditi e dei patrimoni degli ex-coniugi, oltre ad ampi poteri officiosi del giudice, prima sconosciuti. Infine rappresenta una rilevante novità della riforma l aver subordinato il riconoscimento del diritto alla corresponsione dell assegno al caso in cui l istante non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive. Proprio tale requisito, oggetto di un interpretazione granitica della giurisprudenza di legittimità per oltre 8

3 NATURA E FUNZIONI DELL ASSEGNO DIVORZILE trent anni, ritornato all attenzione degli studiosi per l accendersi di un recente dibattito interno alla Corte di Cassazione, è stato oggetto di valutazione da parte delle Sezioni Unite nella pronuncia qui in commento. La giurisprudenza di legittimità immediatamente successiva alla riforma ha riconosciuto all assegno divorzile, coerentemente al rinnovato disposto legislativo, una funzione esclusivamente assistenziale, interpretando tuttavia il requisito della mancanza di mezzi adeguati o dell impossibilità oggettiva di procurarseli non in rapporto alla condizione personale dell ex-coniuge, bensì in relazione al tenore di vita avuto in costanza di matrimonio. Si è pertanto riconosciuto il diritto alla corresponsione dell assegno in presenza di mezzi inadeguati a mantenere o a raggiungere il tenore di vita goduto fino allo scioglimento del matrimonio. Questa interpretazione, fatta propria dalle storiche sentenze a Sezioni Unite della Corte di Cassazione, depositate lo stesso giorno, il 29 novembre 1990, n , 11490, 11491, 11492, recuperava quella funzione perequativa dell assegno riconosciuta dalla norma previgente, mirando a riequilibrare le condizioni economiche dei coniugi al momento del divorzio. A fronte di una giurisprudenza mantenutasi prevalentemente costante per decenni, è intervenuta la Sezione I della Corte di Cassazione con la sentenza n /2017, che ha infranto l unanimità interpretativa degli orientamenti della Corte, dando una lettura innovativa e singolare del requisito in esame. In quell occasione, la Corte, ribadendo la funzione esclusivamente assistenziale dell assegno divorzile, ne ha subordinato il riconoscimento alla mancata autosufficienza economica del coniuge istante, escludendo qualsiasi riferimento al precedente tenore di vita familiare. Lo squarcio nella granitica giurisprudenza della Suprema Corte creato da questa pronuncia ha dato adito ad una serie di ricorsi avverso le pronunce dei giudici di merito conformi all orientamento tradizionale e all emersione di un contrasto interpretativo interno alla giurisprudenza di legittimità che ha giustificato la rimessione della questione alle Sezioni Unite. LA SENTENZA Cass., Sez. Un., 11 luglio 2018, n Le Sezioni Unite con la pronuncia in oggetto hanno inteso riprendere e valorizzare l esigenza perequativa posta a fondamento dell art. 5 co. 6 della l. div., nell interpretazione fatta propria dal diritto vivente sviluppatosi dopo le pronunce del 1990 delle medesime Sezioni Unite, operando contestualmente un attualizzazione dell istituto in esame alla luce del mutato quadro sociale e giuridico, rispetto a quello sussistente al momento della riforma legislativa. Muovendosi in questa direzione la Corte ritiene [...]di dover abbandonare la rigida distinzione tra criteri attributivi e determinativi dell assegno di divorzio, alla luce di una interpretazione dell art. 5, c.6, più coerente con il quadro costituzionale di riferimento costituito, come già evidenziato, dagli artt. 2, 3 e 29 Cost.. Questa dunque la prima innovativa statuizione della Suprema Corte che, a fronte della tradizionale distinzione tra criteri attributivi e determinativi, giustificata da una concezione bifasica della valutazione giudiziale, suddivisa in una prima fase finalizzata ad accertare l an debeatur e una seconda volta a determinare il quantum debeatur, recupera una valutazione unitaria, composita e articolata che tiene conto di tutti gli indicatori forniti dalla norma. In particolare la Corte ritiene di dover valutare il requisito dell inadeguatezza dei mezzi o dell incapacità oggettiva di procurarseli in collegamento con gli indicatori previsti dalla prima parte della norma: ossia le condizioni dei coniugi, le ragioni della decisione, nonché il contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune. Il fondamento costituzionale dei criteri indicati nell incipit della norma conduce ad una valutazione concreta ed effettiva dell adeguatezza dei mezzi e dell incapacità di procurarseli per ragioni oggettive fondata in primo luogo sulle condizioni economico-patrimoniali delle parti[...]. Tale verifica è da collegare causalmente alla valutazione degli altri indicatori contenuti nella prima parte dell art. 5, co. 6, al fine di accertare se l eventuale rilevante disparità della situazione economico-patrimoniale degli ex coniugi all atto dello scioglimento del vincolo sia dipendente dalle scelte di conduzione della vita familiare adottate e condivise in costanza di matrimonio, con il sacrificio delle aspettative professionali e reddituali di una delle parti in funzione dell assunzione di un ruolo trainante endofamiliare, in relazione alla durata, fattore di cruciale importanza nella valutazione del contributo di ciascun coniuge alla formazione del patrimonio comune e/o del patrimonio dell altro coniuge, oltre che delle effettive potenzialità professionali e reddituali valutabili alla conclusione della relazione matrimoniale, anche in relazione all età del coniuge richiedente ed alla conformazione del mercato del lavoro. E da tali premesse la Corte fa derivare una valutazione dei presupposti per il riconoscimento del suddetto assegno che partendo dalla comparazione delle condizioni economico-patrimoniali dei due coniugi, deve tener conto non soltanto del rag- 9

4 DIRITTO CIVILE giungimento di un grado di autonomia economica tale da garantire l autosufficienza, secondo un parametro astratto ma, in concreto, di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali ed economiche eventualmente sacrificate, in considerazione della durata del matrimonio e dell età del richiedente. In tal modo la Suprema Corte accoglie le critiche al precedente orientamento mosse da Cass., Sez. I, n /2017 escludendo che l assegno divorzile debba garantire il mantenimento da parte dell istante del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, non assurgendo quest ultimo ad interesse in sé meritevole di tutela. Al contempo tuttavia, tenendo conto del fondamento costituzionale della funzione perequativa riconosciuta all assegno, prevede che lo stesso debba tener conto del ruolo e del contributo fornito dal coniuge economicamente più debole alla vita familiare e alla formazione del patrimonio comune in costanza di matrimonio, nonché dell incidenza di tali scelte familiari sulla situazione reddituale e patrimoniale del richiedente. I PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI La pronuncia delle Sezioni Unite interviene a chiusura del dibattito che, dopo la sentenza della Sezione I del 2017, aveva animato la giurisprudenza di legittimità. Quest ultima si era posta in netta rottura rispetto all orientamento consolidato, fatto proprio dalla Suprema Corte, che aveva la sua origine nella sentenza a Sezioni Unite n del In quell occasione la Corte aveva chiaramente delineato la struttura dell accertamento che il giudice doveva seguire ai fini della decisione sulla domanda volta ad ottenere l assegno divorzile, definendo altresì i presupposti per il relativo riconoscimento. Nella prima fase, finalizzata ad accertare l an debeatur, si chiedeva al giudice di verificare l inadeguatezza dei mezzi del coniuge istante, da intendersi come insufficienza dei medesimi, comprensivi di redditi, cespiti patrimoniali ed altre utilità di cui possa disporre, a conservargli un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, senza cioè che sia necessario uno stato di bisogno, e rilevando invece l apprezzabile deterioramento, in dipendenza del divorzio, delle precedenti condizioni economiche, le quali devono essere tendenzialmente ripristinate, per ristabilire un certo equilibrio. Solo nella seconda fase, ai fini della determinazione dell ammontare dovuto, venivano in rilievo gli altri indicatori dettati dall art. 5 co. 6, di cui si è già detto sopra, valutati in ragione della durata del matrimonio. Questo secondo momento risultava funzionale ad evitare, nella ricostruzione della Corte, eventuali automatismi ed ingiustificate locupletazioni da parte dell istante. Si legge infatti che il giudice, purchè ne dia sufficiente giustificazione, non è tenuto ad utilizzare tutti i suddetti criteri, anche in relazione alle deduzioni e richieste delle parti e dovrà valutarne in ogni caso l influenza sulla misura dell assegno stesso, che potrà anche essere escluso sulla base dell incidenza negativa di uno o più di essi. Proprio il richiamo a questi ulteriori criteri, da valutarsi unitamente all incapacità del coniuge più debole di mantenere il tenore di vita matrimoniale, avevano portato la Corte Costituzionale, con sentenza n. 11/2015, a rigettare per infondatezza la questione di legittimità dell art. 5 co. 6 della l. div., così come interpretato dal diritto vivente, con riguardo agli artt. 2, 3 e 29 Cost. In quell occasione la Corte aveva giustificato la propria decisione proprio alla luce del diritto vivente, dal quale emergeva come il criterio del tenore di vita non fosse l unico utilizzato dalle Corti ai fini della statuizione sull assegno divorzile. Tale criterio risultava invece rapportato agli altri previsti dalla norma, quali fattori di moderazione e diminuzione della somma determinata in un primo momento, avendo altresì la funzione di indicare il tetto massimo dell importo dell assegno. In una posizione di netta rottura rispetto all orientamento precedente è intervenuta la pronuncia della Sezione I della Corte di Cassazione, n /2017, a cui si è fatto cenno poco sopra. Con essa la Sezione I, se da un lato ha condiviso la strutturazione bifasica dell accertamento che il giudice è chiamato a compiere, dall altro ha fatto propria una diversa ed innovativa interpretazione del requisito dell inadeguatezza dei mezzi o dell impossibilità oggettiva di procurarseli. Valorizzando la funzione esclusivamente assistenziale dell assegno divorzile, ha individuato il presupposto per l accoglimento della domanda attorea nella mancata autosufficienza economica dello stesso, ovvero nell impossibilità di conseguirla per ragioni oggettive. Tale ricostruzione si ispira al principio di autoresponsabilità personale e patrimoniale dei coniugi cui, secondo la I Sezione, devono essere improntati i relativi rapporti successivamente allo scioglimento del vincolo coniugale. La Corte ha al riguardo rilevato l inadeguatezza del precedente orientamento interpretativo alla luce del mutamento del contesto sociale, connotato altresì da una diversa concezione del matrimonio ed una valorizzazione delle scelte personali. Il principio di solidarietà secondo questa ricostruzione, dovrebbe subire un attenuazione, tra gli ex-coniugi, proprio in ragione dell intervenuto divorzio, che comporta lo scioglimento della comunione matrimoniale con conseguenti effetti personali e patrimoniali. Sarebbe contraddittorio ed irragionevole, nella lettura data 10

5 NATURA E FUNZIONI DELL ASSEGNO DIVORZILE dalla I Sezione, ritenere persistente ed immutato il dovere di solidarietà materiale ed economica anche dopo lo scioglimento del matrimonio. Secondo questo innovativo orientamento l assegno divorzile assume pertanto un carattere eccezionale e derogatorio rispetto al principio di autoresponsabilità dei coniugi e si giustifica solo in ragione dell esigenza di tutelare interessi meritevoli di tutela, inerenti la persona, qual è il possesso di mezzi adeguati alla conduzione di una vita dignitosa. La Corte ha escluso invece l esistenza di un interesse giuridicamente rilevante alla conservazione del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, risolvendosi quest ultima in una mera aspettativa di fatto. I PUNTI CALDI DEL CONTRASTO I nodi interpretativi affrontati dalla giurisprudenza di legittimità nell ambito del dibattitto sull assegno divorzile sono diversi e riguardano, per sommi capi, il suo fondamento giustificativo, la relativa natura giuridica, nonché i presupposti per il riconoscimento del medesimo e i relativi criteri di determinazione. Per quanto riguarda il primo, la giurisprudenza di legittimità prevalente e con essa quella costituzionale hanno individuato nel combinato disposto degli artt. 2 e 29 Cost. il fondamento della solidarietà tra coniugi, che permane, seppur in forma attenuata, anche dopo lo scioglimento del matrimonio. Il principio di parità sostanziale tra coniugi, così come declinato dall art. 29 impone al giudice una valutazione che tenga conto dell incidenza delle scelte di vita familiari sulle condizioni personali del medesimo. Solidarietà che non è da considerarsi ovviamente sine die, in quanto ciò urterebbe con un parametro di ragionevolezza e proporzionalità. La mancanza di una connotazione in termini di temporaneità dell assegno si bilancia con la previsione, contenuta all art. 9 co. 1 della l. div., della possibilità di disporre la revisione del relativo provvedimento in presenza mutamenti delle condizioni dei coniugi sopravvenuti alla sentenza di divorzio. Diversa lettura era stata invece adottata da Cass. n /2017, che aveva individuato nel combinato disposto di cui agli artt. 2 e 23 Cost. l ancoraggio costituzionale dell assegno divorzile. In quella occasione la Corte affermava infatti che l art. 5 co. 6 della l. div. ha fondamento costituzionale nel dovere inderogabile di «solidarietà economica» (art. 2, in relazione all art. 23, Cost.), il cui adempimento è richiesto ad entrambi gli exconiugi, quali persone singole, a tutela della persona economicamente più debole (cosiddetta solidarietà post-coniugale ): sta precisamente in questo duplice fondamento costituzionale sia la qualificazione della natura dell assegno di divorzio come esclusivamente assistenziale in favore dell ex-coniuge economicamente più debole (art. 2 Cost.) - natura che in questa sede va ribadita -, sia la giustificazione della doverosità della sua «prestazione» (art. 23 Cost. ). Le Sezioni Unite con la sentenza n /2018 hanno tuttavia criticato tale interpretazione, recuperando la ratio dell art. 23 Cost., riferibile alle pretese impositive di tipo tributario o comunque di natura pubblica ed in quanto tali inerenti esclusivamente ai rapporti tra il cittadino-contribuente e lo Stato. Esula dall ambito applicativo della norma in esame il principio di solidarietà coniugale che, le Sezioni Unite desumono invece, a conferma del precedente orientamento, dal combinato disposto degli artt. 2 e 29 Cost. Problematica connessa al tema appena affrontato è quella della natura dell assegno di mantenimento. Sia l orientamento espresso dalle Sezioni Unite del 1990, sia quello scaturente da Cass. n /2017 erano concordi nell attribuire al medesimo una mera funzione assistenziale, seppur interpretata nelle due diverse declinazioni di cui si è detto sopra. L orientamento tradizionale finiva tuttavia, nella prassi, per riconoscere altresì allo stesso una funzione perequativa, nella misura in cui, valorizzando le ragioni di tutela del coniuge economicamente più debole, imponeva di tener conto del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, quale parametro cui rapportare il requisito dell inadeguatezza dei mezzi. La Sezioni Unite nel 2018 riconoscono invece esplicitamente una natura polifunzionale dell assegno divorzile, che assolverebbe a finalità assistenziali ed al contempo compensative e perequative: assistenziale in senso lato, con riferimento al criterio che fa leva sulle condizioni economiche dei coniugi; risarcitoria in senso ampio, con riguardo al criterio che concerne le ragioni della decisione; compensativa, per quanto attiene al criterio del contributo personale ed economico dato da ciascun coniuge alla condizione della famiglia ed alla formazione del patrimonio di entrambi. Infine, nodo centrale del complesso dibattito, che si è già approfondito sufficientemente, riguarda quello dei criteri che il giudice è chiamato a valutare ai fini della decisione. Qui riassumendo, può dirsi che, a una prima fase, condivisa sia dalla giurisprudenza tradizionale, che da Cass. n /2017, caratterizzata da una netta distinzione tra criteri attributivi e criteri determinativi, se n è contrapposta un altra, inaugurata dalle Sez. Un. n /2018, che opera una valutazione unitaria degli indicatori dettati dalla norma. Il criterio dell adeguatezza dei mezzi vive inoltre un evoluzione nelle pronunce esaminate. Rapportato dalle Sez. Un. del 1990 al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio viene nel 2017 interpretato in senso opposto quale 11

6 DIRITTO CIVILE mera condizione di autosufficienza economica, valutata in relazione alla esclusiva condizione personale del coniuge, prescindendo dal precedente rapporto matrimoniale. Nel 2018 il requisito in esame viene invece considerato non più in termini di mera sufficienza oggettiva dei mezzi economici, bensì in ragione del contributo fornito dall istante alla creazione dell equilibrio economico sussistente al momento del divorzio. CONCLUSIONI Alla luce di quanto fin qui esaminato può osservarsi come le Sezioni Unite con la pronuncia del 2018 siano riuscite nell ardua impresa di operare un bilanciamento tra le istanze di tutela perequativa della parte economicamente debole del rapporto coniugale e l esigenza di evitare ingiustificati arricchimenti a danno dell obbligato. La valutazione delle condizioni economiche attuali delle parti compiuta, da un punto di vista causale, con riferimento ai parametri previsti dalla prima parte della norma permette infatti di riconoscere all assegno divorzile una funzione riequilibratrice dell assetto economico personale degli ex-coniugi, valorizzando le scelte familiari condivise da entrambi in costanza di matrimonio. Si esclude, al contempo, che il criterio del tenore di vita matrimoniale, seppur ripreso, costituisca il parametro cui rapportare il requisito dell adeguatezza dei mezzi previsto dalla norma. Una soluzione che, valorizzando la funzione compensativa dell assegno, è riuscita tuttavia a mantenere viva la sua naturale funzione assistenziale. 12