Soccorso istruttorio, ammissibilità o meno: perché il dibattito è ripreso?

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1 Soccorso istruttorio, ammissibilità o meno: perché il dibattito è ripreso? Autore: antonietta platania In: Appalti pubblici La problematica dell ammissibilità del soccorso istruttorio previsto dal legislatore nell'ambito del D.Lgs. 50/2016 sembra non avere tregua. Dopo un breve periodo in cui sembrava che i Giudici Amministrativi si fossero adeguati alla pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 2006, il dibattito sull'argomento è di nuovo all'ordine del giorno. In particolare si tratta dell obbligo di indicazione separata, in sede di presentazione delle offerte economiche da parte dell operatore nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica, dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, art. 95, comma 10, D.Lgs. 50/2016, con divieto di successiva sanatoria da parte dell operatore economico anche quando siffatta indicazione separata non sia espressamente richiesta dall'amministrazione nella documentazione di gara. La disciplina giuridica di riferimento è costituita, come noto dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, (ai sensi del quale Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d), di disciplina delle offerte anormalmente basse ) e 83, comma 9, (che esclude la sanabilità delle carenze essenziali della domanda di partecipazione afferenti all'offerta tecnica e all'offerta economica ). Indirizzi giurisprudenziali contrapposti La problematica è da tempo oggetto di dibattito giurisprudenziale che vede contrapposti due indirizzi: uno teso a negare la possibilità di sanare l omissione di che trattasi, imponendo l espulsione dalla gara del concorrente che vi sia incorso (vedi in tal senso TAR Sicilia, Catania, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; TAR Lazio, sez. I-bis, 15 giugno 2017, n. 7042; TAR Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 luglio 2016, n. 1604; TAR Molise, Campobasso, sez. I, 9 dicembre 2016, n. 513), l altro finalizzato di contro ad assumere un approccio meno restrittivo, consentendo la sanabilità del vizio in esame tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità 1 di 5

2 dell offerta stessa (da ultimo TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 16 gennaio 2018, n. 43; ed ancora cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, 20 luglio 2017, n. 8819; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2016, n. 3217). In particolare per quanto riguarda quest ultimo orientamento per l Adunanza Plenaria n. 19/2016, l iniziale interpretazione, secondo cui gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta, insuscettibile, come tale, di essere successivamente integrato (Cons. St., AP n. 3 e 9 del 2015), è stata superata, operando un opportuno distinguo tra le ipotesi in cui si contesta al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del "prezzo" (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell'offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente. Pertanto la mancata indicazione, da parte del concorrente ad una gara d appalto, degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l esclusione automatica di quest ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell offerta stessa (cfr. TAR Lazio, Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819; nello stesso senso TAR Campania, Sez. VIII, 03 ottobre 2017, n. 4611, secondo cui la mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l esclusione automatica senza il previo soccorso istruttorio tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell esclusione per il caso di omessa precisazione dei suddetti costi). Quanto all obiezione secondo cui l art. 83, comma 9, del menzionato d.lgs. n. 50/2016 escluderebbe a priori l esperibilità del soccorso istruttorio in caso di irregolarità inerenti alle offerte tecniche ed economiche, il TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 16 gennaio 2018, n. 43 ha infine precisato che la norma in realtà fa riferimento ad ( ) irregolarità essenziali, ovvero ( ) quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell offerta, ai quali si riferisce la motivazione della sentenza n. 19/2016 dell Adunanza Plenaria. A diversamente ritenere laddove cioè si concludesse circa la radicale non sanabilità della irregolarità formale dell offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima 2 di 5

3 dell aggiudicazione dell appalto). Si tratterebbe, in conclusione, di una applicazione del principio funzionale solamente alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sullo svolgimento del confronto concorrenziale, sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare l incanto (v. T.A.R. Campania NA- sez. VIII, 3/10/2017 n. 4611; T.A.R. Lazio, -RM- Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819). Per quanto riguarda invece la tesi dell esclusione del soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all art. 95, comma 10, il Consiglio di Stato si è pronunciato di recente (sent. 815/2018) ritenendo ormai definitivo che: - per le gare indette all indomani dell entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo; - più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all offerta economica (in tal senso e in modo espresso l articolo 95, comma 10, cit.). L esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica. Secondo il Consiglio di Stato non sussiste più un incertezza del quadro normativo di riferimento e che in ogni caso l obbligo di indicare gli oneri de quibus emerge con adeguata chiarezza dalla litera legis e la sua violazione determina conseguenze escludenti a prescindere dal dato che l esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice. E qui appena il caso di osservare che l inadeguata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone ex se in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute. In favore di questa tesi si è pronunciato il TAR Umbria Perugia, Sez. I, 22/01/2018, n. 56 (nello stesso senso Cons. di Stato Sez. V, 815/2017) che ha ritenuto sussistere l obbligo di indicare in sede di offerta economica i costi della manodopera e sicurezza anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi nemmeno ricorrere al soccorso istruttorio. Da sottolineare che i contrasti giurisprudenziali di recente, nonostante diversi interventi del Consiglio di Stato e della giurisprudenza comunitaria già registrati in passato, hanno portato nuovamente la questione all attenzione della Corte di Giustizia UE (v. TAR Basilicata, Potenza, sez. I, ordinanza n. 525 del 25 luglio 3 di 5

4 2017). Orbene, da quanto sopra emerge che, nel caso in cui l operatore economico abbia presentato l offerta economica priva di qualsivoglia riferimento separato e specifico dei costi di manodopera e di sicurezza e nel bando di gara non era stato espressamente previsto tale obbligo, la Commissione di gara potrebbe conformarsi all orientamento di quella parte della giurisprudenza che ammette il soccorso istruttorio ritenendo che la sanzione espulsiva operi solo nel caso in cui il bando richieda la specifica e separata indicazione degli oneri di sicurezza interni e dei costi della manodopera, mentre in assenza di una tale previsione sarebbe ammesso il soccorso istruttorio (TAR Lecce, Sez. III, ord. n. 73 del 2018) solo ed esclusivamente nel caso in cui nell offerta presentata non sia stata specificata dettagliatamente la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri (c.d. carenza di ordine formale), ma non anche che la stessa sia stata formulata senza considerare tali costi nel prezzo finale (c.d. carenza di ordine sostanziale, insanabile). In altre parole, la Commissione dovrebbe escludere il soccorso istruttorio per l offerta economica solo nel caso in cui si potrebbe individuare un esito negativo dell istruttoria (TAR Emilia Romagna Bologna, sez. I, 16/01/2018, n. 43) ovvero individuare eventuali errori di scritturazione o di calcolo per una rettifica dei costi di manodopera e sicurezza impossibile da effettuarsi senza attingere a fonti di conoscenza estranee all offerta medesima ed a dichiarazioni integrative o rettificative che non sono ammesse (TAR Calabria Catanzaro, Sez. I. sent. 07/02/2018, n. 338). A supporto le pronunce del Consiglio di Stato, nell Adunanza Plenaria n. 19/2016 e nell Adunanza Plenaria n. 20/2016, che in ossequio al principio della par condicio dei concorrenti e della trasparenza delle procedure di gara ad evidenza pubblica, affermano che gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell offerta solo nel caso in cui si contesti al concorrente di aver formulato un offerta economica senza aver considerato i costi imposti dagli obblighi di sicurezza, a tutela dei lavoratori. Laddove, invece, si contesti soltanto la mancata indicazione del prezzo corrispondente ai predetti oneri, il soccorso istruttorio è doveroso, in difetto di una espressa previsione della legge di gara che ne renda obbligatoria la specifica indicazione, a pena di esclusione. Orientamento quest ultimo che trova applicazione anche nella vigenza del nuovo Codice degli Appalti Pubblici (T.A.R., Sicilia, Catania, Sezione III, , n. 3217), nonostante l art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016 escluda dall ambito di applicazione del soccorso istruttorio la mancanza, l incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale «afferenti all'offerta tecnica ed economica». Ciò in quanto, dopo l intervento della Corte di Giustizia con la sentenza del 10 novembre 2016, l interpretazione della disciplina del soccorso istruttorio deve essere orientata secondo i principi di parità di trattamento e di trasparenza, cui deve ispirarsi la procedura di gara. Di contro, la Commissione di gara potrebbe escludere l operatore economico che non ha rispettato il dettato di cui all art. 95, comma 10, Codice degli Appalti, pur nel silenzio del bando di gara eterointegrato sul punto, non potendosi ricorrere al soccorso istruttorio (TAR Umbria Perugia Sez. I, 22/01/2018 n. 56), 4 di 5

5 ritenendo che si tratta di norma imperativa di legge non derogabile dal bando che si inserisce direttamente nell atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (TAR Sicilia Catania, Sez. III, 9/3/2018, n. 505). Visti i contrasti giurisprudenziali, i ricorsi incardinati dagli operatori economici e forse un eccessiva burocrazia, vi è da chiedersi se nell'offerta economica l indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro sia davvero sostanzialmente rilevante per la Commissione di gara ai fini o meno dell esclusione dell operatore economico ovvero non si possa spostare al RUP, e dunque alla successiva valutazione sulla congruità dell offerta, la verifica dei costi della manodopera e sicurezza interna dell operatore economico. 5 di 5