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1 N /2015REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5534 del 2012, proposto dalla s.p.a. Enel Rete Gas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe De Vergottini e Cesare Caturani, con domicilio eletto presso lo studio legale De Vergottini in Roma, via A. Bertoloni, n. 44; contro La s.r.l. A Tutta Rete; nei confronti di Il Comune di Mirabello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ugo De Nunzio, con domicilio eletto presso l avvocato Francesca Giuffrè in Roma, via dei Gracchi, n. 39; per la riforma 1

2 della sentenza del T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, n. 245/2012, resa tra le parti, concernente l affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale di Mirabello. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Mirabello; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 aprile 2015 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti l avvocato Roberto Manservisi, su delega dell'avvocato Giuseppe de Vergottini, e l avvocato Francesca Giuffrè, su delega dell'avvocato Ugo De Nunzio; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. La s.r.l. A Tutta Rete, avendo preso parte alla procedura ristretta per l affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Mirabello indetta con bando spedito in data 24 febbraio 2011, proponeva ricorso al T.A.R. per l Emilia Romagna, impugnando la determinazione del 29 novembre 2011 con la quale era stata disposta l aggiudicazione definitiva della commessa alla Enel Rete Gas s.p.a.. Resistevano all impugnativa il Comune di Mirabello e la controinteressata. 2. All esito del giudizio il T.A.R. adìto, con la sentenza n. 245 del 12 aprile 2012 in epigrafe, accoglieva il ricorso, reputando fondata la censura di violazione del principio di pubblicità delle sedute alla luce della decisione dell Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28 luglio 2011, in quanto la commissione preposta alla gara aveva aperto il plico contenente le offerte tecniche, in data 15 settembre 2011, in seduta riservata. Il Tribunale, pertanto, annullava l art. 3, comma 3, del disciplinare e tutti gli atti della relativa procedura. 2

3 3. Seguiva contro tale decisione la proposizione del presente appello alla Sezione da parte dell aggiudicataria soccombente, che invocava a proprio favore la previsione dell art. 12 del d.l. n. 52 del 2012 (convertito dalla legge n. 94/2012). Il Comune di Mirabello si costituiva in giudizio anche in questo grado, argomentando nel senso della fondatezza dell appello e concludendo per il suo accoglimento. L appellante con successiva memoria, rimarcato il proprio interesse alla definizione del giudizio, insisteva sulle proprie deduzioni e conclusioni, richiamandosi alla decisione dell Adunanza Plenaria n. 8/2013. Alla pubblica udienza del 16 aprile 2015 la causa è stata trattenuta in decisione. 4. La Sezione deve preliminarmente osservare che i motivi del ricorso di prime cure assorbiti dal Tribunale non hanno formato oggetto di riproposizione nel termine previsto dall art. 101 cpv. del c.p.a.. I medesimi, secondo quanto tale norma dispone, devono pertanto intendersi rinunziati. 5. Tanto premesso, l appello è fondato. Poco dopo la pronuncia dell Adunanza Plenaria n. 13/2011 in adesione alla quale il ricorso di prime cure è stato accolto, difatti, sulla problematica oggetto di controversia ha inciso la novità normativa disposta dal legislatore con l'art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito nella legge 6 luglio 2012, n. 94. Il medesimo art. 12 ha inteso contenere gli oneri amministrativi ed economici che sarebbero scaturiti dalla caducazione, altrimenti inevitabile, di molteplici gare destinate all annullamento, in forza del pronunciamento dell Adunanza Plenaria, per il mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, pur in assenza di indizi circa la manomissione o l occultamento degli stessi da parte dell Amministrazione. La riforma legislativa ha tenuto conto della natura meramente formale del vizio e della assenza di una esplicita e chiarificativa disciplina della fase procedimentale in questione ed ha perseguito, quindi, la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure già concluse, o anche solo pendenti, alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si fosse proceduto all'apertura dei plichi in seduta riservata, operando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria delle procedure medesime (così C.d.S., Ad. Pl., n. 8 del 22 aprile 2013 e n. 16 del 27 giugno 2013). 3

4 Ne consegue che nel caso di un procedimento di gara conclusosi, come quello oggetto di causa, ampiamente prima dell'entrata in vigore dell'art. 12 d.l. n. 52 del 2012, quest ultima previsione impone di reputare legittima(ta) l'apertura delle buste delle offerte tecniche anche se effettuata in seduta non pubblica (cfr., proprio nel senso che per le procedure conclusesi prima dell'entrata in vigore dell'art. 12 cit. debba ritenersi legittima l'apertura delle buste delle offerte tecniche in seduta non pubblica, effettuata in conformità con la previsione del disciplinare di gara: C.d.S., III, 31 luglio 2013, n. 4037; V, 5 luglio 2013, n. 3586; IV, 26 agosto 2014, n. 4305; VI, 14 novembre 2014, n. 5608). Questa soluzione vieppiù si impone se si considera che nella vicenda in esame l originaria ricorrente non aveva allegato alcun indizio di concreto rischio di manomissione del contenuto dei plichi di gara. Da qui la fondatezza del motivo centrale della presente impugnativa. 6. Per le ragioni esposte l appello va quindi accolto, con l assorbimento dei suoi residui profili, e per l effetto, in riforma della sentenza impugnata, l originario ricorso introduttivo deve essere respinto. Poiché, tuttavia, le sorti del giudizio sono state determinate da una riforma legislativa, in ciò si ravvisano ragioni idonee a giustificare la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe n del 2012, lo accoglie, e per l effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge l originario ricorso introduttivo. Compensa tra le parti in causa le spese processuali del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 16 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati: Luigi Maruotti, Presidente 4

5 Vito Poli, Consigliere Antonio Amicuzzi, Consigliere Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore Raffaele Prosperi, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 30/04/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 5