La tassatività delle cause di esclusione dalle gare: le novità introdotte con la legge n. 114/2014

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1 La tassatività delle cause di esclusione dalle gare: le novità introdotte con la legge n. 114/2014 (Valeria De Nicola) 1

2 Decreto legge , n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l efficienza degli uffici giudiziari) convertito con modificazioni in legge , n. 114, art. 39: modifiche al decreto legislativo n. 163/2006 Ø Nuovo comma 2bis all art. 38 Ø Nuovo comma 1ter all art. 46 2

3 Obiettivi Ø deflazione del contenzioso in materia di appalti pubblici (criteri di ammissione/esclusione dalla gara); Ø superamento incertezze interpretative e applicative dall art. 46 (orientamenti giurisprudenziali non univoci); Ø prevalenza al dato sostanziale (sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti); 3

4 Soccorso istruttorio Potere-dovere dell Amministrazione di richiedere integrazioni della documentazione presentata. Vale per: Elementi e dichiarazioni da produrre per partecipare alla gara. Occorre distinguere: 1. irregolarità essenziali: integrazione + sanzione esclusione per omessa produzione entro termine massimo 10 giorni (non più per carenza originaria); 2. irregolarità non essenziali: no integrazione no sanzione (né esclusione); 3. (irregolarità di terzo tipo ) si integrazione no sanzione. 4

5 1. Irregolarità essenziali u Essenzialità non è definita esplicitamente dalla l e g g e. C r i t e r i i n t e r p re t a t i v i i n B o z z a d i Determinazione ANAC. u Carenze che non consentono alla SA di individuare con chiarezza il soggetto o il contenuto necessario del documento. u Sono da ritenersi essenziali le irregolarità che attengono a dichiarazioni ed elementi inerenti le cause tassative di esclusione (art. 46, d.lgs. n. 163/2006). 5

6 Irregolarità essenziali (soggette a soccorso istruttorio) Esempi: Ø autodichiarazione art. 38: mancante, incompleta, non sottoscritta (vedi anche: Ad. Plen. Cons. Stato n. 16/2014); Ø documento d identità del sottoscrittore; Ø garanzia provvisoria: di importo errato, non accompagnata da certificazione ISO o da impegno al rilascio garanzia definitiva (se mancante: per ANAC no soccorso istruttorio); Ø RTI: impegno a dare mandato, contratto; Ø documenti a corredo richiesta avvalimento: contratto, autodichiarazione art. 38 ausiliario (se invece manca la dichiarazione: no soccorso istruttorio); segue 6

7 Irregolarità essenziali (soggette a soccorso istruttorio) Esempi: Ø dichiarazioni a corredo richiesta subappalto necessario (se invece manca la dichiarazione: no soccorso istruttorio); Ø referenze bancarie; Ø mancata creazione PassOE; Ø assenza o mancata sottoscrizione di: lettera di invito, condizioni contrattuali e capitolato tecnico. 7

8 2. Irregolarità non essenziali (no integrazione / no sanzione / no esclusione) Esempi: Ø mancata indicazione sulle buste interne del riferimento alla gara, ove detta indicazione sia presente sul plico generale esterno; Ø mancata dicitura busta Documentazione sul plico documenti o mancata chiusura del plico stesso (se quello esterno è integro); Ø mancata dicitura offerta economica sulla busta chiusa correttamente e inserita nel plico esterno (gara al prezzo più basso); Ø mancanza attestazione PassOE. 8

9 3. Irregolarità di terzo tipo (si integrazione / no sanzione / no esclusione) Informazioni necessarie per verificare il possesso dei requisiti ma non rientrati nella essenzialità. Esempi: Ø posizione INPS / INAIL; Ø sede territoriale Agenzia Entrate; Ø Tribunale competente per ammissione al concordato con continuità aziendale. 9

10 Limiti al soccorso istruttorio (no integrazione / no sanzione / si esclusione senza soccorso) Irregolarità non sanabili: a) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell offerta; b) violazione principio di segretezza dell offerta; c) inalterabilità contenuto dell offerta; d) inalterabilità condizioni dei concorrenti che partecipano alla gara; 10

11 a) Incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell offerta Esempi: Ø nessuna indicazione del riferimento alla gara cui l offerta è rivolta; Ø mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione (per ANAC: anche se manca una sola firma in RTI costituendi). 11

12 b) Violazione principio di segretezza dell offerta c) Inalterabilità contenuto dell offerta Esempi: Ø offerta in plico non integro; Ø mancata separazione offerta tecnica/economica; Ø mancata sottoscrizione offerta tecnica e/o economica; Ø carenze modello offerta economica (tranne imposta di bollo che è vizio sanabile di terzo tipo ). 12

13 d) Inalterabilità condizioni dei concorrenti che partecipano alla gara Esempi: Ø Ø Ø Ø Ø mancata effettuazione sopralluogo ove obbligatorio; tardività presentazione domanda di partecipazione/ offerta; mancata dichiarazione di ricorso ad avvalimento in assenza di un requisito economico-finanziario o tecnico-organizzativo (una documentazione carente è invece integrabile); mancata dichiarazione di ricorso a subappalto nei casi di subappalto necessario (una documentazione carente è invece integrabile); mancato versamento contributo ANAC. 13

14 La sanzione (dulcis in fundo) Ø Vale per tutte le procedure di aggiudicazione contemplate nel Codice. Ø Cauzione provvisoria è garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione. Ø Procedimento sanzionatorio nei confronti dell operatore economico prima di rivolgersi al fideiussore. QUESTIONI APERTE: Ø Principio generale di tipicità delle fattispecie che generano sanzioni vs assenza della definizione delle irregolarità essenziali. Ø Assicurabile rischio sanzione amministrativa? (art. 12 d.lgs. n. 209/2005) 14

15 Misura della sanzione Ø procedure aperte e ristrette: indicazione 1 per mille nel bando (salvo diversa indicazione SA); Ø procedure negoziate e cottimi: da indicare nella lettera di invito; e modalità di applicazione Ø procedura ristretta: in fase di prequalifica non viene presentata la cauzione; Ø cottimo fiduciario: possibile omettere la cauzione (art. 115 Reg. Amm.ne Finanza e Contabilità INFN). 15

16 Quindi tutto chiaro? ü e se l Impresa regolarizza la documentazione ma non paga la sanzione? (disatteso obbligo di legge quindi escludo o ammetto con riserva di recupero somma?) ü ü e se l Impresa non regolarizza (quindi viene esclusa) va applicata comunque la sanzione? (teoricamente si ma ) e se la stessa Impresa necessita di soccorso istruttorio in più fasi della medesima procedura va applicata ogni volta la sanzione? (più sbagli, più paghi?) 16

17 Grazie per l attenzione e buon lavoro! un grazie speciale a Edvige Cimino per la parte grafica 17