DELIBERA N 82/13/CRL DEFINIZIONE DELLA CONTROVERSIA XXX BASILI / OKCOM XXX IL CORECOM LAZIO Nella Riunione del Comitato Regionale per le

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1 DELIBERA N 82/13/CRL DEFINIZIONE DELLA CONTROVERSIA XXX BASILI / OKCOM XXX IL CORECOM LAZIO Nella Riunione del Comitato Regionale per le Comunicazioni del Lazio (di seguito, per brevità. Corecom Lazio ) del ; VISTA la legge 14 novembre 1995 n. 481 Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità ; VISTA la legge 31 luglio 1997 n. 249 Istituzione dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, in particolare l articolo 1, comma 13, che prevede l istituzione, quale organo funzionale dell Autorità, dei comitati regionali per le comunicazioni e l articolo 1, comma 6, lettera a), n. 14, che attribuisce all Autorità le competenze in materia di controversie tra gli utenti e i gestori; VISTA la legge della Regione Lazio 3 agosto 2001 n. 19 recante Istituzione del comitato regionale per le comunicazioni e successive modificazioni e integrazioni; VISTO l art. 84 del decreto legislativo del 1 agosto 2003 n. 259 recante Codice delle comunicazioni elettroniche ; VISTO l Accordo Quadro del 4/12/2008 tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito per brevità AgCom ), la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, che ha innovato la disciplina della delega di funzioni tra l Autorità e i Comitati regionali per le comunicazioni, includendo tra le nuove funzioni delegabili anche quella relativa alla definizione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche; VISTA la Convenzione del 16/12/2009 stipulata dall AgCom e dal Corecom Lazio in applicazione del citato Accordo Quadro del 4/12/2008, con la quale la descritta nuova funzione di definizione delle controversie è stata delegata al Corecom Lazio a partire dal 1 gennaio 2010; VISTO il Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con Delibera n. 173/07/CONS e successive modifiche e integrazioni (di seguito, per brevità, il Regolamento ); VISTA l istanza pervenuta in data , rubricata al Protocollo n. LAZIO/D/258/2012, con cui Il Sig. XXX Basili (di seguito, per brevità, Sig. Basili) ha chiesto l intervento del Corecom Lazio per la definizione della controversia in essere con la società Okcom XXX (di seguito, per brevità, anche denominata Okcom ); VISTA la nota del con cui il Corecom Lazio ha comunicato alle parti, ai sensi dell art. 15 del Regolamento, l avvio del procedimento per la definizione della predetta controversia, fissando, a pena di irricevibilità, il termine di 30 giorni per lo scambio di memorie e documentazione, e di 10 giorni per repliche; VISTE le memorie depositate dall utente il ; VISTE le memorie e gli allegati depositati da Okcom il ; 1

2 UDITA la parte istante all udienza del , per mancata comparizione del gestore; CONSIDERATO quanto segue: A. Oggetto della controversia e svolgimento del procedimento 1. Il sig. Basili, all esito del tentativo obbligatorio di conciliazione intentato presso la CCIAA di Viterbo, concluso con esito negativo per mancata comparizione del gestore, ha introdotto il presente contenzioso nei confronti di Okcom rappresentando quanto segue: a) di essere titolare di un contratto per servizi voce ed internet con Okcom sin dall aprile 2010; di aver riscontrato disservizi sulla linea a partire dal e, non trovando soluzione nonostante le segnalazioni al servizio clienti, decideva di dare disdetta il ; il faceva richiesta di rientro in Telecom Italia, la quale suggeriva di attivare una nuova numerazione in quanto non in grado di garantire la portabilità in tempi brevi. La nuova numerazione veniva attivata in data Chiedeva pertanto un indennizzo ai sensi della Delibera n.73/11/cons per il malfunzionamento per Euro 175; un indennizzo per Euro 200 per la perdita della numerazione ed Euro 200 per le spese di procedura. Depositava inoltre copia della disdetta inoltrata via fax. Con memoria tempestivamente depositata, dietro specifiche richieste istruttorie del Corecom, dichiarava di non essere in grado di specificare le date delle segnalazioni di guasto ( né il numero di pratica in quanto non comunicatogli); di non poter fornire il contratto sottoscritto con Telecom per il rientro della linea rientro rivelatosi non praticabile- perché stipulato telefonicamente, né di essere ancora entrato in possesso della 1 fattura Telecom attestante l attivazione di una nuova numerazione. Con memoria tempestivamente depositata Okcom deduceva che: 1) l utente era titolare di un contratto di abbonamento dal ; 2) il risulta sul sistema una segnalazione di guasto da parte dell utente sulla linea voce; problema effettivamente accertato e risolto nell arco di circa due ore (in allegato screen shot del Trouble Ticket); 3) il 25 e , l utente ricontattava il Servizio clienti per chiedere informazioni sulle condizioni del contratto e sulle credenziali di accesso all aerea riservata ( in allegato screen del Service Request); 3) l l utente segnalava al servizio clienti una lentezza non grave della connessione internet che, previa verifica tecnica, non veniva riscontrata attestandosi il servizio sugli standards contrattuali (in allegato screen shot del Trouble Ticket); 4) il perveniva nuova segnalazione di lentezza grave della connessione ed il reparto tecnico effettivamente riscontrava il degrado della stessa aprendo un trouble ticket con Telecom Italia, riscontrato da questa il successivo con risposta guasto non riscontrato (in allegato screen shot del Trouble Ticket; 5) che a soli due giorni dalla segnalazione del 5 marzo, in pendenza del termine previsto dalle condizioni contrattuali per la risoluzione del guasto, il cliente inoltrava la disdetta, divenuta efficace con disattivazione del servizio il successivo ; 6) produceva inoltre schermate attestanti gli speed test effettuati dall utente su suggerimento del servizio clienti e quelli effettuati da Okcom in conformità alla procedura prevista dalla Del Agcom 244/08/CSP e s.m. 7) declinava ogni responsabilità quanto alla perdita del numero in quanto non destinatario di alcuna richiesta di portabilità verso altro gestore effettuata dall utente, né di alcuna richiesta di rilascio della risorsa da parte di altro gestore. 2

3 B. Motivi della decisione B1) Considerazioni in rito Preliminarmente si osserva che l istanza soddisfa i requisiti di cui all art. 14 del regolamento ed è pertanto ammissibile. B2) Sul malfunzionamento del servizio. Pacifica e documentata l esistenza del contratto tra l operatore l utente, la controversia verte sulla fondatezza della pretesa di quest ultimo ad essere indennizzato per malfunzionamento del servizio ADSL (lentezza di connessione, unico motivo di risoluzione del rapporto contrattuale specificato nella disdetta) che l utente lamenta non essere stato mai risolto, indicandone la durata nel periodo intercorrente tra il ed il (attivazione con altro operatore). L operatore sostiene invece che le segnalazioni da una parte sono state gestite nei tempi contrattualmente previsti, dall altra le verifiche tecniche che ne sono conseguite, non hanno rivelato difformità rispetto agli standards contrattuali. La pretesa dell utente è fondata con le limitazioni che seguono. In base ai principi generali sull onere della prova in materia di adempimento di obbligazioni, si richiama il principio più volte affermato nella consolidata giurisprudenza di legittimità (Cass. SS.UU. n del 30 ottobre 2001, Cass. 9 febbraio 2004 n. 2387, 26 gennaio 2007 n. 1743, 19 aprile 2007 n. 9351, 11 novembre 2008 n , e da ultimo, 3 luglio 2009 n e da ultimo Cass. II 20 gennaio 2010 n. 936), secondo il quale il creditore che agisce per l adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell inadempimento della controparte; sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall avvenuto adempimento. Anche nel caso in cui sia dedotto un inesatto adempimento dell obbligazione, al creditore istante sarà sufficiente allegare tale inesattezza, gravando ancora una volta sul debitore l onere di dimostrare l avvenuto esatto adempimento o che l inadempimento è dipeso da causa a lui non imputabile ex art cod. civ, ovvero da cause specifiche di esclusione della responsabilità previste dal contratto, dalle condizioni generali di contratto o dalla Carta Servizi. Nella fattispecie dedotta, vale quanto stabilito ai sensi della Delibera n. 179/03/CSP (TLC, Direttiva Generale), ossia che gli operatori devono fornire i servizi in modo regolare, continuo e senza interruzioni, nel rispetto delle previsioni normative e contrattuali. A fronte delle asserite segnalazioni di lentezza della connessione ADSL delle quali l utente non è stato in grado di individuare le rispettive date onde consentire il calcolo dei tempi di riparazione, ma delle quali è stato il gestore a depositare i trouble tickets di gestione delle stesse, spettava dunque ad Okcom provare di avere fornito il servizio in modo regolare e continuo, nonchè di avere svolto tutte le attività necessarie a risolvere il disservizio o che l inadempimento è dipeso da cause a lui non imputabili ex art codice civile o da cause specifiche di esclusione della responsabilità. La documentazione probatoria depositata dal gestore in fase istruttoria non contestata dall utente che pure l ha ricevuta- consente anzitutto di circoscrivere il dedotto periodo di malfunzionamento, inteso come degrado della connessione internet, individuando il dies a quo 3

4 nella segnalazione del , in quanto è dimostrato in atti che le precedenti del e del 25 e riguardavano una il servizio voce, le altre richieste di informazioni, tutte comunque tempestivamente gestite. Il dies ad quem va individuato invece al , data di efficacia della disdetta, in concomitanza della quale il gestore avrebbe dovuto cessare il servizio. Ciò premesso, in relazione al periodo interessato dal disservizio, occorre richiamare il nuovo quadro regolamentare costituito dalle Delibere n. 131/06/CSP, 244/08/CSP in materia di qualità e carte dei servizi di accesso a internet da postazione fissa, come delineatosi a seguito delle modifiche introdotte dalle delibere 149/07/CSP, 400/10/CONS e 151/12/CONS, in base al quale sussiste l obbligo del fornitore di specificare la velocità minima del servizio dati, risultante dalle misurazioni effettuate. In altri termini, gli operatori devono rendere nota la velocità minima reale di accesso alla rete con il collegamento Adsl. Sul punto, si deve puntualizzare che l obbligo previsto dall articolo 7, comma 3, della delibera n.244/08/csp a carico degli operatori di fornire la corretta indicazione della velocità di trasmissione dati e specificatamente la banda minima in downloading soddisfa esigenze di maggiore trasparenza e di scelta d acquisto consapevole da parte degli utenti. Ciò, diversamente dal precedente regolamento di cui alla delibera n.131/06/csp recante direttiva in materia di qualità e carte dei servizi di accesso a internet da postazione fissa, ai sensi dell articolo 1, comma 6, lettera b), numero 2, della legge 31 luglio 1997, n.249, secondo il quale il predetto obbligo informativo atteneva solo alla velocità massima teorica. L adempimento da parte degli operatori dell obbligo di garantire la banda minima in downloading, di cui all articolo 7, comma 3, della delibera n.244/08/cons, sebbene cogente dall entrata in vigore del predetto provvedimento, è stato reso operativo e verificabile per gli utenti solo con l adozione a partire dal mese di ottobre 2010, del sistema Ne.Me.Sys che consente la verifica della qualità del servizio di accesso a Internet da postazione fissa resa all utente finale e precisamente, in conformità a quanto previsto dall articolo 8, comma 5, della citata delibera, entro un anno dalla designazione del soggetto indipendente di cui alla successiva delibera n.147/09/csp,. Infatti, l art. 8, comma 6, Delibera 244/08/CSP dedicato alla Verifica della qualità di servizio resa ad uso dell utente finale testualmente dispone che Qualora l utente riscontri valori misurati degli indicatori peggiorativi rispetto a quelli di cui sopra può presentare, entro 30 giorni dalla data in cui ha effettuato la misura, mediante il servizio di cui al comma 1, un reclamo circostanziato all operatore, allegandovi la certificazione attestante la misura effettuata, rilasciata per conto dell Autorità. Ove non riscontri il ripristino dei livelli di qualità del servizio entro trenta giorni dalla presentazione del predetto reclamo, l utente ha facoltà di recedere senza penali dal contratto per la parte relativa al servizio di accesso a Internet da postazione fissa, con un preavviso di un mese, mediante comunicazione inviata all operatore con lettera raccomandata o messaggio di posta elettronica certificata. Pertanto, stante la decorrenza della messa a disposizione degli utenti finali del nuovo strumento di test di velocità sul sito (ottobre 2010), le nuove segnalazioni e reclami addotti nella presente controversia a sostegno dell asserita lentezza del collegamento, (svolti dal dicembre 2010), avrebbero dovuto essere supportati dal previo espletamento da parte dell utente della procedura di cui al citato art.8 comma 6, Delibera 244/08/CSP, all epoca già entrato in vigore e pubblicizzato ( cfr. Comunicato Stampa Agcom del ). 4

5 L utente avrebbe pertanto dovuto far precedere le sue segnalazioni dalle misurazioni eseguite secondo la procedura accreditata, già vigente all epoca dei fatti, supportando le sue segnalazioni con tali prove. Ma vi è di più. Avuto riguardo alle richieste indennizzatorie dell utente, si segnala che quand anche le rilevazioni sul sistema Nemesys fossero state effettuate ed avessero fornito prova dell effettivo degrado del segnale, l utente avrebbe avuto solo la facoltà di cambiare operatore senza costi di cessazione, mentre l indennizzo sarebbe stato circoscritto, in conformità con quanto previsto dall art.4 della delibera n.131/06/csp, ai ritardi, rispetto al tempo massimo contrattualmente previsto, nella riparazione dei malfunzionamenti segnalati. Orbene rispetto a tale ultima disposizione regolamentare, non può sottacersi come, pur non avendo l utente eseguito le misurazioni certificate sia stato l operatore stesso ad ammettere e fornire prova del disservizio dedotto, producendo le schermate dei trouble tickets aperti per lentezza lieve e lentezza grave della connessione e rispetto ai quali è dunque applicabile il disposto dell art.4 della Del. 131/06/CSP. Il ticket aperto il è stato aperto e risulta chiuso il giorno seguente con esito positivo, ma nella realtà il problema non può considerarsi risolto se già al , perveniva nuova segnalazione per grave lentezza del collegamento accertata e comunicata dallo stesso gestore a Telecom Italia nei confronti della quale apriva apposito ticket; l esito comunicato da quest ultima di mancato risconto del problema non può considerarsi coerente con quanto registrato sugli screen shots da Okcom e deve pertanto concludersi per la mancata gestione del guasto. Né sono state prodotte dal gestore le misurazioni certificate ai sensi della Delibera 244/08/CSP, seppure citate nella memoria. Ai sensi pertanto dell art.2, comma 2 e 5 comma 2 della Delibera Indennizzi, si riconosce l importo di Euro 90,00 per il ritardo nella gestione del guasto. B3) Sulla perdita della numerazione. La richiesta è infondata e pertanto non può essere accolta. L utente, seppur richiesto, non è stato in grado di provare il titolo della sua pretesa ad essere indennizzato per la perdita della numerazione, ossia un contratto di portabilità in Telecom fallito per ragioni tecniche o amministrative o comunque interrotto per comunicazioni ostative da parte del gestore Recipient; né ha dimostrato, in alternativa, di essersi avvalso della facoltà prevista dall art.17 bis della Del 274/07/CONS (richiesta di portabilità al Donating) anzi, l utente stesso ha depositato con l istanza, la disdetta comunicata ad Okcom di cessazione del contratto, senza manifestazione contestuale di voler conservare la numerazione per migrazione ad altro gestore. Né vi è poi alcuna prova, per mancanza di fatture, dell effettiva attivazione di una nuova numerazione presso il nuovo gestore. B4) Sulle spese della procedura. Infine, quanto alle spese della procedura, la possibilità di riconoscere il rimborso delle spese necessarie per l espletamento della procedura, liquidate secondo criteri di equità e proporzionalità, è previsto dall art. 19, comma 6, del Regolamento, che sancisce inoltre che nel determinare rimborsi ed indennizzi si tenga conto del grado di partecipazione e del comportamento assunto dalle parti anche in pendenza del tentativo di conciliazione. 5

6 Nel caso di specie, tenuto conto del comportamento complessivamente tenuto dalle parti, delle difese svolte, della parziale soccombenza, della mancata partecipazione del gestore all udienza di conciliazione, si ritiene congruo liquidare l importo complessivo di euro 50,00 a titolo di rimborso spese per la procedura di definizione. Per tutto quanto sopra esposto, IL CORECOM LAZIO CONSIDERATO per quanto precede che la domanda proposta dal Sig. XXX Basili nei confronti dell operatore Okcom XXX sia da accogliere nei limiti di cui in motivazione; RITENUTO inoltre, per quanto concerne le spese di procedura, che, alla luce dei criteri generalmente seguiti da quest Autorità, sia equo liquidare all istante un importo onnicomprensivo di Euro 50,00 quale rimborso forfetario delle spese sostenute per la trattazione della presente procedura; RITENUTO infine che gli indennizzi e/o i rimborsi riconosciuti dall Autorità all esito della procedura devono soddisfare, ai sensi dell art. 84 del Codice delle comunicazioni elettroniche, il requisito dell equità e pertanto tenere indenne l istante del decorso del tempo necessario alla definizione della procedura; VISTA la proposta e la relazione del Responsabile del procedimento DELIBERA L accoglimento, nei termini esposti in motivazione, dell istanza presentata dal Sig XXX Basili in data La società Okcom XXX è pertanto tenuta a riconoscere in favore di XXX Basili, tramite assegno bancario o bonifico, le seguenti somme, calcolate come in motivazione: a) euro 90,00= (novanta/00=), a titolo di indennizzo per il ritardo nella riparazione del guasto, oltre interessi legali calcolati a decorrere dalla data di presentazione dell istanza di risoluzione della controversia; b) euro 50,00(cinquanta/00) a titolo di rimborso delle spese di procedura. E fatta salva la possibilità per l utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell eventuale ulteriore danno subito, come previsto dall articolo 11 comma 4 della delibera n. 179/03/CSP. Ai sensi dell art. 19, comma 3, della delibera n.173/07/cons il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell Autorità ai sensi dell articolo 98, comma 11, del decreto legislativo 1 agosto 2003 n

7 La società è tenuta, altresì, a comunicare a questa Autorità l avvenuto adempimento alla presente delibera entro il termine di 60 giorni dalla notifica della medesima. Ai sensi dell articolo 135, comma 1, let. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con d. l.vo 2 luglio 2010, n. 104, il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva. Ai sensi dell articolo 119 del medesimo Codice il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di 60 giorni dalla notifica dello stesso. La presente delibera è comunicata alle parti, trasmessa all Autorità per gli adempimenti di rito ed è resa disponibile sul sito web del Corecom Lazio. Roma, 11 settembre 2013 Il Presidente Francesco Soro Fto Il Dirigente Responsabile del Procedimento Livio Sviben Fto 7