I contratti della Pubblica Amministrazione. Le fasi dell evidenza pubblica

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1 I contratti della Pubblica Amministrazione. Le fasi dell evidenza pubblica Procedimento dell evidenza pubblica e formazione del contratto Alternative all evidenza pubblica Risoluzione delle controversie

2 Procedimento dell evidenza pubblica e formazione del contratto 2

3 Le fasi dell evidenza pubblica/1 Articolazione tradizionale in quattro fasi: Determinazione a contrarre; Conclusione/aggiudicazione; Approvazione; Esecuzione; 3

4 Le fasi dell evidenza pubblica/2 DOPPIO PROCEDIMENTO Formazione della volontà secondo le norme privatistiche (contratto tra privati) Procedimento amministrativo finalizzato ad evidenziare le ragioni di pubblico interesse (procedimento tra autorità procedente ed autorità di controllo) 4

5 1 FASE Deliberazione di Contrattare/1 La realizzazione di qualsiasi negozio da parte della P.A. deve essere preceduto da un PROVVEDIMENTO che indica: lo SCOPO da perseguire il MODO con cui si intende realizzarlo costituendo così il PRESUPPOSTO del futuro negozio che è in rapporto di strumentalità con il relativo provvedimento La deliberazione predetermina il contenuto del futuro contratto 5

6 1 FASE Deliberazione di Contrattare/2 Progetto di contratto Contratto-tipo Il PRIVATO non partecipa alla predisposizione del contratto, per cui può solo accettarlo o rifiutarlo in toto Ipotesi più frequente Contratto disposto individualmente per quel singolo progetto L altro contraente può essere contattato dalla P.A. per fissare le clausole o per modificare eventualmente quelle già poste 6

7 1 FASE Deliberazione di Contrattare/4 Capitolati d oneri: atti generali che fissano i patti e le condizioni applicabili a tutti i contratti appartenenti ad una data categoria GENERALI riguardano la generalità dei contratti di un certo tipo (es.: i contratti di appalto di opere pubbliche) e fissano, in via generale, le forme e le condizioni della stipulazione, nonché le clausole fondamentali comuni a tutti i contratti di quella specie; SPECIALI fissano la disciplina del singolo rapporto concreto. Essi riguardano le condizioni che si riferiscono più particolarmente all oggetto proprio del contratto (art. 45, r.d. 827/1924) e, quindi, pongono parte della regolamentazione del rapporto contrattuale. La deliberazione del contratto deve attenersi tanto al capitolato generale che a quello speciale 7

8 2 FASE La Scelta del Contraente/1 Modalità di scelta del contraente : Asta pubblica (o Pubblico incanto) Licitazione privata Trattativa privata Appalto concorso IL d.lgs. 163/2006 parla di: Procedure Aperte: asta pubblica o p.i.; Procedure Ristrette: licitazione privata e appalto concorso; Procedure Negoziate: trattativa privata; Dialogo Competitivo. 8

9 2 FASE La Scelta del Contraente/2 Asta Elettronica: ai sensi dell art. 85, d.lgs. 163/2006, nelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando, le stazioni appaltanti possono stabilire che l aggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso un asta elettronica. E-procurement: dovrebbe comportare notevoli risparmi di spesa, una rilevante semplificazione e una decisiva velocizzazione del sistema di acquisti e di forniture, consentendo tra l altro di acquistare beni e servizi direttamente da cataloghi predisposti dagli utenti selezionati attraverso un bando di abilitazione (c.d. marketplace). Consip 9

10 2 FASE La Scelta del Contraente/3 ASTA PUBBLICA: sistema normale di scelta del contraente quando si tratti di contratti c.d. ATTIVI (vendita). Si svolge in quattro momenti successivi: 1. Pubblicazione dell avviso d asta (o bando di gara); 2. Ammissione dei concorrenti alla gara; 3. Svolgimento dell asta/gara; 4. Aggiudicazione. 10

11 Pubblicazione dell avviso d asta (o bando di gara) L Avviso d asta è costituito da un manifesto con le principali indicazioni sul contratto che si vuole stipulare, del luogo, del tempo e delle condizioni d asta. Esso ha un duplice aspetto: interno, riproducendo la delibera di contrattare senza il provvedimento, ed esterno, come proposta al pubblico senza negoziazione. 11

12 Ammissione dei Concorrenti all Incanto Per essere ammessi alla gara, occorrono tre condizioni: 1. la capacità di agire; 2. l idoneità morale, tecnica ed economica; 3. un deposito cauzionale di denaro o titoli. L esame del processo dei requisiti richiesti è effettuato dal Presidente del seggio d asta, il quale riceve ed esamina la documentazione relativa; 12

13 Svolgimento dell Asta Nel giorno e nell ora stabiliti dall avviso d asta si riunisce il seggio d asta, composto dal Presidente, dal funzionario o ufficiale rogante (Segretario) e da due testimoni. Talora partecipa anche un rappresentante dell amministrazione finanziaria. L asta può svolgersi in uno dei seguenti metodi: estinzione della candela vergine; offerte segrete in busta chiusa da confrontarsi con un parametro stabilito dall amministrazione (prezzo fissato in scheda segreta, prezzo base indicato nell avviso d asta); pubblico banditore (l incanto è effettuato a viva voce e l asta durerà fin quando il banditore non dichiari chiusa la gara); 13

14 Aggiudicazione Qualunque sia stata la forma seguita, l incanto viene aggiudicato al migliore offerente. L aggiudicazione, come atto conclusivo del procedimento di individuazione del contraente, è un atto provvedimentale di accertamento (c.d. accertamento costitutivo) dell idoneità dell offerta immediatamente impugnabile dagli interessati nonché è ritraibile dalla P.A. con atto di annullamento per vizi di legittimità. Il processo verbale di aggiudicazione definitiva, in mancanza di una diversa volontà dell amministrazione, segna la conclusione del contratto con effetti vincolanti per entrambe le parti. 14

15 2 FASE La Scelta del Contraente/4 LICITAZIONE PRIVATA: gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte in questo senso è privata che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a concludere il contratto Presupposto: previa conoscenza, da parte dell amministrazione appaltante, del mercato degli operatori del settore cui il contratto si riferisce, essendo la partecipazione degli stessi alla gara subordinata al ricevimento dell invito a formulare l offerta da parte dell amministrazione procedente Presentazione delle offerte tramite: LETTERA-INVITO: per mezzo di appositi avvisi, i soggetti idonei sono invitati a comparire in luogo, giorno ed ora determinati per presentare (a voce o per iscritto) la propria offerta OFFERTA-CONTRATTO: viene inviato uno schema di atto ai soggetti ritenuti idonei, con invito di restituirlo firmato e con l offerta del prezzo. 15

16 2 FASE La Scelta del Contraente/5 TRATTATIVA PRIVATA: sistema è, per così dire, straordinario dal momento che è impiegabile in situazioni tassativamente indicate (in caso di gara andata deserta, in caso di urgenza o quando sul mercato vi sia un unico soggetto in grado di stipulare il contratto). L amministrazione dispone di una maggiore discrezionalità nella scelta del privato contraente, il procedimento amministrativo risulta molto più snello rispetto alle altre figure dal momento che vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato e manca la fase di aggiudicazione. Infatti, a differenza del pubblico incanto (asta pubblica) e della licitazione privata, la trattativa non si chiude con un formale processo di aggiudicazione: il vincolo sorge solo con la stipulazione del contratto. Il sistema della trattativa privata, quindi, non consiste nel trattare con una sola persona (anche se ciò può verificarsi), ma nello sceglierne una, dopo averne contattate diverse, instaurando una trattativa diretta soltanto con la ditta ritenuta idonea al contratto. 16

17 2 FASE La Scelta del Contraente/6 APPALTO CONCORSO: utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge, quando l amministrazione, in base a prestabilite norme di massima, richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirli (art. 4, r.d. 2440/1923). Esso consta dunque: di una gara relativa al progetto; cui segue una sorta di trattativa privata con il soggetto di cui sia stato prescelto il progetto tecnico. Quest ultima circostanza è confermata dal fatto che, proprio come accade nel modello della trattativa, il vincolo contrattuale sorge solo con la stipulazione. La recente legislazione tende a ridurre il campo di applicazione dell istituto in esame. In particolare, nel d.lgs. 163/2006 esso non viene più menzionato tra i metodi di scelta del contraente. 17

18 Le Altre Fasi dell Evidenza Pubblica Le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a contrattare e alla scelta del contraente, sono: STIPULAZIONE; APPROVAZIONE; CONTROLLO. 18

19 3 FASE La Stipulazione del Contratto Il contratto va sempre stipulato PER ISCRITTO. La stipulazione, a seguito della quale sorge tra l altro l impegno di spesa (ma la prenotazione vincolante dei fondi dovrebbe sussistere già dalla delibera a contrattare), può assumere tre forme: 1. forma pubblica a mezzo di notai; 2. forma pubblico-amministrativa a mezzo di pubblici ufficiali e roganti (ad es.: il segretario comunale o provinciale può rogare tutti i contratti nei quali l ente è parte; il dirigente o il funzionario che ha presieduto la gara, nell ambito degli enti locali, etc ); 3. forma privata a mezzo di: obbligazione stesa in calce al capitolato e firmata dal contraente; atto separato di obbligazione sottoscritto dal contraente; corrispondenza, se l altra parte sia una ditta commerciale; scrittura privata sottoscritta dalle due parti. 19

20 4 e 5 FASE Approvazione e Controllo del Contratto L esecuzione del contratto così concluso può essere subordinata ad approvazione da parte della competente autorità (l approvazione non può essere effettuata da chi ha stipulato il contratto, v. art. 103, r.d. 827/1924). Secondo l opinione dottrinale maggiormente accreditata (M. S. Giannini), l approvazione integra una condicio juris sospensiva del contratto, in quanto preordinata a rendere efficace ed eseguibile un contratto già perfetto. Se ne deduce che il vincolo giuridico esiste fin dalla sottoscrizione delle parti. L approvazione è un atto di controllo: a ben vedere, costituisce il momento in cui si procede, da parte dell ente, a quella verifica della legittimità e della convenienza dei risultati di gara. 20

21 Efficacia Del Contratto Successivamente alla conclusione ed al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione e di controllo (il controllo sull approvazione del contratto è disciplinato dall art. 12, d.lgs. 163/2006 in ordine ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme civilistiche. 21

22 Le Alternative all Evidenza Pubblica 22

23 Acquisti In Economia In determinate circostanze la Pubblica Amministrazione provvede ad assicurare direttamente l esecuzione di un lavoro snellezza della procedura; Vantaggi di tale metodo: tempestività nella esecuzione del servizio e nel relativo pagamento. La esecuzione dei lavori con tale sistema di solito si realizza: in amministrazione diretta: il funzionario della P.A. (ingegnere del genio civile, ingegnere dell ufficio tecnico comunale) impiega direttamente gli operai, compra i materiali e quanto altro occorra all esecuzione del lavoro, oltre a prevedere alla compilazione dei relativi preventivi di spesa. per cottimo fiduciario: lo stesso funzionario sotto la sua responsabilità, affida ad una persona idonea (cottimista) la esecuzione dei lavori in tutto (cottimo totale) o in parte (cottimo parziale), mercé un corrispettivo stabilito 23

24 Esecuzione Del Contratto e Pagamento Del Prezzo I contratti approvati e, se prescritto, registrati dalla Corte dei conti, sono esecutivi. E durante questa fase che ha luogo il collaudo, inteso a verificare il puntuale rispetto delle condizioni stabilite nei capitolati d oneri e nel contratto Per quanto riguarda il pagamento, di solito può essere effettuato soltanto dopo che l opera è stata completata. Tuttavia, in determinati casi, la P.A. può pagare acconti, purché essi siano proporzionati all opera prestata o alla materia fornita 24

25 L inadempimento e La Cessazione Del Vincolo Contrattuale Clausole penali; Norme del Codice Civile; Nullità; Annullamento; Recesso; Revoca; Inefficacia; Incapacità sopravvenuta; Mancata approvazione; Annullamento d ufficio. 25

26 Responsabilità della P.A. e Risoluzione Delle Controversie 26

27 Responsabilità della P.A. e Risoluzione Delle Controversie Il mezzo più comune per prevenire o risolvere le liti è l arbitrato. La competenza giurisdizionale in materia di contratti della P.A. ricalca il netto sdoppiamento fra attività privata ed attività amministrativa che informa tutto il procedimento contrattuale in quanto: se la controversia riguarda l attività amministrativa, la competenza sarà del G.A. ; se la controversia riguarda più propriamente l attività privata, la competenza sarà del G.O.. 27