ASSOCIATI PER CELVA.

Transcript

1 ASSOCIATI PER CELVA CORSO RE UMBERTO, TORINO TEL FAX VIA CHALLAND, AOSTA TEL FAX AVV. G I A N N I M A R I A S A R A C C O AVV. L A U R A F O R M E N T I N AVV. D A V I D E F I N O C C H I A R O A VV. F A B R I Z I O C O L A S U R D O AVV. M A R I A A N T O N I E T T A D A M A T O AVV. A N T O N I O F I N O C C H I A R O AVV. S T E F A N I A P E D A C E AVV. A L E S S I O F O L I G N O AVV. R A F F A E L E S C I R È AVV. N I C O L A R I C C I A R D I AVV. L O R E N Z O S O M M O AVV. N A D I N E S A INT C U N É A Z AVV. A N D R E A B A L D U C C I AVV. F E D E R I C A G I L L I A V O D AVV. S T E F A N O D I F R A N C E S C O Torino, lì 19 aprile 2016 Spett.le Amministrazione Consorzio degli Enti Locali della Valle d Aosta - CELVA alla c.a. dott. Alessandro Casiraghi OGGETTO: contratto di fornitura inadempienza contrattuale dell appaltatore mancata previsione nel bando di pagamento indiretto - responsabilità della stazione appaltante insussistenza parere Il CELVA ha sottoposto alla nostra attenzione, su richiesta del Comune di Morgex, la seguente situazione di fatto. Tramite comunicazione a mezzo , il legale di una ditta fornitrice di un impresa appaltatrice di lavori aggiudicati dal Comune ha lamentato il mancato pagamento di diverse fatture inerenti i lavori appaltati, invitando genericamente il Comune ad adottare i provvedimenti necessari e opportuni alla soddisfazione del credito asseritamente vantato. La disciplina pubblicistica sui rapporti tra appaltatore e suo fornitore, e sugli eventuali rapporti intercorrenti tra quest ultimo e la stazione appaltante, risulta essere assai scarna. Prevede, infatti, l art. 15 della L. 11 novembre 2011, n. 180, che la disposizione prevista dall art. 118, comma 3, secondo periodo, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si applica anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di 1

2 forniture le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture. La norma opera dunque un mero rinvio all art. 118, comma 3, del Codice dei Contratti pubblici, norma generale che si occupa della disciplina delle caratteristiche e modalità di autorizzazione e di pagamento del subappaltatore da parte della stazione appaltante. Il citato comma 3, in particolare, rimette alla stazione appaltante la scelta tra due modalità alternative di pagamento delle prestazioni oggetto di subappalto, da operare in sede di disciplina di gara. La stazione appaltante può, infatti, scegliere di corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, può prevedere l obbligo degli appaltatori di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al subappaltatore / cottimista, con l indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Ove la stazione appaltante scelga questa seconda possibilità, il secondo periodo del comma, oggetto del richiamo del citato art. 15 L. 180/2015, prevede che qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. La ratio della disciplina dettata dall art. 118, comma 3, del Codice appalti è, all evidenza, la tutela della posizione del subappaltatore, parte contrattuale più debole ed esposta, quantomeno sotto il profilo debitorio, rispetto all appaltatore. Proprio in virtù di tale consapevolezza, e tenendo conto delle usuali caratteristiche di PMI delle subappaltatrici, il Legislatore ha previsto due tutele alternative: il pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante ovvero la sanzione della sospensione dei pagamenti all appaltatore, qualora quest ultimo non dimostri, attraverso gli obblighi di trasmissione sopra esposti, il costante soddisfacimento dei crediti del subappaltatore. In tale contesto legislativo si inserisce il disposto del citato art. 15, il quale estende, in parte, la disciplina prevista per il subappaltatore anche all esecutore in subcontratto di fornitura, qualora, tuttavia, le prestazioni di quest ultimo siano pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero allo stato di avanzamento forniture (circostanza, tra l altro, non risultante nel caso di specie). In particolare, attraverso il rinvio esclusivo al secondo periodo dell art. 118, comma 3, codice dei contratti pubblici, disciplinante, come visto, un aspetto specifico del pagamento 2

3 indiretto dei subappaltatori, il Legislatore ha inteso escludere per le stazioni appaltanti la possibilità di prevedere in bando il pagamento diretto dei subfornitori. Il rinvio al secondo periodo del citato art. 118, comma 3, comporta infatti che al fornitore pagato in base allo stato di avanzamento lavori si possa applicare la medesima disciplina del pagamento indiretto del subappaltatore, e, pertanto, anche la relativa sanzione della sospensione dei pagamenti in caso di inadempimento dell appaltatore. Come visto in precedenza, tale modalità di tutela della parte contrattuale più debole, subappaltatore o fornitore che sia, presuppone una manifestazione esplicita di volontà da parte della stazione appaltante. Tale manifestazione volitiva, in generale, deve essere già contenuta nel bando di gara, come previsto dall art. 118, comma 3, e dall art. 64 del codice appalti, il quale prevede che, in sede di redazione di bando, vadano inserite le modalità essenziali di pagamento e finanziamento e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante. In generale, le pattuizioni contrattuali, compresa, dunque, anche la scelta delle modalità di pagamento, si distinguono tra condizioni essenziali, non modificabili in corso di esecuzione del contratto, e condizioni (meramente) contrattuali, come tali modificabili in corso di esecuzione, previo accordo tra le parti. Le condizioni essenziali sono quelle che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione, avrebbero consentito l ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata (cfr. CGCE, 19 giugno 2008, C 454/06), rispondendo così ad esigenze di tipo anche pubblicistico. La scelta della modalità di pagamento del subappaltatore non pare potersi annoverare tra le condizioni essenziali del contratto di appalto, posto che l adozione dell una o dell altra delle modalità individuate dal citato art. 118, comma 3, costituisce semplicemente un diverso iter procedimentale di corresponsione di quanto dovuto all appaltatore e ai subappaltatori. Tale principio risulta poi avallato dalla costante attività pareristica dell Autorità nazionale anticorruzione, la quale ha affermato come la modalità di pagamento dei subappaltatori non sia tale da apportare modifiche sostanziali al contratto (AVCP parere 17 maggio 2012 AG 4/2012; AVCP parere 7 marzo 2013 AG 26/2012; Delibera ANAC n. 11 del 21 gennaio 2015). Non essendo condizioni essenziali e rivestendo, quindi, la semplice natura di pattuizioni contrattuali modificabili in corso di esecuzione del contratto, le predette modalità 3

4 di pagamento non potranno nemmeno considerarsi norme imperative, come tali in grado di derogare automaticamente la volontà delle parti ex art c.c., e non potrà, ovviamente, considerarsi disposizione dal carattere imperativo nemmeno l art. 15 della L. 180/2011, il quale si limita ad operare un mero ed integrale rinvio all art. 118, comma 3, secondo periodo, del codice appalti. Dello stesso avviso è anche l Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (ora ANAC), la quale ha evidenziato che l interpolazione legislativa de qua [ossia l art. 15 L. 180/2015 n.d.r.] non incide su aspetti di pubblico interesse, che si configurano nel caso di tutela dell ordine pubblico economico nel settore degli appalti (principi comunitari, requisiti di partecipazione dei concorrenti, etc..), ma piuttosto sulle modalità delle reciproche obbligazioni delle parti; né, nel caso specifico, essa prevede una norma imperativa assistita da una nullità testuale. Ne deriva che essa parimenti non è dotata di forza sufficiente per imporsi all autonomia negoziale o eterointegrare l accordo tra le parti (AVCP, parere 28 giugno 2012 AG 8/2012). Da tutto quanto esposto, potrebbe risultare, dunque, la volontà del Legislatore di affidare alle sole parti contraenti la scelta delle specifiche e puntuali modalità di soddisfazioni dei crediti vantati dal subappaltatore/subfornitore, senza che sia possibile eterointegrare tale volontà attraverso norme dal carattere imperativo, ma lasciando alle parti l eventuale decisione di modificare in corso di esecuzione tali condizioni contrattuali. Nel caso di specie, da quanto emerge dal bando di gara, dal disciplinare e dal capitolato speciale, il Comune di Morgex, stazione appaltante, non ha in alcun modo regolamentato le modalità di pagamento dei subfornitori dell appaltatore pagati in base allo stato di avanzamento lavori, e, come appena visto, la disciplina di cui all art. 15 L. 180/2011 (nonché per rinvio quella dell art. 118, comma 3, secondo periodo, Codice appalti) non può essere applicata senza che vi sia stato accordo espresso su tale modalità di pagamento. Pertanto, il Comune di Morgex, nulla avendo previsto in bando e nulla essendo stato pattuito sul punto, non potrà applicare il combinato disposto dei citati tali articoli, anche alla luce del fatto che, in ogni caso, non c è alcuna evidenza che le forniture in parola siano pagate allo stato di avanzamento dei lavori, o che comunque figurino nella contabilità dell appalto, circostanza che esclude, da ultimo, anche la pur difficilmente ipotizzabile applicazione dell art. 33, comma 7, l.r. 12/1996, peraltro dettato con esclusivo riferimento al subappaltatore, e non estensibile analogicamente al subfornitore. Il Comune, stazione appaltante, non ha quindi alcun obbligo di corresponsione delle fatture non pagate dall appaltatore nei confronti di un presunto fornitore di quest ultimo, né 4

5 può essere ritenuto responsabile per eventuali inadempimenti contrattuali dell appaltatore verso i fornitori. * * * Riteniamo con ciò di aver esaurientemente esaminato il quesito sottoposto alla nostra attenzione. Restiamo a disposizione per qualsiasi altro chiarimento si rendesse necessario e ne approfittiamo per porgere i nostri migliori saluti, avv. Gianni Maria Saracco 5