Sergio De Felice Consigliere di Stato

Sergio De Felice Consigliere di Stato Relazione al corso su La nuova disciplina in tema di gestione e appalti di lavori relativi ai beni culturali, Roma, Ambasciatori Palace Hotel, 20 e 21 maggio 2004. L attività di progettazione e direzione lavori. -compiti del responsabile unico del procedimento -espletamento di attività da parte di funzionari delle amministrazioni aggiudicatici -attività accessorie -progettazione L individuazione del contraente e l affidamento dei lavori -casi e limiti della trattativa privata -lavori in economia. Lavori in amministrazione diretta e per cottimo fiduciario -criteri di aggiudicazione -ammissibilità e disciplina delle varianti in corso d opera -individuazione delle varianti e casi esclusi La disciplina che ci si accinge a commentare si presenta come derogatoria, speciale, seppure soltanto in relazione a determinati istituti, rispetto alla normativa generale in materia di lavori pubblici. Oltre alle particolarità normative, riguardanti gli interventi realizzati mediante sponsorizzazione, gli appalti misti, gli affidamenti congiunti e unitari, i sistemi di qualificazione, certamente ben illustrati da altri relatori, la presente relazione affronterà la disciplina innovativa e particolare, per quanto riguarda le attività di progettazione, di direzione dei lavori e accessorie (oltre ai compiti in genere del responsabile del procedimento) (art. 6), la individuazione del contraente e l affidamento dei lavori (art. 7), le particolarità della progettazione (art. 8), e i criteri di aggiudicazione (art. 9), le varianti (art. 10). La disciplina speciale degli appalti sui lavori pubblici concernenti i beni culturali è stata introdotta con decreto legislativo ad hoc, mentre le precedenti discipline contenevano, nel medesimo corpo della normativa generale di riferimento, le deroghe, o meglio, la disciplina della normativa, per quanto riguarda i lavori su beni culturali. La legge di delega si riferisce al settore degli appalti di lavori pubblici concernenti i beni culturali, nell ambito della materia dei beni culturali e ambientali, di cui prevede la codificazione (o, quanto meno, il riassetto). La disciplina speciale non subisce, di regola, le modifiche apportate alla legge generale in materia. Pertanto, con disciplina derogatoria, speciale, vengono regolati alcuni istituti relativi ai lavori pubblici, mentre per il resto vale la normativa generale. Si vuole cioè osservare che la precisa scelta legislativa di distinguere anche la fonte normativa, evitando l inserimento nella disciplina generale, sta a sottolineare la specialità della legislazione sui beni culturali, la sua eccezionalità, che non consente, secondo i principi generali in materia ermeneutica, l applicazione fuori i casi considerati (art. 14 preleggi). Si osservi che il criterio di risoluzione della antinomia tra fonti dello stesso grado, basato sulla eccezionalità ex art. 14 delle preleggi, viene inteso piuttosto come espressione del principio di specialità, come si desume dal brocardo lex specialis derogat generali. Gli interventi del legislatore su materie di carattere generale vengono apportati o con leggi speciali ad hoc oppure, altre volte, con l inserimento nell ambito della normativa generale (si

veda la legge Merloni, la L.166/2002 che ha operato sulla Merloni, oppure le innovazioni introdotte direttamente nel codice civile in relazione alla tutela del consumatore o alla garanzia dei vizi nella vendita). Certo è che la sottolineatura a mezzo di legge ad hoc esalta la specialità della disciplina agli occhi dell interprete. La collocazione della disciplina de qua al di fuori della legge generale sui lavori pubblici (e norme di attuazione) vuole anche collegare tale scelta legislativa, oltre che al significato del buon andamento della pubblica amministrazione e al rispetto della normativa, anche comunitaria nel settore degli appalti, più immediatamente al valore dell ambiente e dei beni culturali, che trova la sua giustificazione nell art. 9 Costituzione. La deroga attiene, in ordine sparso, a diverse fasi del contratto di appalto per lavori sui beni culturali (dalla fase di scelta del contraente, all oggetto del contratto, alla esecuzione, alla scelta in prosecuzione, che altrimenti integrerebbe una forma di strumento frodatorio ex art. 1344 c.c. dei meccanismi di scelta dell altro contraente. Nel caso della sponsorizzazione, tale particolarità riguarda il riconoscimento del valore di solidarietà, di utilità sociale dell intervento, a carattere misto, lucrativo-donativo, per ciò solo meritevole di tutela (e per esempio, anche di vantaggi fiscali), e derogatorio della disciplina generale sugli appalti. Si agisce pertanto anche sulla causa del contratto. Nel caso degli appalti misti, dell affidamento congiunto e unitario, la deroga attiene alla disciplina (prevalente) applicabile, alla possibilità di affidare o meno, secondo le esigenze dell intervento, nuovi lavori al medesimo affidatario. La ratio è la medesima dell affidamento in prosecuzione, considerato dall art. 7 comma 1 lettera c e coma 2 lettera d, come chance di ricorso alla trattativa privata (e quindi eccezione alla regola generale della eccezionalità di tale sistema di scelta dell altro contraente) per lotti successivi. Le deroghe riguardano sia i metodi che i criteri, sia la procedura amministrativa per la scelta dell altro contraente (la individuazione e i metodi di gara), che i criteri di aggiudicazione all interno dei metodi di gara. La progettazione incontra alcune peculiarità che riguardano l attività precedente l aggiudicazione contrattuale, anche se essa attività progettuale può essere, a sua volta, oggetto di affidamento attraverso gara (p.es. professionisti). La progettazione subisce deroghe consistenti non solo per quanto riguarda i LIVELLI, ma anche in ordine ai soggetti che propriamente se ne occupano. Deve pensarsi che le peculiarità attinenti ai livelli di progettazione hanno conseguenze anche su altre fasi dei lavori (sia propedeutiche alla conclusione del contratto che successive, come la particolarità in tema di varianti e di appalto integrato). L affidamento dei lavori è di regola fondato sulla triplice e ineludibile progettazione, e in particolare anche il progetto esecutivo è essenziale per l aggiudicazione perché si pone come base della esecuzione. Nella specie, invece, l affidamento è disposto sulla base del progetto definitivo, seppure integrato dal capitolato speciale e dallo schema di contratto. La disciplina delle varianti, che pure riguarda il diverso e successivo momento del rapporto, della esecuzione, e non del contratto (anche se deroga anche al momento genetico, evitando la costituzione di un altro rapporto), è conseguenzialmente diversa dalla regola generale. E vero che talune ipotesi che consentono il ricorso alle varianti sono coincidenti con la disciplina generale (imprevisti, impedimenti), ma altre ipotesi di necessità di adeguamento per la salvaguardia del bene e per il perseguimento degli obiettivi, pericoli di danneggiamento, deterioramento (che però non sono da considerare variante se non comportino aumenti o diminuzioni superiori al venti per cento) sono del tutto peculiari all oggetto dell appalto. Come tutti i contratti di durata, anche l appalto è in un certo modo soggetto alla clausola rebus sic stantibus (arg. ex artt. 1467 e ss. e 1664 c.c.). Tutta la disciplina derogatoria è una conseguenza della particolarità non già e non solo dell oggetto del contratto (lavori pubblici intesi il più delle volte anche come restauro), ma

del bene oggetto della prestazione, come si desume dalla disciplina dell art. 1429 c.c., che differenzia i due concetti. Come avviene in materia di vendite disciplinate dal codice civile, la particolare natura (beni mobili, titoli di credito, di eredità, e così via) del bene oggetto della prestazione determina la variazione di disciplina. In conseguenza, viene da osservare che ciò che cambia non è solo l oggetto dell appalto (il bene oggetto della prestazione: si veda l art. 1429 in tema di errore quale vizio della volontà, che distingue l oggetto della prestazione dall oggetto del contratto) ma anche il bene oggetto del contratto (la prestazione). Il decreto legislativo interviene, come detto, pertanto, sulla disciplina generale sul lavori pubblici riguardanti i beni culturali, compresa in parte nella L.109/1994, e successive modifiche, e in parte nel D.P.R.554/1999 (artt. 211-224). I principi e criteri direttivi della legge di delega fanno riferimento a sottosettori principali di intervento: a) soglie per il ricorso alle diverse procedure di individuazione del contraente; b) livelli di progettazione; c) criteri di aggiudicazione; d) possibilità di varianti. Nel decreto legislativo l art. 7 è dedicato alle procedure di individuazione del contraente e all affidamento dei lavori; l art. 6 e l art. 8 alle specialità della progettazione; l art. 9 ai criteri di aggiudicazione; l art. 10 è dedicato all istituto delle varianti. Altri principi e criteri direttivi per l esercizio della delega discendono dai riferimenti : - all opportunità di consentire anche la partecipazione di imprese artigiane di comprovata specializzazione ed esperienza (riferibile all intero settore degli appalti di lavori su beni vincolati). - alla considerazione delle caratteristiche oggettive e alle esigenze di tutela e conservazione dei beni. Gli aspetti che meritano, in generale, di essere sottolineati, riguardano il fato che la disciplina è derogatoria in quanto giustificata dall art. 9 Costituzione, secondo il quale la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica: Tutela il paesaggio e il patrimonio storico ed artistico della Nazione. La relazione ministeriale osserva anche che alcuni interventi (per esempio, in materia di progettazione e di varianti) del decreto legislativo rispondono anche ai riferimenti generali della delega al: - miglioramento dell efficacia degli interventi, ottimizzazione delle risorse ed incremento delle entrate, snellimento e abbreviazione dei procedimenti, adeguamento alle nuove tecnologie informatiche; - adeguamento agli articoli 117 e 118 della Costituzione, alla normativa comunitaria e agli accordi internazionali. L adeguamento al nuovo Titolo V parte seconda è l altro aspetto che merita di essere sottolineato. Ai fini della configurabilità della potestà legislativa statale, occorre considerare che per gli interventi sui beni culturali rileva essenzialmente la materia della tutela dei beni culturali. La materia appare interrelata al settore dei lavori pubblici (che non dà luogo ad una materia a sé stante, ai sensi dell art. 117 Cost., secondo la più recente giurisprudenza costituzionale, ma) la cui disciplina è attribuibile anche alla potestà regionale. Come osservato dai critici della ultima riforma costituzionale, il legislatore costituente è nuovamente caduto nella c.d. trappola materialistica, ponendo immeritata fiducia nella suddivisione per materie, mentre invece molte volte si tratta di standards minimi, altre volte di obiettivi, altre volte (appunto tutela e valorizzazione) di diversi punti di vista di medesimi aspetti.

Di fronte ad un assetto costituzionale le cui implicazioni sono ancora in attesa di una compiuta e definitiva ricostruzione (anche se, da ultimo, le sentenze n. 303/2003 e, soprattutto n. 9/2004 prospettano solidi argomenti a favore di una generale ricomprensione degli interventi conservativi su beni vincolati nell ambito della potestà statale), la Relazione Governativa ha ritenuto opportuno elaborare una disciplina che fosse condivisa dalle Regioni anche negli aspetti di dettaglio. L art. 1, comma 3 (esito del confronto in sede di Conferenza Unificata) sancisce quindi l applicazione di quanto disposto dal decreto anche agli appalti di competenza non statale. La definizione delle rispettive potestà (statale e regionale) non è tuttavia compiuta, non solo per la differenza da individuare tra tutela e valorizzazione, ma anche perché specifiche norme del D.Lgs.30/2004 (per esempio art. 1 comma 3) prevedono che alcune attività (progettazione, programmazione, affidamento, esecuzione) sono disciplinate dalle regioni, sulla base di quanto disposto dal decreto legislativo. L articolo 1, in attuazione espressa dell articolo 9 Costituzione e nel rispetto del Titolo V parte seconda della Costituzione, stabilisce che la normativa si applica agli appalti di lavori pubblici concernenti i beni mobili ed immobili e gli interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale, sottoposti a tutela, al fine di assicurare l interesse pubblico alla conservazione e protezione di tali beni e in considerazione delle loro caratteristiche oggettive, così come la disciplina si applica alla esecuzione di scavi archeologici (per la definizione di bene culturale, prima si faceva riferimento al D.Lgs.490/99, ora al codice sui beni culturali). L articolato recepisce le significative innovazioni introdotte, con ambito di applicazione limitato ai beni mobili, dalla legge 166/2002, e ne estende (ai beni immobili) o ne precisa la portata, anche recependo talune indicazioni emerse dalla prassi applicativa. La maggior parte delle disposizioni si applica ad entrambe le partizioni in cui sono distinguibili i beni culturali sottoposti a vincolo: beni mobili, ai quali (secondo la tradizione, basata sulle affinità sostanziali dei beni e, correlativamente, della formazione ed esperienza professionale degli operatori qualificati del restauro) sono assimilate le superfici decorate dei beni architettonici, e beni immobili (intesi, conseguentemente, in via residuale). A questo solo fine, pertanto, la distinzione tra beni mobili e beni immobili è simmetrica e contraria rispetto alla divisione civilistica (art. 812 terzo comma c.c.) secondo la quale sono beni mobili tutti i beni non ricompresi negli immobili come descritti. Particolari disposizioni sono dedicate alle attività del responsabile unico del procedimento e delle amministrazioni aggiudicatrici. Il responsabile unico del procedimento è, come noto, il soggetto al quale è affidata la gestione del procedimento amministrativo, e nella specie, il responsabile della intera procedura di appalto, che ai sensi dell art. 7 L.109/94, formula proposte, assicura il controllo sui livelli di prestazione, segnala eventuali disfunzioni. Le funzioni del responsabile del procedimento vanno coordinate con quelle del direttore dei lavori e dei coordinatori in materia di salute e sicurezza. In generale, come stabilisce il regolamento 554/1999, le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione, si svolgono sotto la responsabilità e vigilanza del responsabile, nominato dalle amministrazioni aggiudicatrici. Particolarità in caso di sponsorizzazione. All art. 2, in tema di interventi realizzati mediante sponsorizzazione, il secondo comma stabilisce che nei casi previsti dal comma primo, l amministrazione preposta alla tutela del bene impartisce le opportune prescrizioni in ordine alla progettazione, all esecuzione delle opere e alla direzione dei lavori.

In tale caso, l amministrazione tenuta a tale ulteriore attività e l amministrazione preposta alla tutela del bene e non necessariamente l amministrazione aggiudicatrice. Compiti in caso di appalti misti (individuazione della parte di contratto ritenuta prevalente, con provvedimento motivato, e requisiti di qualificazione) e di appalto congiunto. All art. 3, in materia di appalti misti per alcune tipologie di interventi, si prevede che qualora assumano rilevanza prevalente i servizi di installazione e montaggio di attrezzature ed impianti e le forniture di materiale e elementi, ai fini dell oggetto dell appalto e della qualità dell intervento, l amministrazione aggiudicatrice, previo provvedimento motivato del responsabile unico del procedimento, applica la disciplina, rispettivamente, dei servizi o delle forniture, anche se il valore economico dei lavori di installazione e di adeguamento dell immobile risulti superiore. Il quarto comma dell art. 3 stabilisce che negli appalti misti, nei casi di trattativa privata eseguiti senza pubblicazione di bando, l amministrazione aggiudicatrice è tenuta a stabilire preventivamente i requisiti di qualificazione che devono essere garantiti. In materia di affidamento congiunto e unitario, l art. 4 primo comma stabilisce che i lavori concernenti beni mobili e superfici decorate di beni architettonici sottoposti alle disposizioni di tutela dei beni culturali non sono affidati congiuntamente a lavori afferenti ad altre categorie di opere generali e speciali, salvo che motivate ed eccezionali esigenze di coordinamento dei lavori, accertate dal responsabile unico del procedimento, non rendano necessario l affidamento congiunto. Il secondo comma dell art. 4 stabilisce che è consentito affidare separatamente, previo provvedimento motivato del responsabile unico del procedimento che ne indichi le caratteristiche distintive, i lavori indicati all articolo 1, commi 1 e 2, concernenti beni i quali, ancorché inseriti in una collezione o in un compendio immobiliare unitario, siano distinti in base alla tipologia, ai materiali impiegati, alla tecnica e all epoca di realizzazione, ovvero alle tecnologie specifiche da utilizzare per gli interventi. Ai sensi del terzo comma dell art. 4 l amministrazione, in sede di bando di gara o di invito a presentare l offerta, deve richiedere espressamente il possesso di tutti i requisiti di qualificazione stabiliti nel decreto legislativo. Ai sensi del quarto comma dell art. 4 l amministrazione, nei casi di trattativa privata eseguiti senza pubblicazione di bando, è tenuta a stabilire preventivamente i requisiti di qualificazione che devono essere garantiti, nel rispetto e nei limiti di quanto previsto dal medesimo decreto legislativo. In materia di qualificazione, l art. 5 stabilisce, al terzo comma, che, fino alla entrata in vigore del decreto indicato dal comma 1, di definizione dei requisiti specifici di qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori di cui all articolo 1, ad integrazione del dpr 34/2000 (al fine di consentire la partecipazione ad imprese artigiane), le stazioni appaltanti possono individuare, quale ulteriore requisito di partecipazione al procedimento di appalto, l avvenuta esecuzione di lavori nello specifico settore cui si riferisce l intervento, individuato in base alla tipologia dell opera oggetto di appalto. Progettazione. Schema:Scheda tecnica. Attività dei restauratori (progettazione preliminare). Ufficio di direzione dei lavori. Copertura assicurativa (dell amministrazione). L articolo 6, dedicato alla attività di progettazione, direzione dei lavori ed accessorie, stabilisce che l amministrazione aggiudicatrice, per interventi di particolare complessità o specificità, può prevedere, in sede di progettazione preliminare, la redazione di una o più schede tecniche, finalizzate alla puntuale individuazione delle caratteristiche del bene oggetto dell intervento da realizzare; la scheda tecnica è obbligatoria qualora si tratti di

interventi relativi ai beni mobili e alle superfici decorate di beni architettonici. In caso di beni immobili la scheda è pertanto la regola, mentre la esclusione della scheda andrebbe motivata. La scheda tecnica di cui al comma 1 è redatta e sottoscritta da professionisti o restauratori con specifica competenza sull intervento oggetto della scheda; in ogni caso da restauratori di beni culturali se si tratta di interventi relativi a beni mobili e alle superfici decorate dei beni architettonici. Per la attività inerenti ai lavori, alle forniture o ai servizi sui beni di cui all art. 1 commi 1 e 2, nei casi in cui non sia necessaria idonea abilitazione professionale, le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, alla direzione dei lavori ed agli incarichi di supporto tecnico alle attività del responsabile unico del procedimento possono essere espletate da un soggetto con la qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della normativa vigente. Le attività relative alla scheda tecnica e di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva possono essere espletate anche da funzionari tecnici delle amministrazioni aggiudicatrici, in possesso di adeguata professionalità. Per i suddetti lavori (su beni mobili e superfici decorate di beni architettonici sottoposti a tutela) l ufficio di direzione dei lavori deve comprendere, tra gli assistenti con funzioni di direttore operativo, un soggetto con la qualifica di restauratore, in possesso di specifiche competenze coerenti con l intervento. Le modificazioni introdotte dalla legge 166/2002 hanno valorizzato il ruolo dei restauratori (privati) nei procedimenti di appalto di lavori relativi ai beni mobili ed assimilati, con riferimento alla redazione della scheda tecnica allegata al progetto preliminare, che rappresenta il momento orientativo (secondo la relazione governativa) dell intervento da realizzare (art. 16, comma 3-bis), ed alla progettazione vera e propria (art. 17, comma 1, lettera d), della legge). Il comma 1 conferma la previsione della scheda tecnica allegata al preliminare, estendendola (ma in forma non vincolante) alle opere sui beni immobili. Le disposizioni dei commi 2, 3 e 4, intendono valorizzare, oltre al ruolo dei restauratori di beni culturali (tali, si ricorda, sono oggi, con riferimento ai beni mobili ed alle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti in possesso dei requisiti individuati dall art. 7 del D.M. 294/2000, come sostituito dall art. 3 del D.M. 420/2001; tuttavia è all esame del Parlamento un disegno di legge del Governo per la riforma della disciplina dell insegnamento del restauro ed il conseguimento delle relative qualifiche professionali, i cui principi sono stati trasferiti nell art. 29 del codice dei beni culturali e del paesaggio di prossima emanazione), anche quello degli altri professionisti qualificati e dei funzionari tecnici della Amministrazioni preposte alla tutela, i quali degli esecutori degli interventi di restauro rappresentano i necessari interlocutori. A tali incarichi vengono aggiunti quelli relativi alla direzione lavori ed al supporto tecnico alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione triennale di settore, la cui assunzione spetta anche ai funzionari del Ministero, nella misura corrispondente alle caratteristiche dell intervento da realizzare; resta ferma la necessità (già sancita dalla legge 166/2002) che le attività concernenti i beni mobili siano svolte da restauratori di beni culturali. Così - salva la necessità dell abilitazione professionale, laddove richiesta dalla normativa in relazione al contenuto dell intervento (cfr. art. 17, comma 2, della legge Merloni) - si intende stabilire una corretta proporzione tra attività esercitabili e possesso dei necessari requisiti professionali. Il comma 5, limitatamente ai lavori sui beni mobili ed assimilati, riproducendo l art. 27, comma 2-bis, della legge Merloni, richiede la presenza di un restauratore di beni culturali nell ufficio di direzione dei lavori, con funzioni di direttore operativo.

I compiti del direttore dei lavori sono quelli elencati dagli artt. 123, 124 e seguenti del DPR 554/1999. I commi 6 e 7 introducono disposizioni volte a far fronte a problematiche emerse dalla prassi, in tema di copertura assicurativa. Il comma sesto stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici, anche mediante il ricorso a convenzioni quadro stipulate con le compagnie assicurative interessate, provvedono alla copertura assicurativa richiesta dalla legge per l espletamento degli incarichi da parte dei propri funzionari (commi da 1 a 5). Come molte ipotesi di convenzioni accessibili a terzi appartenenti alla categoria, si tratta probabilmente di contratto aperto ex art. 1332 alla adesione di altri soggetti. Per i lavori di cui all art. 1 commi 1 e 2, il responsabile unico ha un ulteriore compito: quello di valutare, alla luce delle complessità e difficoltà progettuali e realizzative dell intervento, l entità dei rischi connessi alla progettazione e alla esecuzione, e, tenuto conto anche dei dati storici relativi ad interventi analoghi, può determinare in quota parte l ammontare della copertura assicurativa dei progettisti ed esecutori previsto dalla normativa in materia di garanzie per l attività di esecuzione e progettazione. E nota la difficoltà di far fronte all obbligo di copertura assicurativa per i progettisti dipendenti dell Amministrazione, previsto in generale dalla Merloni. La disciplina vigente, incentrata sulla stipulazione da parte dell interessato e sul rimborso degli oneri, può risultare poco funzionale a causa della indisponibilità sul mercato dei prodotti assicurativi di un offerta di polizze adeguate, e della gravosità dell anticipazione finanziaria richiesta ai dipendenti. Per rendere effettiva la previsione vigente, si precisa la diretta assunzione degli oneri da parte dell Amministrazione, anche (e prioritariamente) attraverso il ricorso a convenzioni quadro, aperte alla sottoscrizione da parte degli interessati. Si ritiene, inoltre, che dalla capacità contrattuale dell Amministrazione (che già oggi è tenuta a far fronte interamente agli oneri assicurativi, sia pure a titolo di rimborso) già al momento della stipulazione della convenzione quadro con le società assicuratrici, evidentemente maggiore di quella del singolo dipendente, possa derivare un minore onere a carico del bilancio. D altro canto, la marginale incidenza nel settore delle varianti dovute a colpa del progettista, è tale da rendere la copertura assicurativa rapportata ai parametri previsti dall art. 30, comma 5, della legge, un costo non sempre giustificato per l Amministrazione. La particolarità delle varianti verrà affrontata in seguito. Si osserva genericamente che spesso le responsabilità da inesecuzione o imperfetta esecuzione possono derivare da negligente progettazione; nella suddetta materia, le responsabilità da rischi di inesecuzione possono essere causate da altri fatti, diversi dalla negligente progettazione, ma dovuti alla particolarità degli interventi sui suddetti beni, alla (volutamente) approssimativa progettazione, agli imprevisti connessi ai restauri. Donde la possibilità di limitare o escludere l entità della copertura, sulla base di dati oggettivi relativi al tipo di intervento da progettare. Si tratta in sostanza di una convenzione con la quale, similmente a quanto è possibile in caso di contratti aleatori (assicurazioni o anche altri, come la rendita vitalizia) convenzionalmente si può limitare o annullare la parte di alea che si intende trasferire (essendo noto che la causa dei contratti aleatori consiste nel trasferimento dall assicurato all assicuratore degli effetti del rischio). L alea viene ridotta in ragione della particolarità dell oggetto dell intervento. Individuazione del contraente e affidamento dei lavori Schema:Trattativa privata (gara informale)- motivazione. Lotti successivi, opere similari, conformità al progetto, affidamento in prosecuzione (presupposti- affidamento precedente

con procedure ristrette, esplicita previsione- e limiti- triennio successivo- per affidamento al precedente affidatario). Imparzialità, trasparenza, pubblicità (sotto-soglia comunitaria)- Lavori in economia (amministrazione diretta e cottimo fiduciario). L affidamento a trattativa privata è ammesso, nel rispetto di adeguata pubblicità, trasparenza, imparzialità, garantiti mediante comunicazione all Osservatorio regionale lavori pubblici regionale, per lavori non superiori a 500.000 (per i beni mobili) mediante gara informale, alla quale devono essere invitate almeno quindici concorrenti, se sussistono in tal numero soggetti qualificati all appalto. La trattativa privata è ammessa per lavori di importo inferiore a 40.000 per i beni mobili (lette.b, primo comma) e per i beni immobili (lett. c) secondo comma) mediante affidamento a soggetti scelti dalla stazione appaltante, che deve comunque verificare la sussistenza dei requisiti previsti dalla normativa e motivare la individuazione dell altro contraente in relazione alle prestazioni. Per i lavori relativi a lotti successivi di progetti generali approvati, consistenti nella ripetizione di opere similari affidate all impresa titolare del primo appalto, l affidamento ulteriore è possibile a condizione che i lavori siano conformi al progetto generale, che il lotto precedente sia stato affidato con procedure aperte o ristrette e che negli atti di gara del primo appalto sia stato esplicitamente previsto il ricorso eventuale a tale procedura e sia stato considerato l importo successivo ai fini dell applicazione della normativa comunitaria. Il ricorso a tale procedura è inoltre limitato al triennio successivo alla ultimazione del lavoro dell appalto iniziale (lett.c primo comma per beni mobili e lett. d secondo comma per gli immobili). Per i beni immobili la trattativa privata è ammessa alle stesse condizioni di cui alla disciplina per i beni mobili; anche, tuttavia, per lavori di importo complessivo superiore a 500.000, nel caso di ripristino di opere già esistenti e funzionanti danneggiate e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa, qualora i termini imposti da altre procedure di affidamento, secondo valutazione di motivata urgenza del responsabile unico del procedimento, si rendano incompatibili. La disposizione prevede un generale innalzamento delle soglie previste dall art. 24 per il ricorso alla trattativa privata (commi 1 e 2), e per i lavori in economia (comma 3) e dall art. 23 per l effettuazione della licitazione privata semplificata (comma 4). Per contro, l individuazione dei presupposti che legittimano la procedura negoziata di affidamento è stata mantenuta in linea con la disciplina comune vigente, talvolta rendendola più rigorosa, così come la proporzione tra i valori delle soglie previsti per le diverse fattispecie. Si tratta di una scelta che tiene conto delle difficoltà operative delle stazioni appaltanti e della inadeguatezza dei risultati ottenuti tanto nei casi in cui si è fatto ricorso all affidamento latamente discrezionale, quanto nei casi in cui sono stati applicati sistemi di individuazione del contraente basati su automatismi valutativi. La conferma della centralità delle procedure negoziate nel settore dei beni culturali è accompagnata dalla espressa previsione della necessità del rispetto dei principi di adeguata pubblicità, trasparenza ed imparzialità, che si traduce anzitutto in oneri di comunicazione agli Osservatori regionali testo Conferenza Unificata, anche al fine di prevenire eventuali perplessità da parte degli organi comunitari (alla luce del dibattito sviluppatosi sulla vigente normativa comune in tema di individuazione del contraente sotto la soglia di integrale rilevanza comunitaria). Si ricorda la c.d. circolare Bottiglione n.8756/2002, che ha rammentato come i principi di non discriminazione, libera circolazione dei servizi e delle merci e la libertà di stabilimento, oltre che quello primario di concorrenza, sintesi della uguaglianza e della libertà di iniziativa economica, comportino l obbligo di rispettare la par condicio e i principi in materia anche per gli appalti sottosoglia..

Il terzo comma dell art. 7 consente i lavori in economia fino all importo di euro 300.000 per particolari tipologie individuate con D.M. di concerto con il Ministero Infrastrutture, previa intesa con la Conferenza Unificata, ovvero nei casi di somma urgenza (pregiudizio alla incolumità pubblica o alla tutela del bene). I lavori in economia costituiscono un sistema di esecuzione dei lavori pubblici che si avvicina molto alla trattativa privata, e che prevede ampi margini di discrezionalità in capo all amministrazione. In tale sistema la evidenza pubblica è fortemente attenuata e i controlli sono rinviati al consuntivo. Il cottimo, che di solito presuppone la urgenza, prevede che il funzionario pubblico contratti direttamente con una persona di sua fiducia. Con la stipulazione del contratto il funzionario assume la piena responsabilità. Nel caso di amministrazione diretta, invece, il funzionario incaricato cura personalmente la provvista del personale e del materiale necessari e dispone per il loro impiego, assumendosi conseguentemente le incombenze proprie dell imprenditore. I lavori in economia possono essere eseguiti in amministrazione diretta e per cottimo fiduciario. I lavori in amministrazione diretta si eseguono a mezzo del personale dell amministrazione aggiudicatrice, mentre il cottimo si attua tramite procedura negoziata. La disposizione del comma 4 riproduce, estendendola ai beni immobili, la previsione dell art. 24, comma 7-bis, della legge, relativa alla possibilità di affidamento in prosecuzione di lavori complementari, non prevedibili ma tuttavia necessari alla realizzazione dell intervento, nei limiti del cinquanta per cento dell importo già affidato (lavori che non possano essere separati senza gravi inconvenienti tecnici o economici per l amministrazione oppure, pur se separabili dalla esecuzione dell appalto iniziale, siano strettamente necessari al suo perfezionamento). Occorre ricordare che la specifica natura del patrimonio storico-artistico da tutelare richiede una omogeneità e continuità nell esecuzione degli interventi di restauro (ad esempio: ripresa di tessiture murarie, stilatura di giunti, composizione di malte e trattamento delle superfici e colori di intonaco, ecc.), come anche la frequente presenza di opere provvisionali e ponteggi. Rispetto alla disposizione vigente, tra i presupposti dell affidamento in prosecuzione, è stata eliminato il riferimento all impossibilità di separare i lavori da quelli oggetto dell appalto principale senza pregiudizio per l appaltatore previsione che ha suscitato perplessità. Il comma 5 dell art. 7 prevede il ricorso alla licitazione privata semplificata di cui all art. 23 L.109/1994 e modifiche, fino all importo complessivo di euro 1.500.000. Progettazione. Schema:Di regola definitivo (non esecutivo). Integrazione da capitolato speciale e schema di contratto. Redazione piano di manutenzione. Progettazione successiva al livello di affidamento. Separazione tra progettazione e esecuzione: Responsabile unico del procedimento su livelli di progettazione e sulla validazione. Per la disciplina generale la tripartizione della fase progettuale (art. 16 L.109/94) è ineludibile, salvo che il responsabile non ritenga per particolari ragioni, da esternare, di semplificare o integrare la elaborazione progettuale. I tre livelli <<costituiscono una suddivisione di contenuti che tra loro interagiscono e si sviluppano senza soluzione di continuità>> (art. 15 comma 2 del regolamento n.554/1999). Pur prevedendo il regolamento agli artt. 214-215-216 il progetto preliminare, definitivo ed esecutivo per lavori su beni culturali, già l art. 19 comma 5 bis L.109/94 stabilisce che la esecuzione dei lavori può prescindere dalla avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo qualora si tratti di lavori di manutenzione o di scavi archeologici.

Generalmente, il livello di progettazione ha una sua finalità: il progetto preliminare, per la sua specificità, deve consentire l avvio della eventuale procedura espropriativa. Il progetto definitivo, che è un approfondimento di quello preliminare, ha il compito di individuare compiutamente i lavori da realizzare. E chiaro l intento di garantire l ottenimento di tutte le autorizzazioni ed approvazioni necessarie alla realizzazione dell opera (in particolare della concessione edilizia), già nel corso della fase progettuale definitiva, ovvero nelle more della redazione del progetto esecutivo. La approvazione del progetto definitivo da parte dell amministrazione aggiudicatrice equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, ai sensi dell art. 14 comma 13 L.109/1994. Invece, contrariamente alle regole generali, e quindi evidenziando una diversa funzione dei livelli progettuali, materia di progettazione il decreto legislativo prevede che l affidamento dei lavori sia disposto, di regola, sulla base del progetto definitivo (senza quello esecutivo) integrato dal capitolato speciale(che, ai sensi dell art. 110 regolamento, è parte integrante del contratto) e dallo schema di contratto. Il capitolato speciale costituisce parte integrante del contratto (art. 110 del regolamento) ed in esso, di regola, sono contenute le discipline relative ai termini di ultimazione dei lavori, indennizzi, sospensioni, interruzioni, responsabilità e obblighi dell appaltatore forza maggiore modalità di corresponsione del corrispettivo. Lo schema di contratto allegato, di regola, al progetto esecutivo, è una innovazione introdotta dal Regolamento del 1999 e ha funzione sussidiaria, rispetto ai capitolati, per la regolazione del rapporto, sotto particolari profili (termine di esecuzione e penali, programma di esecuzione, sospensione e riprese, oneri a carico dell appaltatore, contabilizzazione, pagamento corrispettivo, controlli, collaudo, modalità di soluzione delle controversie). La esecuzione dei lavori può prescindere dalla avvenuta redazione del progetto esecutivo che, ove ritenuta necessaria in relazione alle caratteristiche dell intervento e non venga effettuata dalla stazione appaltante, è effettuata dall appaltatore ed approvata entro i termini stabiliti con il bando di gara o con la lettera di invito. In ogni caso è necessaria la redazione del piano di manutenzione. Il contratto di appalto relativo a beni sottoposti a tutela, che prevede l affidamento sulla base di un progetto preliminare o definitivo, può comprendere oltre alla attività di esecuzione, quella di progettazione successiva al livello previsto dall affidamento laddove ciò venga richiesto da particolari complessità, avuto riguardo alle risultanze delle indagini svolte. Il responsabile unico del procedimento verifica il raggiungimento dei livelli di progettazione richiesti e valida il progetto da porre a base di gara e in ogni caso il progetto esecutivo. Anche il regolamento all art. 46 prevede la verifica, finalizzata all accertamento della qualità concettuale, sociale, ecologica, ambientale, economica della soluzione progettuale, nonché alla verifica della conformità di quest ultima alle specifiche disposizioni funzionali, prestazionali e tecniche contenute nel documento preliminare alla progettazione. La validazione del progetto (di regola, nella disciplina generale, esecutivo), che avviene in contraddittorio tra il responsabile e i progettisti, ha ad oggetto l accertamento della conformità del progetto alla legge e al documento preliminare all avvio della progettazione. Il livello della progettazione esecutiva appare spesso non indispensabile oppure addirittura (data la limitata conoscenza che si può avere a priori), prima di iniziare i lavori, non risulta possibile. Inoltre, l esperienza dimostra che in corso d opera si verificano con frequenza costante imprevisti (ad es., a seguito del montaggio di ponteggi che permettono di raggiungere parti non diversamente accessibili, di saggi negli intonaci, nelle murature e nel sottosuolo) che finiscono col vanificare la progettazione esecutiva richiedendone una modifica, o addirittura una riprogettazione e dilatando così i costi ed i tempi di realizzazione degli interventi (nonché i rischi connessi alla conservazione dei beni).

Pertanto, viene modificata la disciplina vigente (attualmente, l art. 213 del regolamento generale richiede, per i restauri, il progetto preliminare e quello esecutivo; per gli scavi archeologici e le manutenzioni, il preliminare ed il definitivo) nel senso di consentire sempre l affidamento dei lavori sulla base del definitivo. Del livello progettuale definitivo si prevede comunque l integrazione con il capitolato speciale e lo schema di contratto. Si prevede la perdurante necessità del piano di manutenzione (che costituisce complementare del progetto esecutivo), elemento strategico per attivare tempestivamente gli interventi su beni vincolati nella prospettiva della conservazione programmata. Anche nei casi in cui la progettazione esecutiva risulti necessaria, si prevede (estendendo a regola generale del settore la previsione attualmente contenuta nell art. 19, comma 5-bis, della legge, limitatamente alle manutenzioni ed agli scavi archeologici) la possibilità di effettuarla durante l esecuzione dei lavori da parte della stazione appaltante, o da parte dell appaltatore- entro un termine, stabilito nel bando o in sede di affidamento dei lavori, alla luce delle specifiche esigenze di conoscenza, di orientamento o di documentazione dell esecuzione dell intervento. Il comma 3 mantiene la previsione dell art. 19, comma 1-quater, della legge, che consente l'appalto integrato (progettazione ed esecuzione) per restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sulla base del progetto preliminare, legando tale facoltà che nella disposizione vigente costituisce la regola- alla presenza di particolari complessità, così da limitare alle esigenze effettive il ricorso ad un istituto che incide significativamente sul principio della separazione tra le attività di progettazione e quelle di esecuzione e rischia di consentire alle imprese di determinare i costi dell intervento al di fuori di verificabili parametri precostituiti. Criteri di aggiudicazione Schema:Criteri (prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa). Elementi obbligatori di valutazione dell o.e.p.v. curricula su caratteristiche individuate nell offerta tecnica (elementi di partecipazione non anche ai fini della valutazione). Decreto interministeriale su modalità curricula. Offerte anomale. A proposito dei criteri di aggiudicazione, i contratti di appalto possono essere stipulati a misura in relazione alle caratteristiche dell intervento oggetto dell appalto. L aggiudicazione può avvenire con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara, o con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. Il prezzo viene calcolato, per i contratti a misura, mediante il ribasso sull elenco prezzi posto a base di gara, ovvero mediante offerta a prezzi unitari; per i contratti da stipulare a corpo o a corpo e a misura, mediante il ribasso sull importo dei lavori posto a base di gara, ovvero mediante offerta a prezzi unitari. In caso di appalto di lavori su beni mobili o superfici decorate de beni di importo inferiore a 5.000.000, l aggiudicazione può essere disposta secondo il criterio dell o.e. più vantaggiosa, assumendo quali elementi obbligatori di valutazione, anche se non esclusivi, il prezzo, l apprezzamento dei curricula, in relazione alle caratteristiche dell intervento individuate nella scheda tecnica. Resta fermo che gli elementi valutati ai fini della partecipazione non possono essere apprezzati quali componenti dell offerta economicamente più vantaggiosa. Quando l affidamento ha ad oggetto la progettazione e la esecuzione dell intervento l aggiudicazione avviene in ogni caso secondo il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. Nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, persiste l obbligo di verificare le offerte anomale secondo la disciplina generale.

Con decreto ministeriale (di concerto con il Ministero Infrastrutture e previa intesa con la Conferenza unificata) saranno individuate le modalità di presentazione dei curricula, le metodologie di valutazione degli stessi, di attribuzione dei punteggi nelle ipotesi di affidamento secondo il criterio dell o.e. più vantaggiosa. Resta fermo che all elemento prezzo dovrà essere attribuita importanza prevalente e del prezzo dovrà essere valutata la eventuale anomalia. Il comma 1 estende e lega esplicitamente alla valutazione delle caratteristiche dell intervento la facoltà (oggi prevista, limitatamente alle manutenzioni ed agli scavi archeologici, dall art. 19, comma 5, della legge Merloni) di stipulare i contratti a misura, in considerazione della intrinseca limitata prevedibilità della consistenza degli interventi e della tendenziale rispondenza della modalità al conseguimento dell obbiettivo della qualità dell esecuzione. Il comma 2 estende (testo Conferenza Unificata) a tutti gli interventi su beni vincolati la possibilità di ricorrere al criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa (oggi, tale possibilità, salva la previsione dell art. 21, comma 8-bis per le opere OS2, è legata alla presenza dei presupposti di cui all art. 21, comma 1-ter, vale a dire, a parte la prevalenza della componente tecnologica che nel settore dei beni culturali appare eccezionale- la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, tale da rendere la progettazione migliorabile con le integrazioni tecniche proposte dall appaltatore circostanze che invece ricorrono non di rado). Il comma 3 (a seguito di successive modificazioni introdotte dalla Conferenza Unificata e dalle Commissioni del Senato) riproduce la disposizione dell art. 21, comma 8-bis, rendendola non vincolante e precisandone i contenuti. Per le opere OS2 sotto la soglia dei 5.000.000 di Euro, viene così prevista la facoltà (non più la necessità) dell utilizzazione del criterio di aggiudicazione dell offerta economicamente più vantaggiosa con apprezzamento del prezzo e dei curricula delle imprese (restando salva la possibilità di comporre il criterio di aggiudicazione, utilizzando gli altri parametri previsti dall art. 21, comma 2, in relazione alle specificità dell intervento da appaltare). Per razionalizzare tale criterio di aggiudicazione (comunque destinato a restare il sistema preferenziale di affidamento per le opere OS2) viene prevista dal comma 7 (testo Commissioni del Senato, che tiene conto delle difficoltà registrate nelle prime applicazioni dell art. 21, comma 8-bis,) l individuazione con decreto delle opportune metodologie di valutazione. Il comma 4, alla luce degli orientamenti comunitari, precisa l impossibilità di apprezzare nell ambito dei criteri di aggiudicazione i medesimi elementi considerati quali requisiti di partecipazione. Il comma 5 chiarisce la corrispondenza tra appalto integrato e aggiudicazione secondo il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. Il comma 6 precisa la necessità della verifica dell anomalia delle offerte al ribasso. Varianti Schema:Varianti. Giustificate anche dalla evoluzione dei criteri (regola d arte in materia). Modifiche che non sono considerate varianti (modifiche di dettaglio). Varianti ammesse. Effetto del progetto approssimato. Natura del restauro (differenza dal costruire ex novo). Finalità, presupposti e limiti. Relazione chiesta dal responsabile unico al collaudatore. Il principio fondamentale in materia di appalto è quello secondo cui l oggetto del contratto deve risultare esattamente delineato nel progetto, nei relativi disegni, nel capitolato speciale e nel contratto stesso e quindi deve essere individuato perfettamente sin dalle origini.

Conseguentemente, la L.109/94 prevede l obbligo per l appaltante di porre a base di gara un progetto esecutivo, sufficientemente completo in termini operativi e finanziari. L amministrazione dovrebbe quindi conoscere con esattezza il costo complessivo dell opera e il tempo necessario sin dalla fase della aggiudicazione, con ciò riducendo al minimo la possibilità di varianti in corso d opera, ammesse pertanto normalmente in caso di assoluta necessità ed imprescindibilità delle stesse. L appalto è contratto di durata, ad esecuzione non continuata o periodica, ma comunque prolungata. Le sopravvenienze sono pertanto una evenienza comunque considerata dal legislatore. Le varianti sono ammesse secondo la disciplina generale degli appalti pubblici (art. 25 L.Merloni: errori e omissioni del progetto ex art. 1664 c.c., sopravvenute disposizioni di legge, cause impreviste e imprevedibili, intervenuti mutamenti tecnologici, disponibilità di nuovi materiali). I criteri appaiono però alquanto generici e tali da rappresentare solo una guida per la risoluzione dei casi concreti. Di solito l errore del progettista costituisce proprio uno degli inadempimenti professionali che costringe l assicurazione a risarcire l amministrazione degli oneri aggiuntivi derivanti dalla approvazione di varianti in corso d opera. Inoltre, esse sono ammesse anche se giustificate dalla evoluzione dei criteri della disciplina del restauro, su proposta del direttore dei lavori e sentito il progettista. Considerato che la esecuzione di lavori sui beni culturali deve tenere conto dello sviluppo della tecnica e delle leges artis, tale tipologia di varianti si giustifica con la necessità di tale adeguamento, che corrisponde all obbligo di diligenza e di perizia del professionista intellettuale. Non adeguarsi alle nuove ed evolute leggi della tecnica del restauro concreterebbe responsabilità professionale in senso lato (è noto come la regola della difficoltà della prestazione e la rilevanza dei soli dolo e colpa grave ex art. 2236 c.c. sia destinata ad espandersi, come dimostra il richiamo della professionalità non solo ai liberi professionisti in senso stretto, come iscritti agli albi, ma anche ad altri lavori qualificabili come intellettuali, come quello dei funzionari pubblici, per esempio della amministrazione finanziaria, e appunto i restauratori). Non sono da intendersi varianti gli interventi disposti dal D.L. per risolvere aspetti di dettaglio, come per la disciplina generale, finalizzati a prevenire o ridurre pericolo derivanti da danneggiamento o deterioramento dei beni, sempre che non modifichino qualitativamente l opera nel suo insieme e non comportino variazioni (in aumento o diminuzione ) superiori al venti per cento del valore di ogni singola categoria di lavorazione, senza modificare l importo complessivo contrattuale. Per le medesime finalità di cui sopra (pericolo di deterioramento o danneggiamento), il responsabile unico può disporre varianti in aumento entro il dieci per cento, qualora vi sia disponibilità finanziaria nel quadro economico tra le somme a disposizione dell amministrazione aggiudicatrice. Nei limiti del sesto quinto sono ammesse varianti rese necessarie, per la natura e specificità dei beni su cui si interviene, per fatti verificatisi in corso d opera, rinvenimenti imprevisti o imprevedibili nella fase progettuale, nonché per adeguare la impostazione progettuale qualora sia necessario per la salvaguardia del bene e per il perseguimento degli obiettivi dell intervento. In caso di proposta di varianti in corso d opera, il responsabile unico può chiedere apposita relazione sulla stessa al collaudatore in corso d opera qualora sia stato nominato. Nel settore non si verifica spesso l esigenza di apportare vere e proprie varianti, quanto piuttosto quella di successivi approfondimenti e specificazioni di un progetto che all origine resta intrinsecamente poco approssimato, in conseguenza delle caratteristiche del bene oggetto dell intervento.