STUDIO LEGALE AVV. PIERLUIGI FADEL Il contratto internazionale Convegno Api 23.03.16 relatore avv. Pierluigi Fadel 37129 Verona, via Timavo n 5, Tel. 045/8011463-8044372-8019340 Fax 045/8036136 E-mail: pierluigi.fadel@gmail.com
Definizione di contratto internazionale E l accordo tra due o più parti per costituire, regolare, estinguere tra di loro un rapporto giuridico patrimoniale; Con esso sorge un rapporto giuridico tra soggetti che appartengono a differenti sistemi legislativi, coinvolgendo spesso partnerscommerciali che non solo appartengono a Stati diversi, ma anche a sistemi giuridici di civile di common law, talvolta anche molto diversi tra loro.
La legge applicabile Va dunque in primo luogo operata la scelta riguardo alla legge applicabile al contratto; Ovvero, vanno individuate, quell insieme di regole che disciplineranno i rapporti tra le parti. Senza dubbio a monte, prima di accingersi alla redazione di un contratto internazionale, oltre alla legge applicabile, vanno individuate quelle norme che sono state create con lo scopo di disciplinare i rapporti del commercio internazionale e che si trovano all interno di specifiche convenzioni internazionali
Il contratto tra internazionale tra soggetti appartenenti allo stesso paese E possibile un contratto tra soggetti appartenenti a diversi paesi? Può essere internazionale anche un accordo tra due soggetti appartenenti allo stesso Paese, ma che produce i suoi effetti anche o solo in un Paese straniero, come ad esempio accade nel caso dei contratti di distribuzione.
Le regole contrattuali da individuare Vanno individuate quelle norme che sono state create con lo scopo di disciplinare i rapporti del commercio internazionale e che si trovano all interno di specifiche Convenzioni internazionali, come ad esempio i principi di UNIDROIT dei Contratti Commerciali Internazionali In secondo luogo va scelta la lingua ufficiale in cui verrà scritto il contratto e poi andrà stabilito come dovranno essere risolte eventuali controversie, se per mezzo di un giudizio ordinario o per mezzo dell arbitrato e ciò anche e soprattutto alla luce di valutazioni preliminari inerenti la possibilità e facilità o meno di eseguire una sentenza piuttosto che un lodo arbitrale nel Paese del soggetto destinatario del provvedimento.
Quali sono le differenze Quali le differenze rispetto al contratto nazionale? Come si diceva il codice civile all art. 1321 definisce il contratto come l accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale Questa definizione trova una sostanziale corrispondenza in ordinamenti quali quello spagnolo e quello francese, a differenza del modello tedesco e degli ordinamenti ad esso ispirati, quali ad esempio Grecia e Danimarca, dove il termine contratto ha un significato più ampio e si estende anche ad accordi inerenti rapporti giuridici non patrimoniali.
ancora sul contratto Il nostro Codice prevede gli elementi essenziali del contratto all art.1325: accordo delle parti, causa, oggetto, forma quando essa è prescritta dalla legge a pena di nullità. Tuttavia, come noto le parti possono, nel rispetto di quanto previsto dal codice, regolare i loro rapporti in piena autonomia e in base alle esigenze che di volta in volta si presentano.
La clausola di forza maggiore Se si vuole predisporre una clausola di forza maggiore in un contratto non si può non tener conto delle condizioni socio-politiche dei paesi coinvolti nella negoziazione; Se una delle parti ha sede in un Paese dove spesso vi sono disordini o guerre civili, tra gli eventi definiti come force majeureandranno previsti anche l embargo e la dichiarazione di guerra da parte di uno Stato nei confronti di un altro.
Le fonti del diritto internazionale Quali sono le fonti dei contratti internazionali? La legge nazionale che si sceglie come legge applicabile al contratto e le convenzioni internazionali se recepite dal Paese in cui la legge viene applicata. La più importante è la Convenzione di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali che ha reso possibile un sistema di diritto internazionale privato più omogeneo. Rilevante la Convenzione di Bruxelles del 1968 del diritto internazionale processuale. Vengono dettati criteri uniformi in merito a competenza giurisdizionale ed esecuzione delle sentenze. Vi è poi la normativa comunitaria, qualora le parti siano entrambe appartenenti all Unione Europea, in particolare, da un lato i regolamenti CE, di carattere generale, obbligatori e direttamente applicabili negli stati membri, e dall altro direttive CE che sono vincolanti per gli stati membri solo per quanto riguarda un determinato risultato da raggiungere.
ancora sulle fonti La lex mercatoriadefinita come il diritto transnazionale del commercio internazionale (DRAETTA Il diritto dei contratti internazionali, cit.,2,10) o ancora come quel corpo di regole ed istituti concernenti il commercio internazionale comunemente applicati dai mercatoresnella consapevolezza che si tratti di regulae iuris(regole del diritto) o, almeno, che gli altri contraenti si comporteranno osservando le stesse regole (A. FRIGNANI Il diritto del commercio internazionale 2.2.); Vi sono poi gli usi del commercio internazionale e, infine, raccolte normative private di principi o usi del commercio internazionale come INCOTERMS 2010 e i summenzionati Principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali.
lalegge nazionale come fonte primaria Rimane inteso che la legge nazionale scelta come legge regolatrice del contratto; La legge nazionale rimane la fonte primaria proprio perché non vi è una disciplina uniforme che regoli i contratti internazionali.
Come si forma il contratto internazionale Va individuato il contesto economico e giuridico in cui verrà eseguito il contratto che si vuole concludere. Si deve tenere conto da subito delle questioni più salienti su cui potrà vertere la trattativa. Si devono valutare le condizioni che potranno essere accettate e quelle che invece dovranno essere rifiutate o comunque negoziate per fornire la soluzione più vantaggiosa alla parte che si rappresenta.
Ancora sulla formazione del contratto internazionale Si deve individuare l obbiettivo attraverso disposizioni chiare precise e prive di ambiguità; Il contratto deve essere anche completo e con un taglio molto pratico regolando gli aspetti essenziali del business che le parti intendono realizzare; Una sorta di road map da seguire in ogni fase dell esecuzione del contratto. Nel predisporre il testo contrattuale va scelta la legge applicabile e, in primis, vanno individuate eventuali norme imperative che non possono pattiziamente essere derogate. E bene non rischiare di utilizzare clausole contrattuali contrarie alla legge, poiché queste potrebbero comportare l annullabilità o peggio ancora la nullità del contratto stesso. La scelta della legge da applicare al contratto è di fondamentale importanza nei contratti internazionali, se le parti non la indicano, la scelta della proper lawsarà rimessa alle norme di diritto internazionale. Se le parti non la indicano, la scelta della proper lawsarà rimessa alle norme di diritto internazionale
L applicazione di più leggi I contratti internazionali spesso possono essere soggetti all applicazione di più leggi e ciò come probabile conseguenza ha il sorgere di conflitti tra le stesse, ad es. in merito alla determinazione della competenza del giudice dello Stato di una piuttosto che dell altra parte. Questo fenomeno può verificarsi sia nel caso in cui due contratti coinvolgano parti di nazionalità diverse, sia che riguardino parti della stessa nazionalità, ma che poi devono essere eseguiti in paesi diversi. Quando le parti non hanno deciso che legge applicare al contratto ecco allora che devono essere prese in considerazione le Convenzioni internazionali, come ad esempio la Convenzione di Roma. Vi sono poi convenzioni internazionali di diritto uniforme, come ad esempio quelle di Bruxelles del 1924, sulla polizza di carico marittima internazionale, quella di Vienna del 1980 sulla vendita di beni mobili, quella di Ginevra del 1956 sul trasporto internazionale di merci su strada. Queste convenzioni mirano ad evitare l applicazione delle singole disposizioni nazionali di diritto internazionale privato.
La definizione delle controversie Se di grande importanza è la scelta della legge, non da meno è quella relativa allo strumento con cui andranno risolte eventuali controversie; giudizio ordinario oppure arbitrato internazionale. Prima di decidere tra uno e l altro strumento, va fatta un analisi sulla possibilità di eseguire o meno un provvedimento nel Paese della controparte. Non necessariamente un provvedimento potrà essere eseguito in uno Stato diverso da quello del Giudice che lo ha reso. E bene dunque verificare preliminarmente se tra gli Stati dei due contraenti è stato firmato un trattato in base al quale gli stessi abbiano stabilito il reciproco riconoscimento delle sentenze. L Italia ad esempio ha sottoscritto trattati di questo genere con Paesi quali la Svizzera e il Brasile, ma ad esempio non con gli Stati Uniti.
La forma nel contratto internazionale La forma è un altro aspetto di grande importanza, essa deve essere scritta solo se espressamente previsto dalla legge, ciò significa che in tutti in casi in cui tale condizione non è prevista anche un accordo verbale ha piena efficacia vincolante tra le parti. La lingua è un altro elemento da non sottovalutare, perché può dare adito a interpretazioni difformi tra le parti difficilmente gestibili durante un contenzioso. Dunque è bene individuare da subito un unica lingua ufficiale che prevalga in ogni caso su un eventuale seconda lingua in maniera tale da evitare errori interpretativi.
Ancora sul contenuto Il contratto deve disciplinare altri aspetti essenziali che possono essere cosi sinteticamente individuati: premesse, dati delle parti, entrata in vigore dell accordo, descrizione delle prestazioni di ciascuna parte, individuazione dei possibili casi di inadempimento, clausole limitative o che esonerano la responsabilità forcemajeuree hardship, rimedi a disposizione della parte adempiente liquidated damages, maygood, performance bondsoltre agli strumenti di risoluzione delle controversie arbitrato o giudizio ordinario e naturalmente il corrispettivo consideration e gli allegati.
Le garanzie del credito Nei contratti internazionali è prassi che le parti cerchino di tutelarsi da eventuali inadempimenti che dovessero verificarsi in fase di esecuzione. Lo strumento è quello dell utilizzo di garanzie autonome, cioè sganciate completamente dal contratto principale, il cui adempimento intendono garantire. Si tratta di garanzie che vengono prestate da soggetti terzi quali banche o assicurazioni. Per mezzo di tali strumenti il garante assicura in ogni caso l adempimento delle obbligazioni contrattuali e di conseguenza, il contraente ben può escutere il garante senza che sia necessario dimostrare l inadempimento del garantito. In questo caso si parla di garanzia on demand, cioè a prima richiesta.
Le penali pattuite Meritano inoltre una menzione anche i liquidated damagesclausole penali in base alle quali è possibile ottenere il risarcimento del danno come prequantificato in anticipo, fatta comunque salva la possibilità di richiedere con un giudizio ordinario il risarcimento del maggior danno. Nei vari ordinamenti di civile di common lawvi è una distinzione sostanziale, più o meno accentuata, da ordinamento a ordinamento tra liquidateddamagese penali. I primi presuppongono la prova dell esistenza del danno anche se l importo è stato pre-quantificato, mentre le penali impongono il pagamento dell importo corrispondente al solo verificarsi dell evento.
Le cessazione del contratto Come avviene la cessazione del contratto internazionale? Il contratto internazionale termina o per dei fattori fisiologici, quali ad esempio l accordo di entrambe le parti, le prestazioni oggetto del contratto sono state eseguite o, ancora, perché la prestazione contrattuale è divenuta impossibile. Molte volte però il contratto termina per motivi patologici legati al mancato adempimento della prestazione. E bene dunque che le parti disciplinino con un apposita clausola terminationclausei casi di inadempimento imputabili ad una delle parti. Con essa vengono indicate tutte le previsioni contrattuali che si ritengono essenziali che, se non eseguite danno diritto alla parte di risolvere il contratto.