Autorità Nazionale Anticorruzione

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1 Delibera n. 285 del 22 marzo 2017 Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle questioni controverse ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentate dalla Autorità per l energia elettrica il gas e il sistema idrico e dalla società Omissis Procedura aperta per l appalto di servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato ai sensi del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 e successive modifiche e integrazioni, per l impiego presso le strutture dell Autorità ubicate in Milano e Roma, nonché attività di supporto, ricerca, selezione, formazione e sostituzione del personale da somministrare. Importo a base di gara presunto euro: ,00. S.A.: Autorità per l energia elettrica il gas e il sistema idrico. PREC 16/17/S Possesso dei requisiti di ordine generale - Obblighi dichiarativi. Con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell art. 38, d.lgs. 163/2006 la dichiarazione da rendere al fine di attestare il possesso dei requisiti di ordine generale, al di fuori delle ipotesi di esonero contemplate dalla norma stessa, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante. Art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006 Considerato in fatto Il Consiglio Con istanza di parere acquisita al prot. Anac n dell inoltrata dall Autorità per l energia elettrica il gas e il sistema idrico e con istanza di parere acquisita al prot. Anac n del presentata dalla società Omissis le parti hanno chiesto all Autorità di formulare un ipotesi di soluzione della questione insorta relativamente alla procedura aperta per l appalto di servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato ai sensi del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 e successive modifiche e integrazioni, per l impiego presso le strutture dell Autorità ubicate in Milano e Roma, nonché attività di supporto, ricerca, selezione, formazione e sostituzione del personale da somministrare. In particolare, la stazione appaltante evidenzia che, durante le verifiche effettuate tramite sistema AVCPass sul possesso dei requisiti generali della società Omissis, utilmente collocatasi al primo posto in graduatoria, è emerso dall analisi dei certificati del Casellario Giudiziale in capo ai due degli amministratori della società, la sussistenza di sentenze penali di condanna non dichiarate dai medesimi nelle rispettive dichiarazioni rese in sede di gara. Evidenzia che a carico del presidente della società risulta un decreto penale di condanna per il quale non è stato emesso, entro il termine di 1

2 presentazione dell offerta, alcuna dichiarazione giudiziale di estinzione, nonché a carico dell altro amministratore, due decreti penali di condanna la cui pena è estinta per sopravvenuto indulto. Sostiene la stazione appaltante che il disciplinare di gara unitamente ai modelli di dichiarazione predisposti, escludano ogni margine di dubbio relativo alle regole di compilazione della documentazione amministrativa, con riferimento alle pronunce di condanna riportate dagli amministratori. Con la conseguenza che nel caso in esame operi la causa di esclusione prevista dall art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/2006. La società istante contesta le censure mosse dalla stazione appaltante, evidenziando che con riferimento alla posizione dell amministratore, attinto da due decreti penali di condanna, divenuti esecutivi nell anno 2010, rispettivamente per violazione delle norme sull ispettorato del lavoro (fatto commesso nel 2003), e per omesso versamento di ritenute certificate (fatto commesso nel 2005), risulta per il primo che il medesimo non abbia interposto opposizione essendo intervenuto l indulto ai sensi della legge , n. 241 e che per il secondo provvedimento di condanna, la pena risulta condonata. Risulta, inoltre che su richiesta dell amministratore sia stata dichiarata in data l estinzione dei reati oggetto dei decreti penali di condanna sopra indicati. Relativamente alla posizione del presidente della società, la parte conferma a suo carico il decreto penale di condanna divenuto esecutivo nell anno 2011 per disturbo delle occupazioni e riposo delle persone (fatto commesso nel 2009) per il quale è stata applicata la pena dell ammenda, pagata nell anno Evidenzia, altresì, che l ufficio legale della società ha chiesto e ottenuto presso l AG competente un provvedimento estintivo del reato, datato All esito dell avvio dell istruttoria, sono pervenute ulteriori osservazioni da parte della Omissis con le quali ribadisce che tutti i decreti penali di condanna emessi nei confronti del presidente della società sono stati integralmente onorati e che anche per quanto riguarda la posizione dell amministratore lo stesso ha ritenuto di sottoscrivere il modello di dichiarazione in sede di offerta nella convinzione di non essere da tempo destinatario di alcuna limitazione in funzione dell intervenuto indulto, seguito peraltro dal successivo provvedimento estintivo. Ritenuto in diritto Il quesito sottoposto al vaglio dell Autorità concerne la verifica del possesso dei requisiti soggettivi ex art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis alla procedura de qua, e obblighi dichiarativi in sede di partecipazione dell odierna aggiudicataria provvisoria. Preliminarmente, è opportuno analizzare la lex specialis di gara nonchè il quadro normativo di riferimento. Risulta, infatti, che la stazione appaltante ha previsto, all articolo 5 del disciplinare di gara - Requisiti di partecipazione alla gara, tra l altro che «non sono ammessi operatori economici nei cui 2

3 confronti sussistano: le cause di esclusione di cui all art. 38, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis), m-ter ed m-quater), del Codice dei contratti». In calce al successivo articolo 12 Norme di carattere generale, la stazione appaltante pone in evidenza: «ATTENZIONE Al fine della dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'articolo 38, comma 1, lettera c), e comma 2, del Codice dei contratti (riportata nelle dichiarazioni di cui ai modelli n. 1, n. 2, n. 2-bis, n. 2-ter e n. 2-quater) ogni dichiarante deve: (i) a pena di esclusione: indicare chiaramente (barrando l apposita casella) se ha: (a) riportato oppure (b) non riportato, sentenze di condanna passate in giudicato e/o decreti penali di condanna divenuti irrevocabili e/o sentenze di applicazione della pena su richiesta, con riferimento a qualunque tipologia di reato ivi compreso quelle per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione (ii) qualora il soggetto dichiari di aver riportato pronunce a proprio carico, dovrà - a pena di esclusione - fornire l indicazione puntuale di ogni provvedimento emesso a proprio carico ad esclusione dei soli provvedimenti di cui alla successiva nota di precisazione. Qualora l Amministrazione riscontri (in esito a verifiche) la sussistenza in capo al soggetto dichiarante di provvedimenti a proprio carico non indicati dal medesimo - fermo quanto successivamente precisato in merito alle condanne da non indicare - procederà all esclusione del concorrente per falsa dichiarazione; (iii) qualora il soggetto dichiari di NON aver riportato pronunce a proprio carico e l Amministrazione riscontri (in esito a verifiche) la sussistenza in capo al soggetto dichiarante di provvedimenti a proprio carico non dichiarati dal medesimo - fermo quanto successivamente precisato in merito alle condanne da non indicare - procederà all esclusione del concorrente per falsa dichiarazione. Con riferimento alle previste cause di esclusione si precisa che il dichiarante deve sempre indicare tutte le eventuali pronunce a proprio carico riferite a qualunque tipologia di reato, essendo a lui preclusa ogni valutazione in ordine all incidenza sulla moralità professionale dei reati. Il soggetto dichiarante non è comunque tenuto ad indicare le condanne (i) quando il reato è stato depenalizzato [intervenuto un provvedimento legislativo di depenalizzazione]; (ii) ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione [riabilitazione del condannato, di cui all art. 178 c.p., derivandone l estinzione del reato e delle pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna]; (iii) quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna [riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di cinque anni o due anni (a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione), ai sensi dell articolo 445, comma 2, c.p.p.]; (iv) in caso di revoca della condanna medesima [pronunciata dal giudice dell esecuzione la revoca della sentenza di condanna o del decreto penale]». Giova ricordare che il comma 2 dell art. 38 d.lgs. 163/2006 stabilisce espressamente che Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. 3

4 Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. È del tutto evidente che tra le richiamate fattispecie non risulta contemplato l indulto posto che, come noto, esso è un atto di clemenza generale che non opera sul reato, ma esclusivamente sulla pena. Con riferimento quindi all obbligo dichiarativo previsto al comma 2 dell art. 38, come già evidenziato nella determinazione Anac n. 4/2012, la dichiarazione da rendere ai fini dell attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale deve essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell art. 38, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante. In merito, si è ripetutamente espressa la giurisprudenza amministrativa ritenendo che la mancata dichiarazione di condanne penali impedisce il doveroso controllo dell'amministrazione sulla rilevanza e sulla gravità del reato e, pertanto, nel caso in cui il concorrente abbia sottaciuto l'esistenza di addebiti penali, è legittima l'esclusione dello stesso (Cons. Stato, Sez. V, sent. 28/09/2011 n.5406; Cons. Stato, Sez.V, sent. del 07/05/2013, n.02462). Orbene, dalla definizione della lex specialis di gara, mediante anche le indicazioni fornite e riportate sui relativi appositi moduli, appaiono chiare le prescrizioni ivi contemplate nel senso che il concorrente sarebbe stato esonerato dall obbligo dichiarativo solo con riferimento alle quattro ipotesi, normativamente previste ed esplicitate dalla stazione appaltante. Pertanto, la questione sollevata trova agevole soluzione nel dettato della disciplina di gara così come sopra descritta, conforme e coerente con il quadro normativo di riferimento. Infatti, nel caso di specie, le dichiarazioni da rendere ai sensi dell art. 38, d.lgs. 163/2006, non sussistendo margini di esonero, né in presenza di indulto, né per l intervenuta successiva dichiarazione di estinzione dei reati rispetto al momento della presentazione dell offerta, dovevano essere comunque complete e ricognitive delle necessarie informazioni, tenuto conto che la valutazione circa la sussistenza del requisito di moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non al partecipante, di tal che quest'ultimo non potrebbe mai omettere, nella dichiarazione sostitutiva da produrre in sede di gara, dati penalmente rilevanti che possano incidere sulla sua stessa partecipazione alla gara. In base a tutto quanto sopra rappresentato e alla luce delle considerazioni sopra esposte, Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione che, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell art. 38 d.lgs. 163/2006 la dichiarazione da rendere al fine di attestare il possesso dei requisiti di ordine generale, al di fuori delle ipotesi di esonero contemplate dalla norma stessa, deve contenere tutte 4

5 le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante. Raffaele Cantone Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30 marzo 2017 Il segretario Maria Esposito 5