Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, parere 11 marzo 2009 n. 35

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1 Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, parere 11 marzo 2009 n Pres. Giampaolino, Est. Botto e Brienza, sulle dichiarazioni di possesso dei requisiti morali e di avvenuto sopralluogo. IL CONSIGLIO Vista la relazione dell Ufficio del precontenzioso Considerato in fatto In data 22 maggio 2008 il Comune di Montalto di Castro ha bandito una procedura di gara per il servizio di ristorazione scolastica per il triennio 2008/2011, in relazione alla quale ha presentato due istanze di parere, pervenute entrambe in data 22 luglio 2008, che si riuniscono in quanto provenienti dalla medesima stazione appaltante e relative alla medesima procedura di gara, sebbene concernenti due diverse questioni controverse insorte durante lo svolgimento della stessa procedura. Nella prima istanza, classificata PREC 346/08/S, viene rappresentato che una delle concorrenti, la società E.P. S.p.A. ha contestato l ammissione alla gara della società SODEXO S.p.A., avendo quest ultima presentato le dichiarazioni di cui all articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 esclusivamente a firma dell Amministratore Delegato nonché legale rappresentante della società, come risulta dal Certificato della CCIAA, e del procuratore speciale firmatario dell offerta, senza produrre altresì le dichiarazioni sottoscritte da parte degli altri soggetti per i quali l articolo 38 medesimo prescrive il controllo dei requisiti di ordine generale. In relazione a tale censura, già in sede di gara la società SODEXO S.p.A. ha evidenziato che le dichiarazioni degli stati e delle situazioni di cui all articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 riguardano la società nel suo complesso, per cui è sufficiente che esista almeno una dichiarazione che faccia fede della loro esistenza. Peraltro, la società medesima ha precisato che la dichiarazione prodotta è stata sottoscritta dall Amministratore Delegato, che - come da certificato camerale - è investito di tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione da esercitarsi a firma singola. Infine, la SODEXO S.p.A. ha rilevato che la disciplina di gara (Capitolato speciale d appalto pag. 8) prevede senza equivoci che la dichiarazione ai sensi dell articolo 38 deve essere firmata in calce dal legale rappresentante dell impresa ed ha evidenziato, altresì, che lo stesso articolo del Codice dei contratti pubblici fa espresso riferimento agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza. Nella seconda istanza, classificata PREC 347/08/S, viene, invece, rappresentato che la commissione giudicatrice ha provveduto ad escludere dalla procedura l impresa Opera Romana Servizi S.r.l., per non aver prodotto nella documentazione amministrativa di partecipazione il certificato di avvenuto sopralluogo, rilasciato dall Ufficio Cultura - Pubblica Istruzione del Comune medesimo e richiesto a pena di esclusione al punto 17, "Modalità di presentazione delle offerte", n. 6 XI del Capitolato speciale d appalto. La società esclusa ha presentato istanza di riammissione alla procedura, sostenendo che la mancata allegazione del certificato di avvenuto sopralluogo ha carattere puramente formale e non sostanziale, atteso che il documento che la società avrebbe dovuto produrre è già presente negli atti della stazione appaltante che lo ha rilasciato e che, conseguentemente, l esclusione disposta dal Comune è illegittima. 1

2 Ritenuto in diritto In relazione alla prima questione controversa sottoposta a questa Autorità, concernente la legittimità delle dichiarazioni rese, ai sensi dell articolo 38, comma 1, lettere b) e c), dall Amministratore Delegato, nonché rappresentante legale, e dal procuratore speciale firmatario dell offerta della SODEXO S.p.A., si rappresenta quanto di seguito esposto, con la precisazione che, non essendo possibile evincere dalla documentazione prodotta nel presente procedimento la presentazione in sede di gara anche della necessaria dichiarazione del direttore tecnico, l Autorità non può pronunciarsi su tale profilo. Premesso quanto sopra, si evidenzia che l articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede, al comma 1, lettera b), che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti "nei cui confronti è pendente procedimento per l applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n o di una delle cause ostative previste dall articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575", precisando che l esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda "il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società". La successiva lettera c) prevede che sono altresì esclusi dalle suddette procedure e dalla stipula dei relativi contratti i soggetti "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale ", precisando che l esclusione e il divieto operano se le suddette sentenze o il decreto penale di condanna sono stati emessi "nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio". E inoltre previsto che l esclusione e il divieto operino anche "nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata". La ratio della norma in questione, come peraltro già chiarito dall Autorità nei pareri n. 164 del 21 maggio 2008, n. 193 del 10 luglio 2008 e n. 5 del 15 gennaio 2009, consiste nella volontà che le dichiarazioni siano rese dagli stessi interessati, dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti 2

3 nella organizzazione aziendale, quindi non può costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa. La disposizione di cui all articolo 38 indica, dunque, in modo preciso i soggetti chiamati a dimostrare la sussistenza dei requisiti morali richiesti, stabilendo, per la fattispecie rilevante ai fini del presente parere e suscettibile di valutazione in relazione alla documentazione presentata dal Comune istante, che siano gli amministratori muniti del potere di rappresentanza ad effettuare tale dichiarazione, essendo la SODEXO una società per azioni. In ogni caso, il tenore letterale della citata disposizione di cui all articolo 38 non lascia alcun dubbio interpretativo in relazione alla sussistenza del medesimo obbligo di produzione della dichiarazione anche in capo al direttore tecnico della società. La giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n del 28 novembre 2008 e sentenza n del 20 settembre 2005) ha indicato il criterio interpretativo da seguire per individuare la persona fisica rispetto alla quale, nell ambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione e, dunque, il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva richiesta, individuando tale criterio nella necessità di ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati di potere di rappresentanza. Nel caso di specie, l articolo 33 dello Statuto della SODEXO S.p.A. dispone che "la rappresentanza della società è stabilita dalla deliberazione di nomina e spetta all amministratore Unico o al Presidente del Consiglio di Amministrazione o al Vice Presidente o a ciascuno dei Vice Presidenti, o all amministratore Delegato o a ciascuno degli Amministratori Delegati, o al Direttore Generale o a ciascuno dei Direttori Generali, in via tra di loro congiunta o disgiunta secondo quanto stabilito dalla deliberazione di nomina stessa; in caso di mancata specificazione nell atto di nomina il potere di rappresentanza di intende disgiunto". Ebbene, dalla lettura del certificato della CCIAA prodotto dalla SODEXO S.p.A. si evince che solo all Amministratore Delegato è stata espressamente conferita, con deliberazione del C.d.A. del 1 dicembre 2006, "la rappresentanza della società ai sensi dell art. 33 del vigente Statuto sociale". Conseguentemente, la dichiarazione ai sensi dell articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006, presentata a firma del medesimo Amministratore Delegato, è sufficiente a soddisfare la richiesta di cui all articolo 38 stesso, per i profili concernenti gli amministratori dotati del potere di rappresentanza, ferma restando, come sopra precisato, la necessità di analoga dichiarazione anche da parte del direttore tecnico. In relazione al secondo quesito posto dal Comune di Montalto di Castro, concernente la legittimità dell esclusione disposta nei confronti della concorrente Opera Romana Servizi S.r.l., per non aver prodotto, tra la documentazione prevista a pena di esclusione, la certificazione di avvenuto sopralluogo rilasciata dal Comune medesimo, si rappresenta quanto segue. Come l Autorità ha già avuto modo di affermare in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale, quando il bando commini espressamente l esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell inadempimento, la sua 3

4 incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (pareri n. 215 del 17 settembre 2008 e n. 262 del 17 dicembre 2008). Ne consegue che, nel caso di specie, la stazione appaltante è tenuta ad escludere l impresa Opera Romana Servizi S.r.l., incorsa in siffatta violazione della lex specialis, non avendo corredato la propria offerta, oltre che della dichiarazione di avvenuto sopralluogo, anche del certificato di avvenuto sopralluogo, richiesto a pena di esclusione dal Capitolato speciale d appalto, il quale al punto "17. Modalità di presentazione delle offerte" stabilisce che nella "busta A-Documentazione" siano contenuti a pena di esclusione i seguenti documenti: "6 Dichiarazioni sostitutive: [ ] XI dichiarazione di aver preso esatta conoscenza dello stato di fatto dei locali e visione del capitolato di gara, nonché di tutte le circostanze generali e particolari che possano influire sullo svolgimento del servizio di ristorazione e di aver ritenuto le condizioni tali da consentire l offerta con allegata, a pena di esclusione, certificazione di avvenuto sopralluogo, rilasciata dall Ufficio Cultura Pubblica Istruzione". Diversamente opinando, si incorrerebbe, peraltro, nella violazione del principio di par condicio, oltre che del principio dell autovincolo. Si evidenzia, infine, che sia l Autorità nei suoi precedenti (parere n. 2 del 16 gennaio 2008, deliberazione n. 206 del 21 giugno 2007) sia la giurisprudenza amministrativa (ex multis, TAR Lazio, Roma, sez. III quater, sentenza n del 8 novembre 2007 e Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n del 7 luglio 2005) hanno più volte ribadito la particolare importanza del momento del sopralluogo in relazione alla formulazione dell offerta, in quanto esso mira a rafforzare il coinvolgimento del futuro appaltatore nella valutazione della prestazione richiesta e della situazione dei luoghi, al fine di prevenire eccezioni e riserve o eventuali ostacoli incontrati nella attività di esecuzione del contratto. Se, dunque, il sopralluogo garantisce la serietà dell offerta, la richiesta della stazione appaltante nel Capitolato speciale d appalto di corredare l offerta, pena l esclusione dalla gara, della certificazione di avvenuto sopralluogo non può ritenersi viziata da formalismo, come sostenuto dall impresa esclusa, in quanto tale richiesta risponde, invece, ad un superiore e specifico interesse pubblico. In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che: - la dichiarazione ai sensi dell articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006, prodotta a firma dell Amministratore Delegato della SODEXO S.p.A., è sufficiente a soddisfare la richiesta di cui all articolo 38 stesso, per i profili concernenti gli amministratori dotati del potere di rappresentanza, ferma restando la necessità di analoga dichiarazione anche da parte del direttore tecnico; - l esclusione dalla gara dell impresa Opera Romana Servizi S.r.l. è conforme alla normativa di settore. I Consiglieri Relatori Il Presidente Alessandro Botto Luigi Giampaolino Giuseppe Brienza 4

5 Depositato presso la segreteria del Consiglio in data