1 Le misure cautelari collegiali IL PROCEDIMENTO CAUTELARE

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1 IL PROCEDIMENTO CAUTELARE di Andrea Trotta Il Titolo II, Libro II del Codice è interamente dedicato al procedimento cautelare che viene per la prima volta affrontato in modo unitario (fatte salve le peculiarità dei riti abbreviati di cui agli artt , su cui vedi infra), con una disciplina organica e puntuale delle relative fasi di trattazione sia in sede collegiale, secondo il rito camerale che tradizionalmente caratterizza la trattazione delle istanze cautelari nel giudizio amministrativo, sia in sede monocratica, nella duplice forma delle misure cautelari provvisorie concesse con decreto presidenziale e della tutela ante causam propriamente detta, quest ultima sostanzialmente mutuata dalla disciplina speciale introdotta nel 2006 in materia di appalti. Merita sin da ora ricordare che per la tutela cautelare nei giudizi di impugnazione avverso le sentenze l art. 98, comma 2 del Codice rinvia agli artt. 55, commi da 2 a 10, 56 e 57. La disciplina della fase processuale in commento, tanto più delicata in quanto per definizione a cognizione sommaria, è stata senza dubbio ispirata oltre che da esigenze di coordinamento sistematico dall obiettivo di garantire un equo contemperamento degli interessi pubblici e privati a vario titolo coinvolti nel giudizio amministrativo; la relazione introduttiva al Codice si esprime al proposito in termini inequivoci, affermando che il Titolo II del Codice ha regolato il procedimento cautelare «in modo da garantire una posizione di equilibrio tra le parti, rafforzando dunque la garanzia del contraddittorio e, al contempo, salvaguardando le esigenze di tempestività» della relativa tutela. Il modello adottato sviluppa le considerazioni svolte da M.A. SANDULLI, La tutela cautelare nel processo amministrativo, in «Foro Amm. TAR» 2009, 9, LV e ss.). Conformemente all ordine seguito dal Codice nel regolare i passaggi procedurali che possono presentarsi in sede di esame delle domande cautelari, di seguito verrà dapprima affrontata l ordinaria trattazione in sede collegiale, per poi passare all eventuale valutazione anticipata delle esigenze cautelari («in caso di estrema gravità e urgenza») a seguito dell istanza di emissione di misure cautelari provvisorie e, quindi, alla possibilità concessa al ricorrente di richiedere, «in caso di eccezionale gravità e urgenza», l emissione di misure cautelari ante causam. Si proseguirà, quindi, con l illustrazione delle regole che presiedono all esecuzione delle misure cautelari (art. 59), della facoltà per il Collegio di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata (art. 60) e, da ultimo, alla trattazione del procedimento di appello cautelare avanti al Consiglio di Stato. 1 Le misure cautelari collegiali L art. 55 disciplina la richiesta ordinaria di tutela cautelare confermando il carattere atipico dei relativi provvedimenti (ivi compresa l ingiunzione a pagare una somma in via provvisoria). I presupposti (fumus boni iuris e periculum in mora) tradizionalmente richiesti in necessario concorso tra loro per la concessione della tutela richiesta, sulla quale il Collegio si pronuncia con ordinanza emessa in Camera di consiglio, sono chiaramente identificati ai commi 1 e 9: il primo richiede da parte del ricorrente l allegazione di un «pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso», il secondo impone all ordinanza cautelare emessa dal Collegio di motivare «in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato» ediindicare i profili che «ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull esito del ricorso». Il Codice ribadisce, altresì, lanecessaria accessorietà delle misure cautelari in relazione alla decisione del merito del ricorso ed esalta tale funzione accessoria in più passaggi dell art. 55, in primis laddove stabilisce che la presentazione dell istanza di fissazione della discussione del merito costituisce condizione di procedibilità dell azione cautelare (art. 55, comma 4). Inoltre, ricordato che in sede di esame della domanda cautelare il Collegio adotta su istanza di parte i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell istruttoria e AMMINISTRATIVISTA 79

2 l integrità del contradditorio (art. 55, comma 12), si dispone al medesimo art. 55, comma 11 che l ordinanza con cui viene concessa una misura cautelare debba fissare la data di discussione del ricorso nel merito, impedendo così ex lege che le misure cautelari concesse rimangano indefinitivamente efficaci senza essere mai riassorbite dalla sentenza di merito. Sempre in riferimento alla necessaria connessione tra provvedimenti cautelari e decisione del merito del ricorso, il Codice ha stabilito (art. 55, comma 13) che il TAR adito può concedere misure cautelari solo se ritiene sussistente la propria competenza, dovendo in caso contrario promuovere d ufficio il regolamento di competenza, indicando il diverso TAR che ritiene competente (si tratta di una importante novità, inquantoèprevisto il rilievo di ufficio, limitatamente alla fase cautelare, di una competenza derogabile. Cfr. supra, in sede commento agli artt ). Venendo alla trattazione dei termini processuali, e premesso che la domanda cautelare può essere incorporata nel ricorso di merito o presentata con distinto ricorso notificato alle altri parti, il Codice prevede un allungamento dei termini minimi per la fissazione della Camera di consiglio rispetto a quelli vigenti. Il Collegio si pronuncia sulla domanda cautelare nella prima Camera di consiglio utile, decorsi almeno venti giorni dal perfezionamento dell ultima notificazione del ricorso ai relativi destinatari, comunque non prima di dieci giorni dal deposito del ricorso presso la segreteria del TAR (art. 55, comma 5). Nel disegno del Codice ciò dovrebbe consentire all amministrazione resistente ed agli eventuali controinteressati un più adeguato termine per predisporre le proprie difese ed al Collegio giudicante un più adeguato arco temporale per la relativa disamina (si tenga tuttavia presente che, nei riti abbreviati di cui agli artt , detti termini sono dimezzati: art. 119, comma 2). Come già anticipato, la domanda cautelare può essere formulata anche separatamente dal ricorso principale: in tal caso è necessario predisporre un distinto ricorso da notificare alle altre parti; ai sensi dell art. 45 del Codice, come per il ricorso principale, il termine per il deposito è di gg. 30 (salvo il caso di dimidiazione dei termini ex art. 119, comma 2), dal momento in cui l ultima notificazione dell atto si è perfezionata anche per il destinatario. In riferimento alla prova delle avvenute notificazioni, agli esclusivi fini del giudizio cautelare, se la notificazione è effettuata a mezzo del servizio postale e non sia ancora stato recapitato l avviso di ricevimento, se ne potrà dar prova «producendo copia dell attestazione di consegna del servizio di monitoraggio della corrispondenza del sito internet delle poste» (i destinatari potranno, eventualmente, produrre la prova contraria) art. 55, comma 6. In ogni caso, il medesimo art. 55, comma 5, opportunamente precisa che le parti possono depositare memorie e documenti soltanto fino a due giorni prima della Camera di consiglio, così regolando definitivamente in modo univoco un profilo essenziale per l esercizio dei diritti di difesa e controreplica delle parti (nonché per la piena consapevolezza del Collegio in ordine alle questioni di cui è causa), prima rimesso alle differenziate prassi di ciascun organo giurisdizionale (se non addirittura alla discrezione di ciascun Collegio giudicante o delle cancellerie delle relative sezioni). Il Collegio investito della causa conserva tuttavia facoltà di autorizzare «fino all inizio della discussione», per gravi ed eccezionali ragioni, la produzione alla Camera di consiglio di documenti (ma non di memorie), con consegna di copia alle altre parti. È fatta comunque salva la possibilità per il difensore ritualmente designato dalla parte interessata di costituirsi in Camera di consiglio e di illustrare oralmente (ma sinteticamente) le proprie difese. Con l eccezione dei casi in cui la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale, se dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il Codice conferma la facoltà del Collegio di imporre al ricorrente di prestare una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la 80 AMMINISTRATIVISTA

3 concessione o il diniego della misura cautelare indicandone l oggetto, le modalità ed il termine di prestazione (art. 55, comma 2). Merita inoltre segnalare che, istituzionalizzando una prassi ormai consolidata, l art. 55, comma 10, prevede in via generale la possibilità che il Collegio, in sede di trattazione della domanda cautelare, stabilisca la data di discussione del ricorso nel merito, allorché ritenga che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio. Il Codice modifica il regime delle spese della fase cautelare, stabilendo che l ordinanza con cui il Collegio si pronuncia in merito alla domanda cautelare provvede sempre (ancorché mediante la compensazione tra le parti) sulle spese di tale fase processuale (art. 57); coerentemente, salvo diversa statuizione del Giudice all esito della decisione sul merito del ricorso, detta pronuncia sulle spese «conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce il giudizio». Ai sensi dell art. 58, la richiesta di misure cautelari, così come l istanza di revoca o modifica dei provvedimenti cautelari adottati in sede collegiale (per quelle monocratiche e ante causam è previsto un diverso regime), può essere sempre ripresentata al Collegio purché si siano verificati mutamenti nelle circostanze precedentemente oggetto di valutazione, o vengano allegati fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare (opportunamente, il Codice prescrive che, in tal caso, l istante debba fornire la prova del momento in cui è venuto a conoscenza di tali fatti). La revoca può essere, altresì, richiesta nei casi in cui l art. 395 c.p.c. ammette l impugnazione per revocazione delle sentenze pronunciate in grado d appello, o in un unico grado. 2 Le misure cautelari monocratiche In ordine alle misure cautelari monocratiche è opportuno premettere che l art. 56 del Codice codifica l eventualità di un potenziale contraddittorio davanti al Presidente o al Magistrato delegato investito della questione; prima di pronunciarsi, questi, se lo ritiene necessario, può sentire, fuori udienza e senza formalità, anche separatamente, le parti che si siano rese a ciò disponibili, avendo ricevuto la notifica dell istanza cautelare monocratica (che, come si vedrà subito infra, èordinariamente condizione per la pronuncia del decreto). Ai sensi dell art. 56, comma 1, la domanda di misure cautelari monocratiche è subordinata alla ricorrenza di circostanze di estrema gravità eurgenza, tali da non consentire neppure la dilazione fino alla data della Camera di consiglio. Anche in questo caso, la domanda è improcedibile finché non è presentata l istanza di fissazione dell udienza di merito, che deve essere quindi tempestivamente depositata dalla parte interessata. Prima di pronunciarsi il Presidente (o il Magistrato delegato) è tenuto a verificare che la notificazione del ricorso, chepuòavvenire anche a mezzo fax (senza necessità di previa autorizzazione), si sia perfezionata nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei controinteressati. In difetto, se l esigenza cautelare sia tale da non consentire la verifica delle avvenute notifiche (per cause non imputabili al ricorrente), il Presidente o il Magistrato delegato può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca. Quest ultimo non è subordinato alla sopravvenienza di fatti nuovi, ma deve essere sollecitato con istanza di parte con le stesse forme di cui all art. 56, comma 2. Se il Presidente ritiene che l istanza sia stata proposta ad un TAR incompetente, la domanda viene respinta e le parti sono rimesse al Collegio che dovrà pronunciarsi in merito alla proposizione del regolamento di competenza. Si noti che le misure cautelari concesse in relazione ad un ricorso notificato a mezzo fax, perdono efficacia se il ricorso non viene notificato per via ordinaria entro i cinque giorni successivi alla richiesta della misura cautelare. Le misure cautelari provvisorie sono concesse con decreto motivato, non impugnabile, medianteilqualevienealtresìfissata la data della Camera di consiglio; fermo restando la AMMINISTRATIVISTA 81

4 loro revocabilità o modificabilità su istanza delle parti cui sia stato notificato il ricorso, la loro efficacia è circoscritta nel tempo sino alla pronuncia collegiale: il decreto, infatti, perde comunque efficacia se il Collegio non provvede in Camera di consiglio sulla domanda cautelare. Analogamente alle misure cautelari ordinarie, qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il Presidente può subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione; in tal caso, però, avuto riguardo alla limitata efficacia nel tempo delle misure provvisorie, il Codice (art. 67, comma 3) prescrive che la cauzione sia determinata «con riguardo all entità degli effetti irreversibili che possono prodursi per le parti e i terzi». 3 Le misure cautelari anteriori alla causa In caso di eccezionale gravità ed urgenza (quindi in una situazione di periculum rafforzato anche rispetto alle misure presidenziali in corso di causa), tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa. Come anticipato in premessa, l art. 61 del Codice ha così esteso alla generalità dei giudizi dinanzi al TAR la previsione dell art. 245, D.lgs. n. 163/2006 in materia di appalti, mutuandone in gran parte la formulazione, e ha consentito la presentazione di una domanda di tutela interinale prima ancora della compiuta formulazione dei motivi di ricorso (i quali si ritiene debbano purtuttavia essere almeno indicati nella relativa istanza, in modo da consentire una sia pur estremamente sommaria delibazione dei profili attinenti il fumus da parte del Presidente del TAR come del resto avviene in sede civile nei procedimenti ex art. 700 c.p.c.). Il procedimento è sostanzialmente analogo a quello appena esaminato relativo alla richiesta di misure cautelari provvisorie, con l ovvia precisazione che esso non è applicabile ai giudizi in grado di appello (art. 61, comma 7), quando la causa è instaurata e le parti hanno già avuto modo di spiegare le proprie difese. L istanza di concessione delle misure interinali, che deve essere notificata con le forme prescritte per il ricorso (ivi incluso l eventuale uso del fax ad opera del difensore), deve essere proposta al Presidente del Tribunale amministrativo competente. Una volta accertato il perfezionamento della notificazione, il Presidente (o il Magistrato delegato) provvede sull istanza con decreto, sentite ove necessario le parti e omessa ogni altra formalità; l eventuale incompetenza del TAR adito è comunque rilevabile d ufficio. Anche in questo caso, se l esigenza cautelare non consente di accertare il perfezionamento delle notificazioni (per cause non imputabili al ricorrente), il Presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca. L eventuale concessione della misura cautelare può essere subordinata alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione. Il decreto che rigetta l istanza non è impugnabile, ma la stessa è riproponibile una volta iniziato il giudizio di merito con le forme delle domande cautelari in corso di causa. Se la misura cautelare viene concessa, il decreto di accoglimento è notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine perentorio fissato dal Giudice, non superiore a cinque giorni; l efficacia di tale misura (che è comunque revocabile o modificabile su istanza della parte cui è stata notificata da presentarsi con le forme di cui all art. 56, comma 2) è tuttavia subordinata alla notifica del ricorso, corredato di domanda cautelare, entro quindici giorni dall adozione delle misure interinali ante causam ed al successivo deposito del ricorso medesimo nei successivi cinque giorni, unitamente all istanza di fissazione di udienza. L art. 61, comma 5 precisa, inoltre, che la misura cautelare concessa anteriormente all instaurazione della causa perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissio- 82 AMMINISTRATIVISTA

5 ne, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa. 4 L esecuzione delle misure cautelari Ai sensi dell art. 59 del Codice, se l amministrazione omette, in tutto o in parte, di dare esecuzione ai provvedimenti interinali concessi dal TAR, l interessato, con istanza motivata e notificata alle altre parti, può chiedere al medesimo TAR che ha accordato la cautela di disporre le opportune misure attuative esercitando i poteri ad esso spettanti in sede di giudizio di ottemperanza. In tale occasione, innovando sul punto rispetto a quanto previsto dall art. 21, l. n. 1034/ 1971, il TAR emetterà un autonoma pronuncia sulle spese, la cui liquidazione prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza che definisce il giudizio. 5 La definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata Il Codice conferma la possibilità che il Collegio definisca direttamente la causa in sede di decisione sulla domanda cautelare, preoccupandosi peraltro di risolvere la questione dei termini minimi entro i quali può ritenersi assicurata la completezza del contradditorio, anche nei confronti delle parti non costituite (sul punto, cfr. M. SINISI, La disciplina della decisione in forma semplificata, la garanzia del contraddittorio e il giusto processo. Profili di dubbia legittimità, in «Foro Amm. TAR» 2008, 413 ss., nonché amplius, E.FOLLIERI, Il contraddittorio in posizioni di parità nel processo amministrativo, in «Dir. Proc. Amm.» 2006, 499). In proposito, in considerazione della surrichiamata maggiore ampiezza del termine minimo per la celebrazione della Camera di consiglio sull istanza cautelare, l art. 60 considera detto termine sufficiente anche per la decisione del merito, che subordina al fatto che siano decorsi almeno venti giorni dall ultima notificazione del ricorso (invece che al più lungo termine dilatorio ordinario valido in assenza di richiesta cautelare). In altri termini, la presentazione dell istanza cautelare fa nascere nelle parti diverse dal ricorrente un onere di (più) sollecita costituzione, anche ai fini dell esercizio del diritto di difesa nel merito. Invero, se la Camera di consiglio si tiene dopo il decorso del predetto termine dilatorio di venti giorni, il Collegio, una volta accertata la completezza del contraddittorio e dell istruttoria e dopo aver sentito sul punto le parti costituite, ha facoltà di definire il giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata. È tuttavia fatto salvo il diritto di ciascuna delle parti di chiedere termini per proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di giurisdizione o di competenza. In tal caso, ove necessario, il Collegio dispone l integrazione del contraddittorio e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione. Una volta che il giudizio sia stato definito con sentenzainformasemplificata, la parte non costituita potrà comunque proporre appello ex art. 102, comma 1. 6 L appello sulle ordinanze cautelari Come sopra ricordato, il procedimento cautelare nei giudizi di impugnazione delle sentenze di primo grado è disciplinato ai sensi dell art. 98, comma 2, dagli artt. 55, commi da 2 a 10, 56 e 57. Diversamente, l appello sulle ordinanze cautelari (c.d. appello cautelare) al Consiglio di Stato è regolato dall art. 62. La disciplina non presenta particolari profili di criticità, in quanto è mutuata da quella del primo grado: al giudizio di appello cautelare si applicano, infatti, gli artt. 55, comma 2 e commi da 5 a 10 (misure cautelari collegiali) e56(misure cautelari monocratiche). AMMINISTRATIVISTA 83

6 Il termine di proposizione dell appello contro le predette ordinanze è fissato (art. 62, comma 1) in trenta giorni dalla notificazione dell ordinanza, ovvero di sessanta giorni dalla relativa pubblicazione. Secondo la regola generale (art. 94, che a sua volta richiama l art. 45 del Codice), l appello deve essere depositato nella cancelleria del Consiglio di Stato entro 30 giorni dal momento in cui l ultima notificazione dell atto si è perfezionata, anche per il destinatario. L appello è deciso in Camera di consiglio con ordinanza. Se il Consiglio di Stato, in riforma dell ordinanza del TAR, ritiene che le esigenze del ricorrente possano essere adeguatamente soddisfatte con la sollecita definizione del giudizio nel merito, l ordinanza di accoglimento viene trasmessa al Tribunale amministrativo regionale per la sollecita fissazione dell udienza di merito (art. 55, comma 10). Al Consiglio di Stato è devoluto anche un potere di garanzia dell osservanza da parte del TAR, dell obbligo di fissazione dell udienza di trattazione del merito. In particolare, in caso di mancata fissazione dell udienza di merito, se il Giudice di appello conferma la misura cautelare, esso dispone che il TAR vi provveda con priorità (art. 55, comma 11); allo stesso modo, se il Consiglio di Stato accoglie la richiesta di misure cautelari che era stata rigettata dal TAR, l ordinanza che, in accoglimento dell appello, dispone misure cautelari deveesseretrasmessaacuradellasegreteria del Consiglio di Stato al Giudice di primo grado perché, sempre con priorità, quest ultimo provveda a fissare l udienza di merito (art. 62, comma 3). Da ultimo, l art. 62, comma 4 dispone che, in sede di appello cautelare, il Consiglio di Stato rileva d ufficio la violazione ad opera del Giudice di primo grado delle norme sulla giurisdizione e sulla competenza; in quest ultimo caso, il Consiglio di Stato sottopone la questione di competenza rilevata d ufficio al contraddittorio delle parti e, sempre d ufficio, si pronuncia con ordinanza indicando il TAR competente ai sensi dell art. 15, comma 4. Fermo restando che le parti possono sempre riproporre le istanze cautelari al Giudice dichiarato competente, nel dichiarare l incompetenza di un TAR, il Consiglio di Stato con la medesima ordinanza annulla le misure cautelari emanate dal Tribunale incompetente, a meno che non si tratti del Tribunale designato da altro TAR che abbia declinato la propria competenza ai sensi dell art. 15, comma 5: in tal caso, si applica l art. 15, comma 8, cheprevedechelepronuncesull istanzacautelare rese dal Giudice dichiarato incompetente perdono comunque efficacia dopo trenta giorni dalla data di pubblicazione dell ordinanza del Consiglio di Stato che regola la competenza. 84 AMMINISTRATIVISTA