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1 GENNAIO 2014 INSURANCE AND REINSURANCE NEWSLETTER ITALY 1. IVASS VERSO SOLVENCY II Nel processo di attuazione delle regole di Solvency Il, il 31 ottobre 2013 l EIOPA ha pubblicato le linee guida sulle seguenti materie: sistema di governance; valutazione prospettica dei rischi (sulla base dei principi ORSA); trasmissione di informazioni alle autorità di vigilanza nazionali competenti (reporting) e sulla procedura preliminare dei modelli interni (pre-application) ai fini del calcolo da parte di ciascuna impresa del requisito patrimoniale di solvibilità. Tali linee guida sono state emanate ai sensi dell art. 16 del Regolamento UE n. 1094/2010 (c.d. Regolamento EIOPA) e sono indirizzate alle autorità di vigilanza dei vari paesi. Esse anticipano parti del futuro regime di vigilanza prudenziale Solvency II. Tali linee guida hanno lo scopo (tra gli altri) di: (i) assicurare che le imprese di assicurazione e di riassicurazione che saranno assoggettate al regime Solvency II si preparino per tempo alla sua prima applicazione (prevista per il 1 gennaio 2016) nonché di (ii) assicurare che l avvicinamento al nuovo regime Solvency II avvenga in maniera armonizzata nei vari Stati membri. Le linee guida tengono conto del principio di proporzionalità richiamato nella Direttiva Solvency II (2009/138/EU) e prevedono che, nella loro applicazione, si consideri la natura, la portata e la complessità dei rischi relativi all attività dell impresa/gruppo. In conformità con le linee guida di cui sopra, IVASS ha sottoposto alla pubblica consultazione: (a) modifiche ed integrazioni al Regolamento ISVAP n. 20/2008 (in materia di controlli interni, gestione dei rischi, compliance ed esternalizzazione delle attività delle imprese di assicurazione); (b) modifiche ed integrazioni al Regolamento ISVAP n. 36/2011 nonché (c) lo schema di una lettera al mercato destinata ad evidenziare gli aspetti che presentano profili di maggiore novità rispetto all attuale regime Solvency I. (a) Regolamento n. 20 Le proposte di modifica ed integrazione al Regolamento n. 20/2008 sono numerose. Tra le altre, segnaliamo le modifiche alle disposizioni relative al ruolo degli organi sociali.

2 IVASS ha indicato come particolarmente significativa la modifica proposta dell art. 5 (Organo amministrativo) volta ad assicurare una sempre maggiore consapevolezza e partecipazione dell organo amministrativo al processo decisionale. Secondo la proposta, l organo amministrativo sarà chiamato ad approvare ulteriori politiche gestionali in aggiunta a quelle già previste in materia di esternalizzazioni e di investimenti, con particolare riferimento ai seguenti aspetti: requisiti di idoneità alla carica, in termini di onorabilità e professionalità non solo per i componenti degli organi sociali ma anche per i responsabili delle funzioni di revisione interna, di risk management e di compliance o comunque per coloro che rivestono posizioni chiave per la gestione dell impresa; gestione dei rischi; revisione interna; reportistica interna ed esterna (verso l autorità di vigilanza) dell impresa. Sempre al fine di garantire la trasparenza della gestione dell impresa e della conseguente chiara definizione di ruoli e responsabilità al suo interno, è stata prevista l approvazione e la diffusione, a tutte le strutture interessate, di un documento in cui l organo amministrativo illustra i compiti e le responsabilità degli organi sociali, dei comitati consiliari e delle funzioni di risk management, di compliance e di revisione interna nonché i flussi informativi tra i soggetti sopra citati. (b) Regolamento n. 36 Sempre secondo quanto si legge nella relazione ai documenti sottoposti alla pubblica consultazione da parte di IVASS, le modifiche proposte allo schema di Regolamento n. 36/2011 sono volte, in particolare, a dare concreta attuazione al cd prudent person principle che si estende a tutti gli investimenti attuati dalla compagnia. Le modifiche ed integrazioni apportate interessano prevalentemente la parte relativa alla governance del Regolamento n. 36/2011 mentre le integrazioni che riguardano la Parte III del Regolamento (Disposizioni in materia di copertura delle riserve tecniche) sono meri allineamenti alle modifiche ed integrazioni apportate nella Parte II. (c) Lettera al mercato Lo schema di lettera al mercato tratta aspetti di governance, valutazione prospettica dei rischi, reportistica e pre-application dei modelli interni al fine del calcolo dei requisiti di capitale. Osservazioni e commenti ai predetti documenti potranno essere inviati ad IVASS entro il 28 febbraio IVASS CONTRATTI DI ASSICURAZIONE POLIENNALI NEI RAMI DANNI. EVIDENZA DELLO SCONTO IN POLIZZA E RECESSO L articolo. 21, comma 3, della legge n. 99/2009 ha modificato l articolo 1899 del Codice Civile prevedendo che l impresa, in alternativa ad una copertura di durata annuale, possa proporre una copertura di durata poliennale, a fronte di una riduzione del premio rispetto a quello previsto per la stessa copertura dal contratto annuale. In questo caso, se il contratto supera i cinque anni, l assicurato, trascorso il quinquennio, ha facoltà di recedere dal contratto con preavviso di sessanta giorni. A fronte della eliminazione della facoltà per l assicurato di recedere annualmente dal contratto, il legislatore ha previsto, quale contropartita per l assicurato che sceglie di stipulare un contratto poliennale, il diritto di ottenere la medesima copertura ad un prezzo inferiore rispetto a quello previsto in caso di durata annuale. Con lettera in data 5 novembre 2011 IVASS ha inviato le compagnie ad indicare in polizza, in modo specifico e con adeguata evidenza grafica, la misura della riduzione di premio praticata per il contratto di durata poliennale, nonché a dare evidenza della circostanza che, a fronte della suddetta riduzione di premio, il contraente non può esercitare la facoltà di recesso dal contratto per i primi cinque anni. 3. IVASS CAMBIANO LE REGOLE PER L IDONEITÀ DI AGENTI E BROKER L esperienza maturata dall IVASS ha posto in evidenza l opportunità della modifica delle regole di accesso per agenti e brokers, in un ottica di semplificazione e di razionalizzazione delle attività connesse allo svolgimento della prova stessa, ed avuto altresì riguardo all obiettivo di conseguire la massima armonizzazione possibile delle regole di accesso all attività di intermediazione assicurativa rispetto a quelle applicate nei comparti dell intermediazione finanziaria e creditizia. L accesso alle attività di agente e mediatore creditizio è subordinato infatti, tra l altro, al superamento di un apposito esame (o prova valutativa) tenuto esclusivamente in forma scritta. Con Provvedimento n. 12 del 3 dicembre 2013, IVASS è dunque intervenuta modificando gli artt. 9 e 10 del Reg. 5 e sopprimendo la prova orale. Il nuovo testo consolidato del Regolamento 5 è disponibile sul sito dell IVASS. 02 Insurance and reinsurance newsletter Italy

3 4. CLAIMS MADE: RECENTI CONFERME DA PARTE DELLA CORTE DI CASSAZIONE La Corte di Cassazione è tornata ad occuparsi delle controverse clausole claims made. Con sentenza n del 22 marzo 2013 la Corte ha confermato che la clausla claims made è valida ed efficace, mentre spetta al giudice stabilire, caso per caso, con valutazione di merito, se quella clausola abbia natura vessatoria ai sensi dell art c.c. (la sentenza risulta conforme alla precedente sentenza emessa dalla stessa Corte n del 2005). Ricordiamo che ad oggi gli orientamenti espressi sul tema sono essenzialmente tre: la clausola claim made è: (i) valida e non ha natura vessatoria; (ii) valida ma vessatoria a seconda dei casi; (iii) nulla. 5. POLIZZE VITA DIRITTO DI RECESSO CORTE DI GIUSTIZIA UE Con sentenza n. C-209/12 la Corte di Giustizia Ue ha statuito che il diritto di recesso da un contratto di assicurazione sulla vita può essere esercitato anche dopo i termini di legge se la compagnia assicurativa non ha informato il contraente dei relativi termini e ciò indipendentemente dal fatto che l assicurato possa esserne venuto a conoscenza aliunde. In particolare, la Corte ha statuito che: l articolo 15, paragrafo 1, della seconda direttiva 90/619/CEE del Consiglio, dell 8 novembre 1990, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l assicurazione diretta sulla vita, fissa le disposizioni destinate a facilitare l esercizio effettivo della libera prestazione di servizi e modifica la direttiva 79/267/ CEE, come modificata dalla direttiva 92/96/CEE del Consiglio, del 10 novembre 1992, letto in combinato disposto con l articolo 31 di quest ultima direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione nazionale che riconosce all assicurato un diritto di rinuncia (recesso) solo per un anno, al massimo, a decorrere dal versamento del primo premio assicurativo, quando l assicurato medesimo non è stato informato del suo diritto di rinuncia (recesso). 6. LA CORTE DI CASSAZIONE ANCORA SUL TEMA DELLE DIFFERENZE TRA CLAUSOLE CHE DELIMITANO IL RISCHIO ASSICURATO E CLAUSOLE CHE LIMITANO LA RESPONSABILITÀ DELL ASSICURATORE Con sentenza n in data 26 giugno 2012 la Corte di Cassazione ha nuovamente affrontato il tema della differenza tra clausole che delimitano il rischio assicurato e clausole che limitano la responsabilità dell assicuratore, confermando l orientamento espresso in precedenza secondo cui: nel contratto di assicurazione sono da considerare clausole limitative della responsabilità, ai sensi e per gli effetti dell art c.c. (che, come tali, richiedono la specifica approvazione per iscritto da parte del contraente) solo quelle clausole che limitano le conseguenze della colpa o dell inadempimento o che escludono il rischio garantito, mentre attengono all oggetto del contratto, e non sono, perciò, assoggettate al regime previsto dal comma 2 di detta norma, le clausole che riguardano il contenuto ed i limiti della garanzia assicurativa e, dunque, specificano il rischio garantito. Nel caso di specie, la Corte ha escluso la natura limitativa della responsabilità dell assicuratore e, quindi, la natura vessatoria di una clausola contenuta in un contratto di assicurazione della responsabilità civile professionale di un notaio che limitava la copertura per le richieste di risarcimento derivanti dall errata effettuazione di visure immobiliari al termine di 4 anni dalla data della loro consegna ai clienti. 7. PRIME DECISIONI (CONTRASTANTI) IN MATERIA DI RESPONSABILITÀ MEDICA A SEGUITO DEL DECRETO BALDUZZI L articolo 3, comma 1 del Decreto legge n. 158 del 13 settembre 2012 (convertito con legge 8 novembre 2012 n. 189) prevede che l esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l obbligo di cui all articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo. La disposizione in esame ha suscitato un notevole dibattitto soprattutto in merito all interpretazione del riferimento espresso alla responsabilità extracontrattuale (2043) ed al mancato riferimento alla responsabilità (di natura contrattuale) da contatto sociale. 03

4 I primi commentatori hanno infatti ritenuto che l omesso riferimento alla responsabilità da contatto sociale debba essa interpretato quale esclusione della possibilità di invocare la responsabilità di natura contrattuale del medico. Le prime decisioni delle Corti di merito hanno confermato l esistenza del contrasto di vedute sul punto. Tuttavia, la Corte di Cassazione, con sentenza n in data 19 febbraio 2103, ha affermato che anche dopo l introduzione delle nuove disposizioni del Decreto Balduzzi la materia della responsabilità civile continua a seguire le regole consolidate, e non solo per la responsabilità acquiliana del medico, ma anche per la cd. responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale. 8. DANNO NON PATRIMONIALE E AMBITO DI APPLICAZIONE DELL ART. 139 DEL CODICE DELLE ASSICURAZIONI CONTRASTO GIURISPRUDENZIALE L articolo 139 del Codice delle Assicurazione detta i criteri di determinazione del danno non patrimoniale in caso di lesioni di non lieve entità derivanti da sinistri conseguenti alla circolazione di veicoli a motore e natanti. Il Tribunale di Milano è stato chiamato recentemente a pronunciarsi sull applicabilità dei criteri di quantificazione del danno previsti dall art. 139 del Codice delle Assicurazioni a lesioni non derivanti da sinistri conseguenti alla circolazione di veicoli a motore e natanti. Le risposte non sono state univoche. Con sentenze in data 2 maggio 2013 e 23 maggio 2013 il Tribunale si è espresso nel senso che l articolo 139 del Codice delle Assicurazioni può/deve applicarsi anche al di fuori dell ambito dei sinistri conseguenti alla circolazione di veicoli a motore e natanti poichè il bene salute appare.meritare la medesima tutela a prescindere dall eziologia che ne abbia determinato la menomazione. Ed in assenza di una fondata ragione di diversificazione del trattamento risarcitorio, il ricorso a diversi criteri valutativi per fattispecie tra loro analoghe nella qualità delle conseguenze, contrasterebbe con lo spirito di una delle norme cardine del nostro ordinamento costituita dall art. 3 della Costituzione. Nello stesso senso è stato affermato che il criterio di quantificazione del danno previsto dall art. 139 del Codice delle Assicurazioni appare certamente equo e deve trovare applicazione anche al di fuori dei casi [ivi previsti], per l insussistenza di ragioni che possano giustificare il ricorso a diversi metri di valutazione dei danni alla persona a seconda delle circostanze in cui essi si sono verificati. In senso opposto, sempre il Tribunale di Milano, con sentenza in data 10 maggio 2013, ha affermato che il danno non patrimoniale alla salute non può che essere liquidato in via equitativa e mancando criteri legali cogenti la valutazione equitativa deve rifarsi ai criteri espressi dalle tabelle del Tribunale di Milano, piuttosto che ai parametri di cui all art. 139 L applicazione dei criteri di cui all art. 139 fuori dalla circolazione dei veicoli comporterebbe l effetto di contenere il risarcimento dovuto entro limiti ingiustificabili. 9. SOCIETÀ IN HOUSE AMMINISTRATORI E RESPONSABILITÀ PER DANNO ERARIALE UNA RECENTE DECISONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE La corte di Cassazione è recentemente tornata sul dibattuto tema del riparto di giurisdizione (ordinaria ed amministrativa) in materia di responsabilità di amministratori di società di diritto privato a capitale pubblico. Con sentenza n in data 25 novembre 2013 la Corte di Cassazione ha statuito che. le conclusioni cui questa corte è pervenuta nell individuare i limiti della giurisdizione del giudice contabile nelle cause riguardanti la responsabilità degli organi di società a partecipazione pubblica non possano valere anche quando si tratti di società in house non possono valere perchè queste ultime hanno della società solo la forma esteriore ma, come s è visto, costituiscono in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi. Ne consegue che gli organi di tali società, assoggettati come sono a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica, come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società. Essendo essi preposti ad una struttura corrispondente ad un articolazione interna alla stessa pubblica amministrazione, è da ritenersi che essi siano personalmente a questa legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non altrimenti di quel che accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall ente pubblico. L analogia tra le due situazioni, che si è visto essere una delle caratteristiche salienti del fenomeno dell in house, non giustificherebbe una conclusione diversa nei due casi, nè quindi un diverso trattamento in punto di responsabilità e di relativa giurisdizione. D altro canto, se non risulta possibile configurare un rapporto di alterità tra l ente pubblico partecipante e la società in house che ad esso fa capo, 04 Insurance and reinsurance newsletter Italy

5 è giocoforza concludere che anche la distinzione tra il patrimonio dell ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità. Dal che discende che, in questo caso, il danno eventualmente inferto al patrimonio della società da atti illegittimi degli amministratori, cui possa aver contribuito un colpevole difetto di vigilanza imputabile agli organi di controllo, è arrecato ad un patrimonio (separato, ma pur sempre) riconducibile all ente pubblico: è quindi un danno erariale, che giustifica l attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione sulla relativa azione di responsabilità. CONTATTI PRINCIPALI Francesco Cerasi Partner Roma T Bruno Giuffrè Partner Milano T ALTRI CONTATTI Mauro Carretta Senior Associate Milano Marco Dimola Senior Associate Milano Karin Tayel Associate Milano Sara Sparagna Associate Roma David Marino Partner Milano T Le informazioni contenute nella presente newsletter sono di carattere generale e meramente divulgativo e non costituiscono né possono essere interpretate come un parere legale sulle materie trattate. DLA Piper Italia non si assume alcuna responsabilità in relazione ad eventuali errori nel processo di pubblicazione. Per ulteriori informazioni o per la cancellazione dalla mailing list vogliate contattare Proteggi l ambiente, ricicla la DLA Piper è la denominazione commerciale in Italia dello Studio Legale Tributario Associato. DLA Piper è uno studio legale globale i cui membri sono entità legali separate e distinte. Per ulteriori Informazioni: Copyright 2014 DLA Piper. All rights reserved. FEB

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