Modelli Organizzativi tra Whistleblowing e Privacy la legge 179/2017 Vicenza, 20 Marzo 2018 Avv. Giovanni Tretti

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1 Modelli Organizzativi tra Whistleblowing e Privacy la legge 179/2017 Vicenza, 20 Marzo 2018 Avv. Giovanni Tretti

2 Whistleblowing e settore privato 2

3 Le origini della norma Art.1 c.51 L.190/2012 (anti corruzione) ha inserito nel TU Pubblico Impiego (D.Lgs.165/2001) l art. 54-bis che ha introdotto la tutela del dipendente che segnala illeciti. Nell ambito del PNA (Piano nazionale anticorruzione) ora sotto l egida di ANAC, sono stabiliti indirizzi per le PA per l attuazione dela tutela del dipendente segnalante; con la L.114/2014 è stato introdotto come soggetto destinatario delle segnalazioni (anche) ANAC ANAC ha emanato con determina 6 del proprie Linee Guida in materia di Whistleblowing (nel settore pubblico) 3

4 La Legge 179 del La legge sul cd Whistleblowing, entrata in vigore il 29 dicembre 2017, estende la previsione delle tutele a favore del dipendente segnalante anche al settore privato mediante: - Misure giuslavoristiche di nullità di atti - Modifica dei requisiti di idoneità dei Modelli ex D.Lgs. 231/ Integrazione alla disciplina del segreto 4

5 Modifiche all art.6 del D.Lgs.231/2001 L art.6 attiene ai requisiti di idoneità del Modello (comma 1 lettera a) La integrazione dell art.6 (comma 2-bis) riguarda quindi l introduzione di ulteriori elementi di idoneità richiesti per il Modello 231 E quindi necessario prevedere, ove non già previsto, che il Modello contenga anche gli ulteriori requisiti richiesti per evitare rischi di inidoneità. 5

6 Gli ulteriori requisiti (a) Il comma 2-bis a) richiede che il Modello: - preveda uno o più canali di segnalazione idonei - rivolti ai destinatari del Modello (apicali o sottoposti) - per segnalazioni presentate a tutela dell integrità dell ente - che riguardino condotte illecite, rilevanti ai fini 231 e che siano circostanziate e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti o - che riguardino violazioni del Modello, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte 6

7 Gli ulteriori requisiti (a) Quindi la normativa riguarda (solo): - Le segnalazioni che provengano da un destinatario del Modello (apicale o sottoposto), non da terzi - Le segnalazioni finalizzate alla tutela della integrità dell ente (non di meri interessi individuali) - Le segnalazioni di illeciti che siano circostanziate e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o - che riguardino violazioni del Modello, conosciute dal segnalante in relazione alle funzioni svolte 7

8 Gli ulteriori requisiti (b) Il comma 2-bis b) richiede che il Modello: - preveda almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell identità del segnalante - I canali previsti dalla lettera a) garantiscono (invece) la riservatezza dell identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione 8

9 Gli ulteriori requisiti (c) Il comma 2-bis c) richiede che il Modello preveda: - il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione. Il Modello quindi deve contenere una prescrizione rivolta ai destinatari di non porre in essere i predetti atti ritorsivi o discriminatori; in relazione alla previsione sanzionatoria, si suggerisce di prevedere anche il divieto di segnalazioni infondate ed in mala fede 9

10 Gli ulteriori requisiti (d) Il comma 2-bis d) richiede che il Modello preveda: - nel sistema disciplinare adottato per le violazioni del Modello (art.6 c.2 e) sanzioni nei confronti: - di chi viola le misure di tutela del segnalante - di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelino infondate Occorre quindi prevedere espressamente che la violazione delle disposizioni prescrittive di divieto comportano l applicazione delle misure sanzionatorie contenute nel codice disciplinare del Modello 10

11 Facoltà e non obbligo di segnalare La Legge NON prevede alcun obbligo di segnalazione in capo ai destinatari del Modello, neppure con riferimento alla eventuale conoscenza di «illeciti». A differenza del pubblico ufficiale, infatti, il privato non ha obblighi di segnalazione all Autorità e non può quindi essere perseguito per omissione. Occorre però contemperare tale disposizione con gli obblighi correlati ai flussi informativi verso l Organismo di Vigilanza, che i Modelli normalmente prevedono e che sono funzionali ad una adeguata attività dell organismo (in conformità al requisito di idoneità del Modello previsto al punto d del c.2 dell art.6 che parla di «obblighi di informazione») 11

12 Segnalazione anonima e riservatezza Come indicato anche da ANAC, la norma sulle segnalazioni e sulla tutela della riservatezza riguarda solo destinatari individuabili e riconoscibili. Quindi la normativa di cui ci occupiamo non riguarda le segnalazioni anonime. Ciò non toglie che chi ha l incarico di vigilare sul Modello (OdV) debba comunque prendere in considerazione anche le segnalazioni anonime adeguatamente circostanziate e con dovizia di particolari, ove cioè siano in grado di far emergere fatti e situazioni relazionandoli a contesti determinati. Raccomandabile che sia comunque dato atto della segnalazione, anche solo per considerarla, dopo analisi, irrilevante o infondata. 12

13 Il trattamento della segnalazione La norma non fornisce indicazioni, se non con riferimento all obbligo di tutela della riservatezza della identità del segnalante. Occorre perciò che il Modello preveda alcune regole di gestione della segnalazione. Qualora la funzione deputata a ricevere la segnalazione sia l Organismo di Vigilanza, questi, disponendo di autonomi poteri di iniziativa e controllo, potrà anche disciplinare in via autonoma (ad esempio nel proprio regolamento di attività) le modalità di gestione della segnalazione, di attività istruttoria, di adeguata verbalizzazione, di conservazione degli atti, etc.. Per quanto concerne l esito di accertamenti a seguito di segnalazioni fondate, gli stessi potranno seguire il medesimo iter previsto nel caso di accertamenti autonomi effettuati dall Organismo di Vigilanza. 13

14 Il Malicius Report Una segnalazione di illecito può essere inutile in quanto non circostanziata e/o fondata su elementi imprecisi e non concordanti; in tal caso, ferma restando l autonomia dell organo deputato a ricevere le segnalazioni, questo può dismettere la segnalazione, dando atto della carenza dei requisiti richiesti dalla legge/modello. Se però la segnalazione risulta infondata e si accerta che la stessa è stata fatta con dolo o colpa grave, si rientra nell ipotesi che a livello internazionale di definisce malicius report, che comporta la previsione sanzionatoria, sotto il profilo disciplinare, richiesta dalla legge/modello; in tal caso cade del tutto il vincolo di riservatezza nonché le tutele giuslavoristiche previste dalla legge e quindi è necessario che detti elementi siano accertati con 14 rigore

15 Le misure giuslavoristiche Il comma 2-quater aggiunto all art.6 prevede che siano nulli: Il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del segnalante il mutamento di mansioni ex 2013 c.c. qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria, inclusa ogni misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro Prevede inoltre l inversione dell onere probatorio a carico del datore di lavoro, che deve dimostrare che le ragioni fondanti sono estranee alla segnalazione 15

16 Le segnalazioni all Ispettorato Nazionale del Lavoro Il comma 2-ter aggiunto all art.6 (impropriamente) prevede che: può essere denunziata dall interessato o dalla organizzazione sindacale di appartenenza, all Ispettorato Nazionale del Lavoro l adozione di misure discriminatorie verso il segnalante medesimo, per i provvedimenti di propria competenza Allo stato in mancanza di una disposizione normativa, non è chiaro di quali «provvedimenti» si tratti. 16

17 Il destinatario della segnalazione - La norma NON indica chi debba essere il soggetto destinatario della segnalazione. - Si ritiene però che il Modello debba individuare chiaramente a quale soggetto od organo devono essere indirizzate le segnalazioni o, quanto meno, chi se ne debba occupare garantendo il segnalante ai sensi di legge 17

18 Il destinatario della segnalazione Da una prima lettura, Confindustria indica come praticabili le seguenti soluzioni: - Organismo di Vigilanza - Ente esterno dotato di comprovata professionalità - Il responsabile della funzione compliance - Un comitato costituito internamente ad hoc - Il datore di lavoro nelle PMI 18

19 Il destinatario della segnalazione Inoltre, si evidenza come si possa prevedere che il soggetto riceva la segnalazione in esclusiva o meno; La soluzione dell individuazione dell Organismo di Vigilanza come destinatario in via esclusiva sembra essere quella che contempera al meglio la tutela dell integrità dell ente e del segnalante. L Organismo di Vigilanza dovrebbe peraltro essere comunque chiamato a verificare il funzionamento del meccanismo di segnalazione, quale parte del Modello 19

20 Integrazioni alle norme sul segreto La legge 179/2017 introduce anche alcune modifiche alla normativa in materia di segreto, nelle sue varie forme, ovvero: - art. 326 c.p. : segreto d ufficio del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio - art.622 c.p.: segreto professionale - art.633 c.p.: segreto scientifico o industriale - Art c.c.: obbligo di fedeltà del lavoratore stabilendo che nell ambito del whistleblowing il perseguimento dell interesse della integrità dell ente è giusta causa di rivelazione di notizie coperte dall obbligo del segreto. 20

21 Integrazioni alle norme sul segreto Tale disposizione non si applica se l obbligo di segreto professionale grava su chi ne venga a conoscenza in virtù di un rapporto di consulenza professionale o di assistenza all ente, l impresa o la persona fisica. Questo passaggio della norma può essere letto nel senso che ne estende l applicazione, oltre che al segnalante, anche al ricevente, con la conseguenza che ove questi sia un professionista esterno, egli potrà opporre il segreto professionale in merito alle indagini e valutazioni che siano state effettuate sui fatti denunziati. 21

22 Integrazioni alle norme sul segreto Quando però notizie o documenti coperti da segreto aziendale, professionale o d ufficio siano comunicati all organo deputato a ricevere le segnalazioni (sulla base del Modello), costituisce violazione dell obbligo di segreto: - la rivelazione con modalità eccedenti rispetto alle finalità dell eliminazione dell illecito e, in particolare, - la rivelazione al di fuori del canale di comunicazione specificatamente predisposto a tal fine. Tale parte della disposizione sembra essere applicabile al solo segnalante, soprattutto per effetto della specificazione inerente al canale di comunicazione. 22

23 Whistleblowing cosa fare? Le aziende che si sono dotate di un Modello Organizzativo 231 devono: - Verificare se il Modello contiene i requisiti previsti dalle modifiche introdotte all art.6 (canali di comunicazione - tutela del segnalante identificazione delle violazioni regime sanzionatorio) - In mancanza anche di uno solo dei nuovi requisiti richiesti, provvedere con l aggiornamento del Modello, inserendo le modifiche ed integrazioni necessarie - In una prima fase questo può anche essere svolto mediante adozione di un apposito «protocollo Whistleblowing» che contenga tutti gli elementi necessari (ma attenzione alle formalità del sistema disciplinare ) 23

24 Whistleblowing cosa fare? In concreto occorrerà, nel rispetto della legge: - Individuare il destinatario delle segnalazione ed il processo di gestione delle segnalazioni - disporre di (almeno) due canali di comunicazione delle segnalazioni, dei quali uno con modalità informatiche (ad es. casella di posta elettronica dedicata) e l altro con diverse modalità (posta ordinaria, cassetta, etc.) - predisporre/verificare le misure di tutela della riservatezza dei dati del segnalante - integrare il codice disciplinare del Modello divulgare adeguatamente le nuove disposizioni, informando i destinatari dei canali, delle tutele e delle misure disciplinari 24

25 Domande?. grazie per l attenzione. 25