Rivista scientifica bimestrale di Diritto Processuale Civile ISSN Pubblicazione del La Nuova Procedura Civile, 6, 2014.

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1 Rivista scientifica bimestrale di Diritto Processuale Civile ISSN Pubblicazione del La Nuova Procedura Civile, 6, 2014 Editrice Comitato scientifico: Elisabetta BERTACCHINI (Professore ordinario di diritto commerciale, Preside Facoltà Giurisprudenza) Silvio BOLOGNINI (Professore straordinario di Filosofia del diritto) - Giuseppe BUFFONE (Magistrato) Costanzo Mario CEA (Magistrato, Presidente di sezione) - Paolo CENDON (Professore ordinario di diritto privato) - Gianmarco CESARI (Avvocato cassazionista dell associazione Familiari e Vittime della strada, titolare dello Studio legale Cesari in Roma) - Bona CIACCIA (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Leonardo CIRCELLI (Magistrato, assistente di studio alla Corte Costituzionale) - Vittorio CORASANITI (Magistrato, ufficio studi del C.S.M.) Lorenzo DELLI PRISCOLI (Magistrato, Ufficio Massimario presso la Suprema Corte di Cassazione, Ufficio Studi presso la Corte Costituzionale) - Francesco ELEFANTE (Magistrato T.A.R.) - Annamaria FASANO (Magistrato, Ufficio massimario presso la Suprema Corte di Cassazione) - Cosimo FERRI (Magistrato, Sottosegretario di Stato alla Giustizia) Francesco FIMMANO (Professore ordinario di diritto commerciale, Preside Facoltà Giurisprudenza) - Eugenio FORGILLO (Presidente di Tribunale) Mariacarla GIORGETTI (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Giusi IANNI (Magistrato) - Francesco LUPIA (Magistrato) - Giuseppe MARSEGLIA (Magistrato) Francesca PROIETTI (Magistrato) Serafino RUSCICA (Consigliere parlamentare, Senato della Repubblica) - Piero SANDULLI (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Stefano SCHIRO (Presidente di Corte di Appello) - Bruno SPAGNA MUSSO (Magistrato, assistente di studio alla Corte Costituzionale) - Paolo SPAZIANI (Magistrato, Vice Capo dell Ufficio legislativo finanze del Ministro dell economia e delle finanze) Antonella STILO (Consigliere Corte di Appello) - Antonio VALITUTTI (Consigliere della Suprema Corte di Cassazione) - Alessio ZACCARIA (Professore ordinario di diritto privato, componente laico C.S.M.). Chiamata in causa di un terzo, discrezionalità del giudice, impugnazione Va confermato che la chiamata in causa di un terzo, a differenza dell'ordine di integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c., involge valutazioni di opportunità circa l'estensione del contraddittorio ad altro soggetto, sicché è sempre rimessa alla discrezionalità del giudice di primo grado; ne consegue che il relativo potere, comunque esercitato, in senso positivo o negativo, non può essere oggetto di censura né in appello né nel giudizio di legittimità. Cassazione civile, sezione lavoro, sentenza del , n omissis 1. Con il primo motivo si lamenta violazione del principio di immutabilità della contestazione, in quanto i fatti emersi in sede processuale sono diversi da quelli contestati, giacché il ricorrente non ha mai inviato le proprie richieste di rimborso a xxxxxxx, ma alla direzione generale di xxx sita in xxxx che a sua volta, previa autorizzazione scritta del proprio direttore

2 generale, le ha trasmesse a xxxxx affinché accreditasse in busta paga i relativi importi. Come correttamente notato dalla gravata pronuncia, poiché il soggetto tenuto ai rimborsi era pur sempre xxxx, cui venivano girate le relative richieste, non vi è stato alcun sostanziale mutamento della contestazione sol perché il ricorrente le aveva inviate alla società non direttamente, ma per il tramite della direzione generale di xxxxx, che a sua volta le aveva trasmesse a xxxx affinché provvedesse agli accrediti. In altre parole, il mero passaggio intermedio della richiesta di rimborso attraverso la direzione generale di xxxxx non modificava l'essenza o la natura della contestazione disciplinare, ossia l'aver chiesto ed ottenuto dei rimborsi indebiti perché duplicativi di altri in precedenza conseguiti per le medesime spese. In proposito è appena il caso di ricordare che il principio di immutabilità della contestazione dell'addebito disciplinare non preclude modificazioni di circostanze di mero contorno, vale a dire prive di valore identificativo della stessa fattispecie, che non impediscano la difesa del lavoratore sulla base delle conoscenze acquisite e degli elementi a discolpa apprestati a seguito della contestazione dell'addebito (cfr., ex aliis, Cass n ; Cass n. 9167). 2. Con il secondo motivo si lamenta la genericità dell'addebito in quanto alla lettera di contestazione disciplinare non erano allegate le pezze giustificative contabili affinché il lavoratore potesse analizzare ogni singolo episodio contestatogli. Il motivo è infondato, non avendo il datore di lavoro l'onere di allegare alla lettera di contestazione i documenti che a suo avviso provano l'illecito disciplinare. Per di più, da pag. 4 dell'impugnata sentenza si evince che alla lettera di contestazione era stato allegato un prospetto che riproduceva "il dettaglio delle spese contestate", relative al periodo "gennaio - dicembre 2011". 3. Con il terzo motivo si lamenta violazione del principio di tempestività della contestazione, anche perché dagli atti di causa risultava documentalmente la conoscenza, da parte di xxxxxxxx, delle pretese irregolarità sin dal maggio 2010, sicché era tardiva la contestazione disciplinare effettuata solo il Proprio il riferimento della lettera di contestazione al "periodo gennaio dicembre 2017" (secondo quel che si legge a pag. 4 della gravata pronuncia, come s'è detto) esclude la lamentata tardività della contestazione dell'addebito, avvenuta il , ossia ad appena un mese dalla ricostruzione complessiva della vicenda, avente ad oggetto, sempre alla luce di quanto emerge dalla lettura della sentenza impugnata (v. pag. 13), un numero molto rilevante di duplicazioni di rimborso. In ogni caso, come esattamente notato dalla Corte territoriale, l'arco temporale tra infrazione e sua contestazione è stato minimo quanto meno per i rimborsi chiesti ed ottenuti nei mesi immediatamente precedenti la lettera del Con il quarto motivo si lamenta che erroneamente la gravata pronuncia ha ritenuto provata la materialità dei fatti in base alle ammissioni di natura confessoria contenute nella lettera di controdeduzioni: obietta il ricorrente

3 che esse, lungi dal rientrare sotto il paradigma dell'art c.c. o dell'art c.c., semmai potevano configurarsi come mera confessione cd. qualificata, liberamente apprezzabile dal giudice ex art c.c. Invero, sebbene nel caso di specie sia più esatto il riferimento all'art c.c. che all'art c.c., atteso che nella propria lettera di controdeduzioni nel corso del procedimento disciplinare il ricorrente aveva riconosciuto la duplicazione dei rimborsi, ma l'aveva attribuita a mere disattenzioni per non aver previamente annotato quelli già chiesti ed ottenuti dalla Banca Italo Romena (in tal senso si corregge, ex art. 384 c.p.c., u.c, la motivazione della gravata pronuncia), nondimeno deve rilevarsi che la Corte territoriale ha ritenuto provata l'infrazione anche sulla base della riscontrata corrispondenza documentale tra i numerosi bon fiscal rimborsati in Romania e le relative nota de plata rimborsate in Italia. Dunque, nella sostanza i giudici d'appello hanno comunque motivatamente apprezzato la confessione cd. qualificata dell'odierno ricorrente alla luce dei documenti in atti e, quindi, nel sostanziale rispetto dell'art c.c. 5. Con il quinto motivo ci si duole del fatto che la Corte territoriale abbia ritenuto provate in via documentale le duplicazioni di rimborso. Con il sesto motivo si censura la sentenza impugnata per aver trascurato che il ricorrente spendeva per ragioni di servizio circa 1200,00 Euro a fronte dei 500,00 Euro rimborsatigli, il che escluderebbe qualsiasi indebito arricchimento da parte sua. Con il settimo motivo ci si duole dell'affermata sussistenza dell'elemento soggettivo dell'infrazione disciplinare, nonostante che la prova della non intenzionalità emergesse dall'impossibilità, per il lavoratore, di ricordare - visto l'elevato numero di pezze giustificative che quotidianamente riceveva - se aveva già consegnato il bon fiscal relativo alla corrispondente nota de plata in Romania o meno; inoltre - prosegue il ricorso - l'introduzione a partire dal marzo 2011 d'un regime di rimborso a forfait aveva portato il ricorrente ad allegare superficialmente le pezze giustificative per raggiungere l'ammontare fissato dal datore di lavoro, considerato che le proprie spese erano comunque superiori. Con l'ottavo motivo si denuncia la sproporzione fra l'addebito e la sanzione espulsiva". Con il nono motivo si lamenta che la Corte territoriale non abbia accolto la doglianza del ricorrente circa l'uso strumentale, da parte xxxxxxx, del potere disciplinare per liberarsi d'un dirigente che si apprestava già a licenziare per giustificato motivo oggettivo, avendo la società già annunciato un progetto di ristrutturazione aziendale. Tutti questi motivi si collocano all'esterno del novero di quelli spendibili ex art. 360 c.p.c., poiché sostanzialmente svolgono mere censure sugli apprezzamenti operati in punto di fatto dalla sentenza impugnata, doglianze che propongono differenti visuali valutative e che si risolvono in un'inammissibile richiesta di ulteriore disamina nel merito del materiale probatorio, il che non è consentito in sede di legittimità. In particolare, la Corte territoriale ha correttamente motivato la proporzione fra l'addebito e la sanzione espulsiva in base all'intenzionalità e all'abitualità della condotta per cui è processo, idonee a far venir meno il peculiare rapporto fiduciario che deve esistere tra una società e i suoi dirigenti.

4 6. Con il decimo motivo si censura la gravata pronuncia per insussistenza del potere di autotutela di xxxxxxx nel momento in cui ha trattenuto l'importo di Euro 5.283,23 (corrispondente al totale dei rimborsi contestati) sul totale delle competenze di fine rapporto del ricorrente. Il motivo è infondato per l'assorbente rilievo che con il rigetto della domanda del P. intesa ad ottenere la corresponsione di Euro 5.283,23 trattenuta da V. Banca i giudici di merito non hanno fatto altro che riconoscere la legittimità della cd. compensazione impropria (in quanto tale rilevabile anche d'ufficio: cfr. Cass n ) tra il credito restitutorio vantato dalla società in relazione agli indebiti rimborsi erogati al ricorrente e il credito di quest'ultimo per competenze di fine rapporto. 7. Con l'undicesimo motivo si lamenta omessa pronuncia sull'istanza di chiamata in causa di xxxxx, ex art. 1, comma 54. Il motivo è infondato, noto essendo - per costante giurisprudenza di questa S.C. (cfr., da ultimo, Cass n. 7406) - che la chiamata in causa di un terzo, a differenza dell'ordine di integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c., involge valutazioni di opportunità circa l'estensione del contraddittorio ad altro soggetto, sicché è sempre rimessa alla discrezionalità del giudice di primo grado; ne consegue che il relativo potere, comunque esercitato, in senso positivo o negativo, non può essere oggetto di censura né in appello né nel giudizio di legittimità. 8. Con il dodicesimo motivo ci si duole della mancata ammissione della prova testimoniale già chiesta nelle precedenti fasi. Il motivo va disatteso perché l'impugnata sentenza ha motivatamente considerato irrilevanti le circostanze dedotte nei capitoli di prova, tutte relative ad una ristrutturazione aziendale successiva di vari mesi rispetto alla data della contestazione disciplinare. E la valutazione della rilevanza d'una data prova costituisce apprezzamento di fatto, in quanto tale riservato al giudice di merito (cfr., ex aliis, Cass n ). 9. I motivi compresi tra il secondo e il nono e il motivo undicesimo vengono fatti valere dal ricorrente anche sotto forma di omesso esame di un fatto decisivo, ai sensi dell'art. 360 nuovo testo c.p.c., comma 1, n. 5. Le doglianze sono da disattendersi anche sotto tale ultimo profilo perché in sostanza sollecitano una rivalutazione dei fatti estranea alla norma citata, come modificata dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54 convertito in L. 7 agosto 2012, n Oggi la nuova formulazione dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (applicabile, ai sensi del cit. art. 54, comma 3, alle sentenze pubblicate dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, cioè alle sentenze pubblicate dal e, quindi, anche alla pronuncia in questa sede impugnata) rende denunciabile per cassazione il vizio di "omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti". In tal modo il legislatore è tornato, pressoché alla lettera, all'originaria formulazione dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 del codice di rito del Con orientamento (cui va data continuità) espresso dalla recente sentenza n. 8053, le S.U. di questa S.C., nell'interpretare la portata della novella, hanno in primo luogo notato che con essa si è assicurato al ricorso per cassazione solo una sorta di "minimo costituzionale", ossia lo si è

5 ammesso ove strettamente necessitato dai precetti costituzionali supportando il giudice di legittimità quale giudice dello ius constitutionis e non, se non nei limiti della violazione di legge, dello ius litigatoris. Proprio per tale ragione le S.U. hanno affermato che non è più consentito denunciare un vizio di motivazione se non quando esso dia luogo, in realtà, ad una vera e propria violazione dell'art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4. Ciò si verifica soltanto in caso di mancanza grafica della motivazione, o di motivazione del tutto apparente, oppure di motivazione perplessa od oggettivamente incomprensibile, oppure di manifesta ed irriducibile contraddittorietà e sempre che i relativi vizi emergano dal provvedimento in sè, esclusa la riconducibilità in detta previsione di una verifica sulla sufficienza e razionalità della motivazione medesima mediante confronto con le risultanze probatorie. 10. In conclusione, il ricorso è da rigettarsi in ragione delle precedenti considerazioni. Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. p.q.m. La corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente a pagare le spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 100,00 per esborsi e in Euro 3.500,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 da atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis. Così deciso in Roma, il 7 maggio Editrice