Whistleblowing: destinatari, onere della prova e tutela del whistleblower

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1 Milano, 16 maggio 2018 Whistleblowing: destinatari, onere della prova e tutela del whistleblower Presentazione a AIDP Lombardia Avv. Angelo Zambelli azambelli@grimaldilex.com

2 1. I destinatari della segnalazione in Italia e all estero 2. L onere probatorio nel whistleblowing 3. La tutela del whistleblower contro atti ritorsivi, discriminatori e mobbing

3 Art. 6, D.Lgs. 231/2001 (come modificato dall art. 2, Legge 179/2017) «2-bis. I modelli di cui alla lettera a) del comma 1 prevedono: a) uno o più canali che consentano ai soggetti indicati nell'articolo 5, comma 1, lettere a) e b), di presentare, a tutela dell'integrità dell'ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell'ente, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte; tali canali garantiscono la riservatezza dell'identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione; b) almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell'identità del segnalante; c) il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione; d) nel sistema disciplinare adottato ai sensi del comma 2, lettera e), sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché' di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate. 3

4 Art. 6, D.Lgs. 231/2001 (come modificato dall art. 2, Legge 179/2017) 2-ter. L'adozione di misure discriminatorie nei confronti dei soggetti che effettuano le segnalazioni di cui al comma 2-bis può essere denunciata all'ispettorato nazionale del lavoro, per i provvedimenti di propria competenza, oltre che dal segnalante, anche dall'organizzazione sindacale indicata dal medesimo. 2-quater. Il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del soggetto segnalante è nullo. Sono altresì nulli il mutamento di mansioni ai sensi dell'articolo 2103 del codice civile, nonché qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del segnalante. E' onere del datore di lavoro, in caso di controversie legate all'irrogazione di sanzioni disciplinari, o a demansionamenti, licenziamenti, trasferimenti, o sottoposizione del segnalante ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, successivi alla presentazione della segnalazione, dimostrare che tali misure sono fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa.». 4

5 Legislazione sul whistleblowing in alcuni Paesi esteri Stati Uniti Regno Unito Francia Circa 37 leggi federali e circa 19 leggi statali regolano la materia «Public Interest Disclosure Act» Legge «Sapin II» (dicembre 2016) «lanceur d alerte» Spagna Assenza di una legislazione specifica Germania Assenza di una legislazione specifica 5

6 I destinatari della segnalazione all estero

7 Stati Uniti Alcune leggi (es. Clean Water Act, National Labor Relations Act, Federal Coal Mine Health and Safety Act, Federal Railroad Safety Act), le segnalazioni effettuate all interno del Gruppo hanno la medesima tutela prevista per le segnalazioni effettuate alla c.d. federal agency. In altri casi, invece, la segnalazione deve essere effettuata necessariamente ad un agenzia governativa (es. informazioni fornite alla SEC in base al c.d. Dodd-Frank Act relativo alla violazione della normativa in materia di strumenti finanziari) Alcune leggi federali e alcuni previsioni statali (Commercial Motor Vehicle Safety Act, New York state law) prevedono che il dipendente debba preliminarmente informare il datore di lavoro, dando l opportunità di correggere la violazione In California in precedenza erano tutelate solo le segnalazioni effettuate alle c.d. state agencies, mentre oggi sono comprese anche quelle effettuate ai superiori ed altri dipendenti aventi il potere di effettuare indagini e correggere la violazione. 7

8 Supreme Court, Digital Realty Trust, Inc. v. Somers (21 febbraio 2018) Le misure di protezione stabilite dal c.d. Dodd-Frank (riforma di Wall Street) a favore del whistleblower non si estendono al soggetto che non ha segnalato la violazione alla Securities and Exchange Commission Irrilevante ai fini della protezione avverso i provvedimenti ritorsivi il fatto che la segnalazione sia stata effettuata al management 8

9 Stati Uniti Previsione di rilevanti incentivi: marzo 2018, compenso record di $83 milioni ad un whistleblower su attività illecite di Merryl Linch Il c.d. Whistleblower Program venne creato dal Congresso per fornire incentivi economici per le segnalazioni di violazioni della normativa in materia di strumenti finanziari alla SEC. In base a tale programma i whistleblowers hanno diritto ad un compenso tra il 10% e il 30% delle sanzioni raccolte dalla SEC nell ambito delle azioni intraprese in relazione alla violazione. L informazione deve condurre la SEC ad irrogare sanzioni connesse alla violazione per oltre 1 milione $ Simile programma anche in Canada per segnalazioni alla OSC Ontario Securities Commission tramite il c.d. «OSC Whistleblower Program». 9

10 Regno Unito La segnalazione deve essere fatta ad uno dei destinatari previsti dalla legge: datore di lavoro: di norma è richiesto che il dipendente segnali prima la violazione al datore di lavoro e solo successivamente a soggetti esterni alla società, ad eccezione del caso in cui la segnalazione sia caratterizzata da «exceptionally serious nature» (es: contaminazione da amianto); avvocati; Ministri del Governo o Membri del Parlamento; «responsible person»: soggetti che il dipendente ragionevolmente ritiene essere responsabili della violazione poiché trattasi di violazione che ricade sotto la loro responsabilità e non, invece, sotto quella del datore di lavoro (es: il cliente della società, qualora la violazione sia posta in essere dai dipendenti del cliente); «prescribed persons»: i soggetti indicati dalla legge in base al tipo di violazione (es: per le frodi fiscali, «Her Majesty's Revenue and Customs». 10

11 Francia Procedure di segnalazione graduali: superiore gerarchico, datore di lavoro o soggetto designato da quest ultimo; in caso di disinteresse di questi soggetti, autorità giudiziaria, autorità amministrativa o ordini professionali; solo in ultima istanza, qualora i soggetti precedentemente menzionati siano rimasti inerti per un periodo di almeno tre mesi, il segnalante è autorizzato a rendere pubblica la segnalazione. In caso di pericolo grave e imminente o in presenza del rischio di un danno irreversibile, l individuo può comunicare i fatti direttamente agli organi giudiziari e amministrativi e rendenderli pubblici. 11

12 I destinatari della segnalazione in Italia

13 Il destinatario della segnalazione nel settore pubblico Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza Whistleblower ANAC Autorità giudiziaria o contabile 13

14 Assenza di un destinatario specifico nel settore privato Sito web Possibili destinatari Whistleblower Linea telefonica/fax Casella di posta elettronica Casella postale - Comitato di segnalazione /Internal Audit- Compliance ovvero - Soggetto esterno qualificato OdV 14

15 Il sistema di whistleblowing «Alpha» I canali di comunicazione previsti sono i seguenti Posta elettronica: segnalazioni@alpha.it. Casella vocale: / ; Casella Postale OMBUDSMAN Alpha Via Fratelli Gabba 4, Milano Affidato la gestione dei suddetti canali di comunicazione ad un soggetto esterno (Ombudsman): chiunque riceva una segnalazione transitata al di fuori dei canali previsti provvede a trasmetterla tempestivamente in originale all Ombudsman al quale deve essere trasmessa, per le valutazioni di competenza, anche l eventuale documentazione sui fatti segnalati, nonché gli esiti degli accertamenti eventualmente già svolti in merito. Centrale nel sistema predisposto è la figura dell Organismo di Vigilanza, con il quale l Ombudsman si relaziona senza intermediazioni. 15

16 Il sistema di whistleblowing «Alpha» Segnalazioni Ricevute Sistema di Controllo Interno Contabilità, revisione contabile, frodi, ecc Responsabilità amministrativa ex D.Lgs 231/ Violazioni della legge Anticorruzione Altre Materie (Codice Etico, mobbing, furti, security, ecc.) 14-4 Totale Segnalazioni Esito Segnalazioni archiviate per assenza di elementi o non veritiere Segnalazioni concluse con interventi disciplinari, gestionali e/o sottoposte all Autorità Giudiziaria Segnalazioni in corso di esame

17 L Organismo di Vigilanza come possibile destinatario: una valida alternativa? Whistleblower OdV Comitato di segnalazione/internal Audit- Compliance Considerazioni: - aumento del numero di segnalazioni pervenute all OdV anche in materie non comprese nei reati presupposto per la responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 e su cui l OdV potrebbe non avere competenza; - possibile pregiudizio alla indipendenza dell ODV che, per legge, dovrebbe riferire all organo amministrativo e non ad un comitato interno. 17

18 L organismo di vigilanza quale destinatario Nota illustrativa Confindustria, gennaio 2018 Quasi il 90% delle imprese dotate del Modello Organizzativo ha adottato anche sistemi di regolazione del whistleblowing. La maggior parte delle imprese prevede che le segnalazioni siano presentate attraverso la posta elettronica spesso dedicata e che il destinatario sia l Organismo di Vigilanza

19 Whistleblowing in ambito bancario e finanziario Whistleblowing «interno» Segnalazione effettuata dal personale all interno della struttura aziendale ed utilizzata dalle banche/intermediari al fine di effettuare proprie valutazioni (art. 52-bis TUB e art. 4-undecies TUF) Atti o fatti che possano costituire una violazione delle norme disciplinanti l'attività bancaria Atti o fatti che possano costituire violazioni delle norme disciplinanti l'attività svolta, nonché del regolamento (UE) n. 596/2014 in materia di abusi di mercato Assenza di un destinatario specificatamente individuato 19

20 Whistleblowing in ambito bancario e finanziario Whistleblowing «esterno» Segnalazioni inviate dal personale delle banche e degli intermediari, per mezzo delle quali si agevola l attività di prevenzione degli illeciti in capo alle Autorità competenti e si permette loro di avere una conoscenza effettiva e completa dei comportamenti sanzionabili (art. 52-ter TUB e art. 4-duodecies TUF) Violazioni riguardanti norme del titolo II e III TUB, nonché atti dell'unione europea direttamente applicabili nelle stesse materie Violazioni delle norme del TUF, nonché di atti dell'unione europea direttamente applicabili nelle stesse materie Banca d Italia Autorità di vigilanza (Consob, Banca d'italia, Ivass e Covip) 20

21 La segnalazione anonima

22 Ambito pubblico Art. 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (come modificato dall art. 1, Legge 179/2017) L'identità del segnalante non può essere rivelata. procedimento penale: l'identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall'articolo 329 del codice di procedura penale. procedimento dinanzi alla Corte dei conti: l'identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria. procedimento disciplinare: contestazione dell'addebito disciplinare fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa: l'identità del segnalante non può essere rivelata; contestazione fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell'identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell'incolpato: la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità. La segnalazione è sottratta all'accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. 22

23 Determinazione ANAC n. 6 del 28 aprile 2015 Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti (c.d. whistleblower) «Resta comunque fermo che [ ] l Autorità prende in considerazione anche le segnalazioni anonime, ove queste siano adeguatamente circostanziate e rese con dovizia di particolari, ove cioè siano in grado di far emergere fatti e situazioni relazionandoli a contesti determinati. L invio di segnalazioni anonime e il loro trattamento avviene, comunque, attraverso canali distinti e differenti da quelli approntati per le segnalazioni oggetto delle presenti Linee guida. In altre parole, le segnalazione anonime, che pure in casi particolari possono essere oggetto di considerazione da parte dell A.N.AC., non rientrano, per espressa volontà del legislatore, direttamente nel campo di applicazione dell art. 54 bis del d.lgs. 165/2001. Si ribadisce che la tutela prevista da detto articolo non può che riguardare il dipendente pubblico che si identifica (diversamente, la tutela non può essere assicurata) e, comunque, secondo il tenore letterale della norma, la protezione accordata riguarda ritorsioni che possono avere luogo nell ambito del rapporto di lavoro e non anche quelle di altro tipo». 23

24 Cass. pen. 27 febbraio 2018, n Con riferimento alla norma dettata dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 54 bis, - nella formulazione vigente all'epoca dei fatti «il secondo comma dell'articolo in questione è esplicito nel significare che l'anonimato del denunciante - che, in realtà, è solo riserbo sulle generalità, salvo ovviamente il consenso dell'interessato alla loro divulgazione - opera unicamente in ambito disciplinare, essendo peraltro subordinato al fatto che la contestazione "sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione", giacché, ove detta contestazione si basi, in tutto o in parte, sulla segnalazione stessa, "l'identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell'incolpato": ne consegue - né potrebbe essere diversamente - che, in caso di utilizzo della segnalazione in ambito penale, non vi è alcuno spazio per l'anonimato - rectius: per il riserbo sulle generalità - in tal senso essendo altresì significativa l'espressa salvezza delle ordinarie previsioni di legge operata dal comma 1 della succitata norma, per il caso che la denuncia integri gli estremi dei reati di calunnia o diffamazione, ovvero ancora sia fonte di responsabilità civile, ai sensi dell'art di quel codice. Il che trova ancor più tangibile riscontro nella recentissima modifica del detto art. 54 bis, di cui alla L. 30 novembre 2017, n. 179, (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del ), ove, con disciplina più puntuale, coerentemente alla perseguita finalità di apprestare un'efficace tutela del dipendente pubblico che riveli illeciti, è precisato espressamente che, "Nell'ambito del procedimento penale, l'identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall'art. 329 c.p.p."». 24

25 Ambito privato Art. 6, D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (come modificato dall art. 2, Legge 179/2017) I modelli di organizzazione e controllo devono prevedere: «uno o piu' canali che consentano ai soggetti indicati nell'articolo 5, comma 1, lettere a) e b), di presentare, a tutela dell'integrità dell'ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite [ ] tali canali garantiscono la riservatezza dell'identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione»; «almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell'identità del segnalante» 25

26 Ambito privato Legge 179/2017 Nessun riferimento all anonimato, ma alla sola «riservatezza» Le policy possono fare espresso riferimento alle segnalazioni anonime. Ad esempio il sistema di whistleblowing di «Alpha» «regola il processo di ricezione, analisi e trattamento delle segnalazioni da chiunque inviate o trasmesse, anche in forma confidenziale o anonima». 26

27 Settore bancario Resoconto della consultazione Banca d Italia - 21 luglio 2015 La disciplina dei sistemi interni di segnalazione delle violazioni non contempla le segnalazioni effettuate con le modalità dell anonimato in considerazione del fatto che la normativa primaria impone che le stesse possano essere effettuate esclusivamente dal personale che, a tal fine, deve essere identificato. Ciò non toglie che, ciascuna banca possa prevedere meccanismi di segnalazione con modalità di comunicazione delle informazioni in forma anonima. 27

28 L onere probatorio e tutela del whistleblower

29 Ambito pubblico Art. 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 Segnalazione effettuata: Onere probatorio del whistleblower Ambito privato Art. 6, D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 Segnalazione effettuata: ai destinatari sopra individuati; nell'interesse dell'integrità della pubblica amministrazione; condotte illecite; conoscenza acquisita «in ragione del proprio rapporto di lavoro» a tutela dell'integrità dell'ente; circostanziata; condotte illecite: a) rilevanti ai sensi del decreto legislativo 231/2001 (c.d. «reati presupposto»); b) fondate su elementi di fatto precisi e concordanti; violazioni del modello di organizzazione e gestione dell'ente; conoscenza «in ragione delle funzioni svolte» 29

30 Requisito della buona fede Inizialmente previsto nel ddl 2208 Requisito non richiesto dalla Legge 179/2017 «Good faith» non è più richiesta dal 2013 (a condizione che il whistleblower ritenga che la segnalazione sia fatta per un interesse pubblico) «Bonne foi» richiesta dalla legge Sapin II (2016) 30

31 Nullità di atti discriminatori e ritorsivi Ambito pubblico «il segnalante che sia licenziato a motivo della segnalazione è reintegrato nel posto di lavoro ai sensi dell'articolo 2 del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23» Ambito privato i modelli di organizzazione e controllo devono prevedere: a) «il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione»; b) sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante. 31

32 In caso di licenziamento Regime sanzionatorio Legge n. 92/2012 Regime sanzionatorio Jobs Act Reintegrazione nel posto di lavoro e pagamento di un indennità risarcitoria commisurata all ultima retribuzione dal giorno del licenziamento sino a quello dell effettiva reintegrazione che, in ogni caso, non può essere inferiore a cinque mensilità. 32

33 Mobbing Cassazione, 16 febbraio 2018, n «In materia di mobbing, ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro rilevano specifici elementi, il cui accertamento costituisce un giudizio di fatto riservato al giudice di merito, non sindacabile in sede di legittimità se logicamente e congruamente motivato. Detti elementi sono: a) la molteplicità dei comportamenti a carattere persecutori o, illeciti o anche leciti se considerati singolarmente, che siano stati posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente con intento vessatorio; b) l'evento lesivo della salute o della personalità del dipendente; c) il nesso eziologico tra la condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico e il pregiudizio all'integrità psico-fisica del lavoratore; d) la prova dell'elemento soggettivo, cioè dell'intento persecutorio. Grava sul lavoratore l'onere di provare tali circostanze, in applicazione del principio generale di cui all'art c.c. senza che sia necessaria una valutazione rigorosa della sistematicità della condotta e della sussistenza dell'intento emulativo o persecutorio che deve sorreggerla». 33

34 Ambito pubblico Art. 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 «L'adozione di misure ritenute ritorsive, di cui al primo periodo, nei confronti del segnalante è comunicata in ogni caso all'anac dall'interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell'amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere. L'ANAC informa il Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri o gli altri organismi di garanzia o di disciplina per le attività e gli eventuali provvedimenti di competenza». Sanzioni ulteriori misure discriminatorie: da a euro. Comunicazioni circa le misure ritorsive/discriminatorie Ambito privato Art. 6, D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 «L'adozione di misure discriminatorie nei confronti dei soggetti che effettuano le segnalazioni di cui al comma 2-bis può essere denunciata all'ispettorato nazionale del lavoro, per i provvedimenti di propria competenza, oltre che dal segnalante, anche dall'organizzazione sindacale indicata dal medesimo». Nota illustrativa Confindustria: disposizione che «rischia di determinare incertezza applicativa, in quanto non sussistono specifiche sanzioni amministrative applicabili a tali condotte e, pertanto, essa non comporta effetti concreti in termini di tutela del segnalante». 34

35 Segnalazioni «infondate» Ambito pubblico Esclusione espressa delle tutele laddove sia accertata, anche con sentenza di primo grado: responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia; o responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave. Ambito privato Nel sistema disciplinare adottato nell ambito del modello di organizzazione e controllo devono essere previste sanzioni nei confronti di chi: effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate 35

36 L onere probatorio sulla riconducibilità delle misure adottate alla segnalazione

37 Onere probatorio Ambito pubblico Art. 54-bis, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 E' a carico dell'amministrazione pubblica o dell'ente di cui al comma 2 dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive, adottate nei confronti del segnalante, sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione stessa. Ambito privato Art. 6, D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 E' onere del datore di lavoro, in caso di controversie legate all'irrogazione di sanzioni disciplinari, o a demansionamenti, licenziamenti, trasferimenti, o sottoposizione del segnalante ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, successivi alla presentazione della segnalazione, dimostrare che tali misure sono fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa. Inversione o alleggerimento? 37

38 L onere delle prova in materia di discriminazione Discriminazione Art. 40, Codice delle Pari Opportunità Onere della prova Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all'assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l'onere della prova sull'insussistenza della discriminazione. Art. 28, D.Lgs. 150/2011 Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto l'onere di provare l'insussistenza della discriminazione. 38

39 Questions?

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