Legittima integrazione della lex specialis di gara in tema di requisiti di ordine generale

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1 Legittima integrazione della lex specialis di gara in tema di requisiti di ordine generale Autore: Lazzini Sonia In: Coperture assicurative OBBLIGO DICHIARARE CHE<< Nei propri confronti non sono state emesse sentenze ancorché non definitive relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto>> se a norma del capitolato la dichiarazione (sul possesso della capacità morale di sottoscrivere i contratti con la p) andava fatta anche nei confronti delle sentenze non definitive, tale disciplina doveva ritenersi estesa anche al decreto penale non definitivo diversamente, si avrebbe la conseguenza che la sentenza non definitiva di condanna (che potrebbe essere riformata in appello) potrebbe portare all'esclusione mentre il decreto penale di condanna, ancorché irrevocabile, potrebbe non avere questo effetto. Deriva, da ciò, l obbligo di esclusione di entrambe le controinteressate partecipanti alla gara, ossia della prima e della seconda classificata Tali motivi sono sufficienti per l'accoglimento dell'appello, con conseguente riforma della sentenza impugnata e annullamento dell aggiudicazione Va conseguentemente accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica accertando il diritto dell appellante a conseguire, sotto le condizioni di legge, l aggiudicazione e la stipulazione del 1 di 12

2 contratto per il periodo corrispondente a quello previsto dal bando Ricorso per violazione dell art. 38 del D.Lgs. n. 163/06 in quanto la commissione non ha escluso la concorrente ai sensi dell art. 3, lett. A, punti c) ed f) del Capitolato e la concorrente ATI ai sensi dell art. 3, lett.a, punti c) ed j) del Capitolato Qual è il parere dell adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato? L appello deve ritenersi fondato. Va esaminato, in via preliminare, per motivi di economia processuale, il quarto motivo di appello, con il quale si sostiene la violazione delle disposizioni del capitolato, ove si dispone che la domanda deve contenere, a pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva con la quale il concorrente deve dichiarare, indicandole specificamente, di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle gare e di stipula dei relativi contratti previste dall art. 38 del D.Lgs. 163/06 e da qualsiasi altra disposizione legislativa e regolamentare, dovendo precisare, tra l'altro, (lett. c) che nei propri confronti non sono state emesse sentenze ancorché non definitive relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto, dovendo indicare (lett. f) i nominativi, le date di nascita e di residenza degli eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di poteri di rappresentanza e soci accomandatari ed inoltre, di dover elencare (lett j) le imprese (denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali, ai sensi dell'art del codice civile, si trova in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllato; tale dichiarazione deve essere resa anche se negativa. Al riguardo il bando appare particolarmente ampliativo delle disposizioni di cui all art. 38 cit. in quanto non richiede il passaggio in giudicato della sentenza relativi alle gare di appalto. 2 di 12

3 E pur vero che il decreto penale di condanna relativo ad amministratori sia dell Ati Metropol-Contropol che della Deltapol prodotto alla commissione dalla Securpol, non aveva il carattere della definitività ai sensi dell art. 38 cit., ma la prescrizione di cui all art. 3, lett. c) del capitolato non può che essere interpretata unitariamente in conformità alle previsioni dell art. 38 che prevede sia il passaggio in giudicato della sentenza che l irrevocabilità del decreto, per cui, se a norma del capitolato la dichiarazione andava fatta anche nei confronti delle sentenze non definitive, tale disciplina doveva ritenersi estesa anche al decreto penale non definitivo che, nella fattispecie, era stato emesso in correlazione ad una imputazione di falsa dichiarazione per la partecipazione ad una licitazione privata; diversamente, si avrebbe la conseguenza che la sentenza non definitiva di condanna (che potrebbe essere riformata in appello) potrebbe portare all'esclusione mentre il decreto penale di condanna, ancorché irrevocabile, potrebbe non avere questo effetto. Deriva, da ciò, l obbligo di esclusione di entrambe le controinteressate partecipanti alla gara, ossia della prima e della seconda classificata. L aggiudicazione dell ATI Metropol Contropol risulta, inoltre, affetta da ulteriori vizi relativi alla mancata verifica della situazione di controllo, in violazione dell'art. 37 del D.Lgs. n. 163/06 che prevede, per raggruppamenti orizzontali, la specificazione delle parti di servizio eseguite dai singoli operatori riuniti, non essendo di ostacolo all'obbligatorietà della norma l'argomentazione secondo cui il contenuto del servizio sarebbe unitario, atteso che la stessa non prevede eccezioni e che, comunque i servizi sono teoricamente frazionabili in base alla rilevanza degli apporti tecnici e personali. Va anche rilevato, essendo provata la situazione di controllo tra le due società Metropol e Contropol che nessuna delle stesse, in violazione del bando, ha fatto menzione, nelle proprie dichiarazioni, di tale situazione di controllo che andava resa anche se negativa per cui, va sanzionata anche la formale omissione di tale dichiarazione. Tali motivi sono sufficienti per l'accoglimento dell'appello, con conseguente riforma della sentenza impugnata e annullamento dell aggiudicazione. 3 di 12

4 Va conseguentemente accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica accertando il diritto dell appellante a conseguire, sotto le condizioni di legge, l aggiudicazione e la stipulazione del contratto per il periodo corrispondente a quello previsto dal bando A cura di ************* Riportiamo qui di seguito la decisione numero 5955 del 26 agosto 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato N /2010 REG.DEC. N /2009 REG.RIC. 4 di 12

5 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 5275 del 2009, proposto da: Istituto di Vigilanza della Provincia di Frosinone Ricorrente Srl, rappresentato e difeso dall'avv. *************, con domicilio eletto presso ***************** in Roma, viale Mazzini, 142; contro Comune di Frosinone, rappresentato e difeso dagli avv. ***************, ****************, con domicilio eletto presso *********************** in Roma, Piazzale Clodio, 56; 5 di 12

6 nei confronti di Istituto di Vigilanza Controinteressata Frosinone Servizi di Sicurezza Srl in P. e Q. Capogr.Mand.Ati, Ati- Istituto di Vigilanza Controinteressata due Servizi di Sicurezza Srl e in P., rappresentati e difesi dagli avv. ****************, ***************, con domicilio eletto presso ****************** in Roma, corso della ******, 5; Controinteressata tre Sud Soc. Coop.; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA- SEZIONE I n /2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO VIGILANZA ARMATA - RIS.DANNI. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune del Frosinone e dell Istituto di Vigilanza Controinteressata Frosinone Servizi di Sicurezza Srl in P. e Q. Capogr.Mand.Ati e dell Ati-Istituto di Vigilanza Controinteressata due Servizi di Sicurezza Srl e in P. ; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2009 il Cons. ************ e uditi per le parti gli **************, ***********, ************, *************; 6 di 12

7 Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con gravame proposto dinanzi al Tar Lazio, sezione di Latina, l'istituto di vigilanza Ricorrente srl ha impugnato gli atti relativi alla gara indetta dal comune di Frosinone per i servizi di vigilanza armata presso il Palazzo di giustizia, sostenendo l'illegittimità degli atti di ammissione alla gara e delle offerte economiche degli istituti di vigilanza controinteressati Controinteressata Frosinone servizi S.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo dell ATI costituita con l'istituto di vigilanza Contropol servizi di sicurezza, nonchè Controinteressata tre Sud Soc. Coop, seconda classificata; ha chiesto, inoltre, in via risarcitoria, la reintegrazione in forma specifica o il risarcimento del danno per equivalente e, in via subordinata, l'annullamento della gara. Avverso la sentenza di primo grado, che ha respinto il gravame, sono stati riproposti i seguenti motivi di appello: -violazione e falsa applicazione dell art. 37 co. 4, dell art. 53 e dell art 83 del D.Lgs.n. 163/06, perché nell offerta dell ATI Controinteressata e Contropol non viene specificato quale parte dei servizi della stazione appaltante sarà svolta da ciascuna società; -inosservanza della circolare del Ministro delle Politiche comunitarie dell 1/3/07, perché la stazione appaltante ha considerato, in sede di valutazione delle offerte tecniche, elementi attinenti all esperienza e alla qualifica professionale che, invece, avrebbero dovuto essere oggetto di valutazione in sede di accertamento dei requisiti per l ammissione; -eccesso di potere per erronea ed inopportuna scelta del metodo di valutazione delle offerte attraverso il 7 di 12

8 metodo del confronto a coppie di cui all all. A del Dpr n. 554/99, atteso che, nella fattispecie, il bando non ha espressamente definito specifici criteri di valutazione; -violazione dell art. 38 del D.Lgs. n. 163/06 in quanto la commissione non ha escluso la concorrente Controinteressata tre ai sensi dell art. 3, lett. A, punti c) ed f) del Capitolato e la concorrente ATI ( Controinteressata-Contropol ) ai sensi dell art. 3, lett.a, punti c) ed j) del Capitolato; inoltre, in violazione dell art. 3, lett. A, punto j), non ha escluso le citate società riunite in ATI in quanto, tra loro, in posizione di reciproco controllo diretto; -eccessiva frammentazione delle operazioni di gara, che hanno fatto venir meno la concentrazione e la continuità dell azione amministrativa; -violazione del decreto prefettizio del 10/4/07, perché l offerta dell aggiudicataria non corrisponde alla tariffa minima di legalità. Le controparti intimate, costituitesi in giudizio, hanno sostenuto l infondatezza dell appello. DIRITTO L appello deve ritenersi fondato. Va esaminato, in via preliminare, per motivi di economia processuale, il quarto motivo di appello, con il quale si sostiene la violazione delle disposizioni del capitolato, ove si dispone che la domanda deve contenere, a pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva con la quale il concorrente deve dichiarare, indicandole specificamente, di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione dalla partecipazione 8 di 12

9 alle gare e di stipula dei relativi contratti previste dall art. 38 del D.Lgs. 163/06 e da qualsiasi altra disposizione legislativa e regolamentare, dovendo precisare, tra l'altro, (lett. c) che nei propri confronti non sono state emesse sentenze ancorché non definitive relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto, dovendo indicare (lett. f) i nominativi, le date di nascita e di residenza degli eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di poteri di rappresentanza e soci accomandatari ed inoltre, di dover elencare (lett j) le imprese (denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali, ai sensi dell'art del codice civile, si trova in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllato; tale dichiarazione deve essere resa anche se negativa. Al riguardo il bando appare particolarmente ampliativo delle disposizioni di cui all art. 38 cit. in quanto non richiede il passaggio in giudicato della sentenza relativi alle gare di appalto. E pur vero che il decreto penale di condanna relativo ad amministratori sia dell Ati Controinteressata- Contropol che della Controinteressata tre prodotto alla commissione dalla Ricorrente, non aveva il carattere della definitività ai sensi dell art. 38 cit., ma la prescrizione di cui all art. 3, lett. c) del capitolato non può che essere interpretata unitariamente in conformità alle previsioni dell art. 38 che prevede sia il passaggio in giudicato della sentenza che l irrevocabilità del decreto, per cui, se a norma del capitolato la dichiarazione andava fatta anche nei confronti delle sentenze non definitive, tale disciplina doveva ritenersi estesa anche al decreto penale non definitivo che, nella fattispecie, era stato emesso in correlazione ad una imputazione di falsa dichiarazione per la partecipazione ad una licitazione privata; diversamente, si avrebbe la conseguenza che la sentenza non definitiva di condanna (che potrebbe essere riformata in appello) potrebbe portare all'esclusione mentre il decreto penale di condanna, ancorché irrevocabile, potrebbe non avere questo effetto. Deriva, da ciò, l obbligo di esclusione di entrambe le controinteressate partecipanti alla gara, ossia della prima e della seconda classificata. L aggiudicazione dell ATI Controinteressata Contropol risulta, inoltre, affetta da ulteriori vizi relativi alla mancata verifica della situazione di controllo, in violazione dell'art. 37 del D.Lgs. n. 163/06 che prevede, 9 di 12

10 per raggruppamenti orizzontali, la specificazione delle parti di servizio eseguite dai singoli operatori riuniti, non essendo di ostacolo all'obbligatorietà della norma l'argomentazione secondo cui il contenuto del servizio sarebbe unitario, atteso che la stessa non prevede eccezioni e che, comunque i servizi sono teoricamente frazionabili in base alla rilevanza degli apporti tecnici e personali. Va anche rilevato, essendo provata la situazione di controllo tra le due società Controinteressata e Contropol che nessuna delle stesse, in violazione del bando, ha fatto menzione, nelle proprie dichiarazioni, di tale situazione di controllo che andava resa anche se negativa per cui, va sanzionata anche la formale omissione di tale dichiarazione. Tali motivi sono sufficienti per l'accoglimento dell'appello, con conseguente riforma della sentenza impugnata e annullamento dell aggiudicazione. Va conseguentemente accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica accertando il diritto dell appellante a conseguire, sotto le condizioni di legge, l aggiudicazione e la stipulazione del contratto per il periodo corrispondente a quello previsto dal bando. L'appello va, pertanto, accolto nei sensi di cui in motivazione. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo P.Q.M. Accoglie l appello n. 5275/09, meglio specificato in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione; pone le spese del doppio grado di giudizio, per complessivi 6.000,00 (euro seimila/00), oltre IVA e CPA, a carico, in 10 di 12

11 parti uguali, delle parti soccombenti. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 24 novembre con l'intervento dei Signori: *****************, Presidente ************, Consigliere Marzio Branca, Consigliere ********************, Consigliere Adolfo Metro, ***********, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE Il Segretario 11 di 12

12 DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/08/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) Il Dirigente della Sezione le/ 12 di 12