Il Decreto Legge Balduzzi al vaglio della giurisprudenza: luci ed ombre sulla responsabilità civile dei sanitari

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1 Il Decreto Legge Balduzzi al vaglio della giurisprudenza: luci ed ombre sulla responsabilità civile dei sanitari 23 marzo 2015 Federica Girinelli Sommario: 1. Premessa; 2. Il titolo della responsabilità del medico e della struttura sanitaria; 3. La giurisprudenza di merito; 4. La giurisprudenza di legittimità; 5. La colpa medica; 6. Conclusioni. Breve abstract L articolo si propone di offrire una panoramica sulle prime applicazioni giurisprudenziali del Decreto Legge n. 158/2012, convertito in Legge 189/2012, in materia di responsabilità medica. In particolare, l elaborato focalizza l attenzione su due tematiche: da un lato, gli effetti della Riforma Balduzzi sul titolo di responsabilità del medico e della struttura sanitaria e, dall altro, i relativi effetti sulla colpa medica e sul quantum dovuto a titolo risarcitorio. Dall analisi delle pronunce dei Tribunali di Merito e delle sentenze della Suprema Corte, si evince la presenza di un dubbio ermeneutico in ordine alla portata dell articolo 3, comma 1, della Legge 189/2012 sulla responsabilità civile del sanitario: per il momento, tale dubbio risulta attutito dalla presa di posizione della Corte di Cassazione, ma non esclude la possibile necessità, in un futuro prossimo, di un intervento del Legislatore in funzione di interpretazione autentica. This paper aims to offer an overview of Balduzzi Law s jurisprudential applicationes, in the field of medical responsibility. This article is focused on two topics in particular: the effects of Balduzzi s reform on direct medical responsibility and the consequence of this in form of penalties. From the analisys of the case law, it is possible to deduct there is an interpretative dubt about the field of application of this reform. At the moment, the Supreme Court has taken a clear position, but this does not exclude a potential future action of the Legislator. 1. Premessa Attualmente sembra opportuno parlare di responsabilità medica, piuttosto che di responsabilità del medico, al fine di evidenziare la possibilità di individuare nell ambito della responsabilità civile un microcosmo che si occupa della disciplina medico - chirurgica. Si tratta, invero, di una disciplina che presenta tratti distinti rispetto alla comune disciplina della responsabilità civile e che rappresenta il risultato non solo di interventi legislativi ad hoc, bensì anche di una sempre più cospicua elaborazione giurisprudenziale. Basti pensare ai seguenti dati: nell archivio Italgiure della Corte di Cassazione sono state inserite 60 massime in materia di responsabilità medica nel periodo ; 201 nel periodo Tale aumento esponenziale di contenzioso in materia di malpractice sanitaria non dipende di certo dalla minor bravura dei medici attuali rispetto alla bravura di quelli dei tempi passati: anzi, non v è chi non veda i passi da gigante che la scienza medica ha compiuto negli ultimi sessant anni. Ne consegue la necessità di rintracciare altrove le cause di cotanto dinamismo in materia sanitaria: in primo luogo, nell evoluzione dei mezzi di cura e diagnosi che consentono un controllo esterno e successivo sull attività realizzata dal sanitario; in secondo luogo, nel massiccio ricorso da parte delle strutture sanitarie e sovente anche dei singoli medici, all assicurazione di responsabilità civile; ed infine nell elaborazione giurisprudenziale in materia sanitaria che, sia sotto il profilo civilistico che sotto il profilo penalistico, si è sempre posta in difesa del paziente piuttosto che del professionista. 1

2 L ultimo intervento normativo in materia di responsabilità medica risale al 2012: si tratta, in particolare, del Decreto Legge n. 158/2012, convertito con modificazioni nella Legge n. 189/2012. L interesse della letteratura civilistica si è concentrato sull articolo 3, comma 1, del decreto legge, convertito con modificazioni nell articolo 3 della legge di conversione. Segnatamente tale articolo statuisce che: L esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l obbligo di cui all articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo. Il rinvio all articolo 2043 del codice civile, norma cardine della responsabilità extracontrattuale, ha riacceso le discussioni in ordine al titolo della responsabilità dei sanitari. 2. Il titolo della responsabilità del medico e della struttura sanitaria Nell ambito dell esercizio dell attività medica occorre distinguere la responsabilità gravante sulla struttura sanitaria da quella di cui è chiamato a rispondere il singolo medico che, in concreto, ha posto in essere la condotta colposa pregiudizievole per il paziente. Con riguardo alla prima ipotesi di responsabilità, Dottrina e Giurisprudenza sono concordi nell inquadrare la medesima nell ambito della responsabilità contrattuale, sul rilievo che l accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto. Si tratta, in particolare, del cosiddetto contratto atipico di spedalità, il cui oggetto consiste sia in prestazioni principali di carattere sanitario che in prestazioni secondarie ed accessorie (assistenza, vitto e alloggio). Con riferimento alla responsabilità del singolo sanitario, l obbligo di cura del medico può derivare da un contratto d opera professionale stipulato direttamente con il paziente: in tale ipotesi la natura contrattuale della responsabilità del sanitario non risulta oggetto di discussione. Tuttavia, la responsabilità può anche essere effetto del rapporto di lavoro del sanitario con la struttura sanitaria (pubblica o privata) cui il paziente si è rivolto. La giurisprudenza si è ampiamente occupata di tale seconda ipotesi: in altre parole, occorre comprendere a che titolo risponde il singolo sanitario, che, all interno di un ente ospedaliero, occasionalmente si occupa di un paziente e gli arreca colposamente un pregiudizio. L indirizzo giurisprudenziale fino ad oggi prevalente propende per la natura contrattuale, da contatto sociale, della responsabilità del singolo medico, a sua volta solidale con la responsabilità della struttura sanitaria di appartenenza. Giova precisare il contenuto della storica sentenza con cui la Suprema Corte ha aderito alla tesi della natura contrattuale della responsabilità del medico, ossia la sentenza n. 589/1999: la Cassazione ha sostenuto che il medico non può essere considerato un quisque de populo che casualmente arrechi a terzi un danno, secondo lo schema generale dell articolo 2043 del codice civile. Al momento dell accettazione del paziente in ospedale e della presa in carico di questi da parte del singolo sanitario, sorge un obbligazione senza prestazione: in particolare, si tratta di una categoria dottrinale che tenta di colmare la zona grigia tra contratto e torto, caratterizzata dalla presenza di obblighi specifici, ben diversi dagli obblighi generici la cui violazione determina l applicazione dello schema della responsabilità extracontrattuale, ma ad ogni modo non riconducibili a dei contratti autonomi [così Castronovo, L obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di L. Mengoni, Milano, 1995, I]. Tali obblighi, proprio perché non riconducibili a dei contratti, non hanno ad oggetto una prestazione, bensì la protezione della sfera di coloro cui essi si dirigono. Il medico, in quanto professionista, ha l obbligo di protezione nei confronti di tutti i pazienti con cui venga a trovarsi in contatto. La fonte di tale obbligazione senza prestazione viene, infatti, individuata nel contatto sociale: giova precisare che, ai sensi dell articolo 1173 codice civile costituiscono fonti dell obbligazione i contratti, i fatti illeciti e tutti gli altri atti e fatti idonei a produrle secondo 2

3 l ordinamento giuridico. Tribunale Bologna , n ISSN Il contatto sociale, in particolare, viene annoverato tra le fonti - fatto dell obbligazione. Questa impostazione, ad ogni modo, risulta in parte superata dall elaborazione giurisprudenziale successiva: la Suprema Corte, infatti, ha sempre considerato contrattuale la responsabilità del medico, tuttavia la sua obbligazione non è più considerata senza prestazione, bensì viene modellata all obbligazione derivante da un contratto d opera professionale: ciò che cambia è solo la fonte, nell un caso il contatto sociale, nell altro un contratto [Cassazione Civile Sezioni Unite Tanto posto, il quadro che emerge dall elaborazione giurisprudenziale in materia di responsabilità medica a partire dal 1999 risulta essere il seguente: (I) il paziente che si reca presso un ente ospedaliero (pubblico o privato) ed ivi viene accettato stipula, con la sua mera accettazione,un atipico contratto di spedalità con la casa di cura, la cui prestazione consta sia di cure sanitarie che di assistenza intesa in senso lato e comprensiva di vitto, alloggio e dotazioni strumentali occorrenti per lo svolgimento delle cure; (II) il paziente, affidato ad un singolo sanitario, intavola con questi un rapporto obbligatorio derivante dalla fonte del contatto sociale ed avente ad oggetto una prestazione identica rispetto alla prestazione oggetto di un contratto d opera professionale. Il paziente, infine, a seconda della tipologia di pregiudizio subito, ossia se attinente alla prestazione sanitaria in senso stretto ovvero agli obblighi di assistenza e strumentazione, può decidere di agire sia nei confronti del sanitario che nei confronti della struttura, solidalmente obbligati tra loro (articoli 1218 e 1228 codice civile), che nei confronti o del sanitario (articolo 1218: fonte: il contatto sociale) o della struttura (articolo 1218: fonte: il contratto di spedalità). Giova precisare che, nella ricostruzione offerta dal diritto vivente, la struttura sanitaria, con riferimento alle prestazioni mediche in senso stretto, risponde dell operato dei medici che in essa operano quali suoi ausiliari, ai sensi dell articolo 1228 del codice civile, avente ad oggetto esattamente la responsabilità del debitore per i fatti dolosi o colposi dei suoi ausiliari. 3. La giurisprudenza di merito Il contrasto interpretativo sulla disposizione normativa in esame emerge in tutta la sua asprezza all interno delle sezioni del Tribunale di Milano. In particolare, nella Sentenza n. 9693/2014, il Tribunale di Milano, Sezione I, afferma che: Il tenore letterale dell articolo 3 comma 1 della Legge Balduzzi e l intenzione del legislatore conducono a ritenere che la responsabilitaì del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilitaì da fatto illecito ex articolo 2043 del codice civile e che, dunque, l obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell illecito aquiliano (che il danneggiato ha l onere di provare). In ogni caso l alleggerimento della responsabilitaì (anche) civile del medico ospedaliero, che deriva dall applicazione del criterio di imputazione della responsabilitaì risarcitoria indicato dalla legge Balduzzi (articolo 2043 del codice civile), non ha alcuna incidenza sulla distinta responsabilitaì della struttura sanitaria pubblica o privata (sia essa parte del S.S.N. o una impresa privata non convenzionata), che eì comunque di tipo contrattuale ex articolo 1218 del codice civile. Alla luce della presente interpretazione, conseguirebbe la necessità, per il paziente che intenda agire sia contro il sanitario che contro la struttura, di intentare due azioni, basate su due diversi titoli (fonte extracontrattuale per il primo, fonte contrattuale per la seconda): il Tribunale di Milano, ad ogni modo, precisa che, ove venisse accertato il pregiudizio, il medico e la struttura risponderebbero solidalmente verso il paziente (articolo 2055 codice civile). Diversi tribunali di merito hanno aderito all interpretazione sovra esposta: segnatamente, il Tribunale di Torino (26 febbraio 2013) ed il Tribunale di Varese (26 novembre 3

4 2012). Tuttavia, il ritorno al passato prospettato dalle pronunce citate non è per niente pacifico in giurisprudenza. Lo stesso Tribunale di Milano, in un altra sezione, partorisce una diversa interpretazione: La responsabilitaì del medico ospedaliero anche dopo l entrata in vigore dell articolo 3 Legge n. 189/12 eì da qualificarsi come contrattuale. (..) D altra parte, la presunzione di consapevolezza che si vuole assista l azione del Legislatore impone di ritenere che esso, ove avesse effettivamente inteso ricondurre una volta per tutte la responsabilitaì del medico ospedaliero (e figure affini) sotto il solo regime della responsabilità extracontrattuale escludendo così l applicabilità della disciplina di cui all articolo 1218 del codice civile e cosiì cancellando lustri di elaborazione giurisprudenziale, avrebbe certamente impiegato proposizione univoca (come per esempio la responsabilità dell esercente la professione sanitaria per l attivitaì prestata quale dipendente o collaboratore di ospedali, cliniche e ambulatori eì disciplinata dall art del codice civile ) anziché il breve inciso in commento. (Tribunale di Milano, Sezione V, n /2013). Altri Tribunali di merito, oltre alla sezione quinta del Tribunale di Milano, continuano ad interpretare in chiave contrattuale la responsabilità del sanitario: in particolare, Tribunale di Arezzo (14 febbraio 2013); Tribunale di Cremona, (1 ottobre 2013); Tribunale di Rovereto, (29 dicembre 2013). 4. La giurisprudenza di legittimità Alla luce di quanto esposto, è agevole comprendere che alcuni Tribunali di merito hanno intravisto nell approvazione e nella conversione del Decreto Balduzzi l occasione per superare il filone della medicina difensiva ed andare incontro alle esigenze dei sanitari, sempre più tartassati da cause civili. Tuttavia, la Suprema Corte non è dello stesso avviso dei Tribunali di merito de quibus: basti pensare alle prime pronunce in ordine al campo di applicazione dell articolo 3 della Legge n. 189/2012. Dopo poco tempo dalla conversione del Decreto Legge Balduzzi, la Corte si esprimeva in questi termini: L articolo 3 comma I del Decreto Legge del 13 settembre 2012 n. 158, conventito in Legge 8 novembre 2012, ha depenalizzato la responsabilitaì medica in caso di colpa lieve, dove l esercente l attivitaì sanitaria si sia attenuto a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunitaì scientifica. L esimente penale non elide, peroì l illecito civile e resta fermo l obbligo di cui all articolo 2043 del codice civile che eì clausola generale del neminem laedere, sia nel diritto positivo, sia con riguardo ai diritti umani inviolabili quale eì la salute. La materia della responsabilitaì civile segue, tuttavia, le sue regole consolidate e non solo per la responsabilità aquiliana del medico ma anche per quella cd. contrattuale del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale (Cassazione Civile, Sezione III, n. 4040/2013). Successivamente, la Suprema Corte ha avuto modo di esprimere in modo ancor più chiaro la sua posizione in ordine agli effetti del Decreto Balduzzi sul titolo della responsabilità civile dei sanitari: L articolo 3, comma 1, della Legge n. 189 del 2012, laì dove omette di precisare in che termini si riferisca all esercente la professione sanitaria e concerne nel suo primo inciso la responsabilitaì penale, comporta che la norma dell inciso successivo, quando dice che resta comunque fermo l obbligo di cui all articolo 2043 c.c., poichéin lege aquilia et levissima culpa venit, vuole solo significare che il legislatore si eì soltanto preoccupato di escludere l irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilitaì extracontrattuale, ma non ha inteso prendere alcuna posizione sulla qualificazione della responsabilitaì medica necessariamente come responsabilitaì di quella natura. La norma, dunque, non induce il superamento dell orientamento tradizionale sulla responsabilitaì da contatto e sulle sue implicazioni (Cassazione Civile, Sezione VI, ordinanza n. 8940/2014). 5. La colpa medica Il Decreto Legge Balduzzi, oltre ad aver creato scompiglio con riferimento ai titoli di responsabilità in ambito sanitario, ha comportato delle novità anche nell ambito della colpa medica. Il terzo periodo del comma 1 dell articolo 3 della Legge di conversione del Decreto in commento, infatti, statuisce che: Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo ; 4

5 la condotta di cui al primo periodo consiste esattamente nella condotta del sanitario rispettosa delle linee guida e delle buone pratiche accreditate presso la comunità scientifica. Ne consegue la possibilità di affermare che se l esercente la professione sanitaria si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, egli risponde civilmente sia per colpa lieve che per colpa grave, tuttavia, nella determinazione del danno risarcire al paziente, il giudice civile deve tenere conto del fatto che il sanitario si era attenuto alle linee guida ed alle buone pratiche accreditate dalla scienza medica. In altre parole, secondo i primi commentatori della riforma in esame, il rispetto delle linee guida e delle buone pratiche funziona come causa di esclusione della responsabilità penale per colpa lieve e nel contempo come attenuante della responsabilità civile, dando vita ad una situazione abbastanza anomala. Tradizionalmente, infatti, la colpa rileva sul piano civilistico ai fine dell an debeatur e non del quantum, ossia rileva come elemento costitutivo della responsabilità e del diritto al risarcimento dei danni, non come criterio per determinare la somma risarcibile. 6. Conclusioni L interpretazione avvallata attualmente dalla Suprema Corte in ordine alle conseguenze apportate dal Decreto Balduzzi risulta essere la seguente: l intervento normativo ha realizzato un fenomeno di parziale abolitio criminis con riferimento alle condotte del medico che, rispettose delle linee guida in materia sanitaria, provochino lesioni ovvero la morte del paziente. Penalmente, dunque, il sanitario, che sia incorso esclusivamente in un difetto di perizia, pur essendosi attenuto alle buone pratiche e linee guida approvate dalla scienza medica, risponde solo per colpa grave (primo periodo dell articolo 3, comma 1, Legge 189/2012). Tale distinzione, tuttavia, non si estende alla responsabilità civile, dove il medico che arrechi un pregiudizio al paziente, a prescindere dal difetto di diligenza in cui incorre, risponde sia se abbia rispettato le linee guida sia se non le abbia osservate (secondo periodo dell articolo 3, comma 1, Legge 189/2012). Nella determinazione del danno risarcibile al paziente, tuttavia, il giudice deve considerare che il medico si era attenuto alle linee guida e, ciò nonostante, aveva arrecato un pregiudizio al paziente (terzo periodo dell articolo 3, comma 1, Legge n. 189/2012) Il richiamo all articolo 2043 del codice civile, pertanto, implicherebbe solo un esonero dalla nuova disciplina dei profili civilistici della responsabilità medica, ma ex se non potrebbe essere considerato come espressione dell intenzione del Legislatore di voler superare l orientamento giurisprudenziale dominante del contatto sociale e della responsabilità sanitaria di tipo contrattuale. Un argomento addotto a sostegno di tale interpretazione, in aggiunta all inidoneità del tenore dell espressione legislativa al superamento di un principio consolidato di diritto vivente, consiste nel richiamare la versione dell articolo 3 del Decreto Legge Balduzzi elaborato in sede governativa e successivamente modificato dal Parlamento nella versione attuale: Fermo restando il disposto dell articolo 2236 del codice civile, nell accertamento della colpa lieve nell attivitaì dell esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell articolo 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunitaì scientifica nazionale e internazionale. Il rinvio all articolo 2236 codice civile risulta meno problematico, poiché esonera il profilo civilistico della responsabilità del sanitario dall intervento legislativo in commento senza prendere alcuna posizione sul titolo della responsabilità del singolo medico. Alla luce di quanto esposto, si evince che la Suprema Corte di Cassazione non ha ritenuto sufficiente un mero rinvio ad una disposizione codicistica (l articolo 2043 codice civile) per confutare e superare un orientamento giurisprudenziale entrato a far parte del diritto vivente; tuttavia, non può sottacersi l agitazione e lo scompiglio che, sulla scorta delle interpretazioni elaborate dai Tribunali di Merito, il Decreto Legge Balduzzi ha apportato con riferimento alla responsabilità civile dei sanitari. Come si suol dire, ai posteri l ardua sentenza: laddove, infatti, i Tribunali di Merito dovessero tornare sulla strada tracciata dalla Suprema Corte, l intervento normativo in commento non lascerà alcuna traccia sulla responsabilità civile dei medici; laddove, 5

6 invece, ciò non accada, non si esclude la necessità di un futuro intervento legislativo in termini di interpretazione autentica. Articolo pubblicato in: Diritto della responsabilitã civile e del risarcimento danni TAG: responsabilitã del medico Avvertenza La pubblicazione di contributi, approfondimenti, articoli e in genere di tutte le opere dottrinarie e di commento (ivi comprese le news) presenti su Filodiritto è stata concessa (e richiesta) dai rispettivi autori, titolari di tutti i diritti morali e patrimoniali ai sensi della legge sul diritto d'autore e sui diritti connessi (Legge 633/1941). La riproduzione ed ogni altra forma di diffusione al pubblico delle predette opere (anche in parte), in difetto di autorizzazione dell'autore, è punita a norma degli articoli 171, 171-bis, 171-ter, 174-bis e 174-ter della menzionata Legge 633/1941. È consentito scaricare, prendere visione, estrarre copia o stampare i documenti pubblicati su Filodiritto nella sezione Dottrina per ragioni esclusivamente personali, a scopo informativo-culturale e non commerciale, esclusa ogni modifica o alterazione. Sono parimenti consentite le citazioni a titolo di cronaca, studio, critica o recensione, purché accompagnate dal nome dell'autore dell'articolo e dall'indicazione della fonte, ad esempio: Luca Martini, La discrezionalità del sanitario nella qualificazione di reato perseguibile d'ufficio ai fini dell'obbligo di referto ex. art 365 cod. pen., in "Filodiritto" ( con relativo collegamento ipertestuale. Se l'autore non è altrimenti indicato i diritti sono di Inforomatica S.r.l. e la riproduzione è vietata senza il consenso esplicito della stessa. È sempre gradita la comunicazione del testo, telematico o cartaceo, ove è avvenuta la citazione. 6