RIVISTA BANCARIA ISTITUTO DI CULTURA BANCARIA «FRANCESCO PARRILLO»

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1 RIVISTA BANCARIA MINERVA BANCARIA ISTITUTO DI CULTURA BANCARIA «FRANCESCO PARRILLO» Gennaio-Febbraio Tariffa Regime Libero:-Poste Italiane S.p.a.-Spedizione in abbonamento Postale-70%-DCB Roma

2 RIVISTA BANCARIA MINERVA BANCARIA COMITATO SCIENTIFICO (Editorial board) PRESIDENTE (Editor): GIORGIO DI GIORGIO, Università LUISS Guido Carli, Roma MEMBRI DEL COMITATO (Associate Editors): PIETRO ALESSANDRINI, Università Politecnica delle Marche PAOLO ANGELINI. Banca d Italia PIERFRANCESCO ASSO, Università degli Studi di Palermo EMILIA BONACCORSI DI PATTI, Banca d Italia CONCETTA BRESCIA MORRA, Università degli Studi del Sannio FRANCESCO CANNATA, Banca d Italia ALESSANDRO CARRETTA, Università degli Studi di Roma Tor Vergata ENRICO MARIA CERVELLATI, Università di Bologna NICOLA CETORELLI, New York Federal Reserve Bank N.K. CHIDAMBARAN, Fordham University MARIO COMANA, LUISS Guido Carli GIANNI DE NICOLÒ, International Monetary Fund RITA D ECCLESIA, Università degli Studi di Roma La Sapienza GIOVANNI DELL ARICCIA, International Monetary Fund STEFANO DELL ATTI, Università degli Studi di Foggia GIORGIO DI GIORGIO, LUISS Guido Carli CARMINE DI NOIA, ASSONIME LUCA ENRIQUES, University of Oxford GIOVANNI FERRI, Università LUMSA FRANCO FIORDELISI, Università degli Studi Roma Tre LUCA FIORITO, Università degli Studi di Palermo FABIO FORTUNA, Università Niccolò Cusano EUGENIO GAIOTTI, Banca d Italia GUR HUBERMAN, Columbia University AMIN N. KHALAF, Ernst & Young RAFFAELE LENER, Università degli Studi di Roma Tor Vergata NADIA LINCIANO, CONSOB PINA MURÉ, Università degli Studi di Roma La Sapienza FABIO PANETTA, Banca d Italia ALBERTO FRANCO POZZOLO, Università degli Studi del Molise ZENO ROTONDI, Unicredit Group ANDREA SIRONI, Università Bocconi MARIO STELLA RICHTER, Università degli Studi di Roma Tor Vergata MARTI SUBRAHMANYAM, New York University ALBERTO ZAZZARO, Università Politecnica delle Marche Comitato Accettazione Saggi e Contributi: GIORGIO DI GIORGIO (editor in chief) - Alberto Pozzolo (co-editor) Mario Stella Richter (co-editor) - Domenico Curcio (assistant editor) ISTITUTO DI CULTURA BANCARIA «FRANCESCO PARRILLO» PRESIDENTE CLAUDIO CHIACCHIERINI VICE PRESIDENTI MARIO CATALDO - GIOVANNI PARRILLO CONSIGLIO TANCREDI BIANCHI, GIAN GIACOMO FAVERIO, ANTONIO FAZIO, GIUSEPPE GUARINO, PAOLA LEONE, ANTONIO MARZANO, FRANCESCO MINOTTI, PINA MURÈ, FULVIO MILANO, ERCOLE P. PELLICANO, CARLO SALVATORI, MARIO SARCINELLI, FRANCO VARETTO In copertina: Un banchiere e sua moglie (1514) di Quentin Metsys (Lovanio, Anversa, 1530), Museo del Louvre - Parigi.

3 RIVISTA BANCARIA MINERVA BANCARIA ANNO LXXI (NUOVA SERIE) GENNAIO-FEBBRAIO 2015 N. 1 SOMMARIO Editoriale G. DI GIORGIO Meglio tardi che mai? Il QE arriva a Francoforte... 3 Saggi A. ROMAGNOLI, Does Financial Education at School work? M. TRIFILIDIS Evidence from Italy... 7 G. ABATE La riforma del capitale della Banca d Italia: gli effetti contabili, fiscali e di vigilanza sulle banche partecipanti Rubriche An historical perspective to current trends in the banking industry in Europe (A. Privitera, A. F. Arcelli) La succursale: un opportunità o una necessità? Alcuni spunti di riflessione (M. P. Gentili, O. Nava) L erogazione del credito in capo alle compagnie di assicurazione: rischi, opportunità e nuovi paradigmi organizzativi (M. Rotili) Restarting European Long-Term Investment Finance. A Green Paper Discussion Document (C. Di Noia, A. D Onofrio) Barometro crif della domanda di prestiti da parte delle imprese: andamento 2014 (S. Capecchi) Bankpedia: La bomba dei contratti derivati nascosta nei conti delle Regioni (C. Oldani) Allentamento monetario Quantitative easing (G. Aversa) Recensioni G. Moro, Contro il non profit (L. Paliotta) Presidente del Comitato Scientifico: Giorgio Di Giorgio Direttore Responsabile: Giovanni Parrillo Comitato di Redazione: Eloisa Campioni, Mario Cataldo, Giovanni Nicola De Vito, Vincenzo Formisano, Stefano Marzioni, Biancamaria Raganelli, Giovanni Scanagatta, Giuseppe Zito e.mail: redazione@rivistabancaria.it - amministrazione@rivistabancaria.it Amministrazione: presso P&B Gestioni Srl, Viale di Villa Massimo, Roma - tel fax Spedizione in abbonamento postale - Pubblicazione bimestrale - 70% - Roma ISSN: La Rivista è accreditata AIDEA e SIE Econ.Lit

4 LA SUCCURSALE: UN OPPORTUNITÀ O UNA NECESSITÀ? ALCUNI SPUNTI DI RIFLESSIONE MASSIMO PAOLO GENTILI * ORIETTA NAVA** Premessa E ormai di tutta evidenza la profonda crisi che ha colpito il mondo finanziario, non solo italiano, ma anche europeo ed internazionale. Si tratta di una situazione che, con le opportune eccezioni, ha visto coinvolti pressoché tutti coloro che operano in tale settore banche, imprese di investimento, società di gestione, intermediari finanziari i quali hanno assistito ad una continua contrazione dei volumi e dunque dei propri ricavi, senza che ciò fosse bilanciato da una corrispondente e proporzionale riduzione dei costi. Se sia esistita ed esista e quale, in caso, possa essere la soluzione ope- * Dottore commercialista - Gentili & Partners - massimopaolo@gentili.lu ** Avvocato - Gentili & Partners - o.nava@gentili.com rativa per far fronte alla situazione appena delineata è una domanda che difficilmente trova una risposta, quantomeno univoca ed assoluta. Può tuttavia essere utile e altresì interessante analizzare le alternative che la normativa vigente offre, senza peraltro perdere di vista le reazioni che sul piano pratico hanno avuto molti dei principali operatori, in particolar modo quelli internazionali. L attuale panorama normativo in ambito finanziario, grazie al contributo in proposito offerto dalle Direttive MIFID 1 e, a seguire, dalla Di- 1 Il riferimento è alla Direttiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 aprile cd. MIFID I - a cui hanno fatto seguito la Direttiva 2006/73/CE della Commissione del 10 agosto 2006 e il Regolamento n. 1287/2006 della Commissione del 10 agosto 2006, nonché, di recente emanazione, alla Direttiva 2014/65/UE del RIVISTA BANCARIA - MINERVA BANCARIA N. 1 /

5 MASSIMO PAOLO GENTILI, ORIETTA NAVA rettiva UCITS IV 2 e dalla Direttiva AIFM 3, mostra una forte e profonda armonizzazione a livello europeo: è stata infatti dettata una serie di regole, valide in tutta l Unione, il cui scopo è quello di creare un mercato finanziario integrato, in cui gli investitori sono efficacemente tutelati e l efficienza e l integrità del mercato nel suo insieme sono salvaguardate. Un terreno insomma ove non vi siano opacità o disfunzioni che mettano a repentaglio il buon funzionamento del sistema finanziario europeo nel suo complesso 4 e dove ogni impresa di investimento autorizzata nel proprio Stato membro d origine può prestare servizi o effettuare attività in tutta l Unione senza dover richiedere un autorizzazione separata all autorità del paese comunitario in cui desidera svolgere tali servizi ed attività 5, esercitando dunque i propri servizi in tutto il predetto territorio, nel quadro del mercato unico, sulla base Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 maggio cd. MIFID II - e al Regolamento n. 600/2014 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014 cd. MIFIR. La Direttiva 2004/39/CE, per espressa previsione della MIFID II (si veda il considerando 7), è stata in parte rifusa nella MIFID II stessa e nel Regolamento MIFIR, che devono dunque essere letti in combinato disposto. 2 Si veda la Direttiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 13 luglio Il riferimento è alla Direttiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell 8 giugno 2011, peraltro anch essa in parte modificata dalla Direttiva MIFID II. 4 Si veda il considerando 71 della Direttiva 2004/39/ CE. 5 Si veda il considerando 23 della già richiamata Direttiva. 74 della vigilanza dello Stato membro d origine 6. Si aggiungono in proposito anche le disposizioni dettate dalla Direttiva UCITS IV e dalla Direttiva AIFM che, seppur disciplinanti nello specifico, rispettivamente, gli organismi di investimento collettivo ed i gestori di fondi alternativi, sanciscono anch esse la necessità di un coordinamento delle legislazioni nazionali, con norme minime comuni 7, e la creazione di un quadro regolamentare e di vigilanza armonizzato e rigoroso 8. In tale contesto è dunque facile evincere l importanza attribuita, anche solo a livello normativo, ad una globale armonizzazione e pertanto all operatività transfrontaliera, alla libera prestazione di servizi ed attività all interno dell Unione Europea. Tale esigenza di armonizzazione si è peraltro accentuata con la recente crisi finanziaria: come infatti rileva la stessa MIFID II 9, l obiettivo della direttiva medesima (così come lo era per la MIFID I) è quello di armonizzare le disposizioni nazionali, alla luce non solo dell aumento degli investitori che operano nei mercati finanziari e dell ampia gamma di servizi e strumenti loro offerta - sviluppo che ha posto l opportunità di un quadro giuridico dell Unione e la necessità che si assicuri un grado di armonizzazione necessario per poter 6 Si veda il considerando 3) della MIFID II. 7 Considerando 3 e 4 della Direttiva 2009/65/CE. 8 Considerando 4 della Direttiva 2011/61/UE. 9 Si vedano i considerando da 3 a 7. RUBRICHE

6 LA SUCCURSALE: UN OPPORTUNITÀ O UNA NECESSITÀ? ALCUNI SPUNTI DI RIFLESSIONE offrire agli investitori un elevato livello di protezione e consentire alle imprese di investimento di prestare servizi in tutta l Unione - ma anche e soprattutto, dall altro lato, del fatto che la crisi finanziaria ha fatto emergere carenze, oltre che a livello di governance societaria, anche nel funzionamento e nella trasparenza dei mercati finanziari, la cui evoluzione ha appunto evidenziato la necessità di rafforzare il quadro regolamentare. Ed è proprio in tale direzione di armonizzazione globale che il mercato, se si guarda agli operatori principali, rappresentati dai gruppi transnazionali, si è e si sta indirizzando: di fronte ad una situazione, cui si faceva cenno all inizio della presente esposizione, nella quale, anche per una sempre crescente incertezza dei mercati e diffidenza degli investitori, i ricavi sono stati in continua diminuizione ed i costi fissi - e in un certo senso obbligatori in quanto necessari per mantenere una struttura rispondente alle disposizioni normative (nazionali e non) vigenti ed applicabili si sono dimostrati stabili se non in crescita, si è assistito ad una sempre maggiore diffusione di modalità operative in passato poco considerate, rappresentate dalla libera prestazione di servizi, dalle succursali ed anche, nei limiti di quanto ammesso a livello regolamentare, dagli uffici di rappresentanza. L operatività transfrontaliera in Italia La normativa nazionale 10 - rinvenibile in tutti quei provvedimenti che emanati (e/o modificati) in recepimento della normativa europea 11 - disciplina compiutamente l operatività transfrontaliera sia degli operatori nazionali al di fuori dei nostri confini sia di quelli esteri, comunitari e non, in Italia. Ai fini della presente disamina si ritiene opportuno concentrare e limitare l analisi alla seconda delle due fattispecie appena menzionate (con esclusione, comunque, degli in- 10 La normativa italiana in materia è rappresentata dai seguenti provvedimenti, di rango primario: Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (il Testo Unico della Finanza o TUF ) Decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (il Testo Unico Bancario o TUB ) nonché dai vari provvedimenti attuativi: Circolare Banca d Italia 25 giugno 1992, n. 164 (le Istruzioni di Vigilanza per gli Intermediari del Mercato Mobiliare) Circolare Banca d Italia 21 aprile 1999, n. 229 (le Istruzioni di Vigilanza per le banche ) Regolamento Banca d Italia 4 agosto 2000 in materia di intermediari del mercato mobiliare (il Regolamento 4 agosto ) Regolamento Consob 29 ottobre 2007, n (il Regolamento Intermediari ) Regolamento congiunto Banca d Italia e Consob 29 ottobre 2007 (il Regolamento Congiunto ) Regolamento Banca d Italia 8 maggio 2012 (il Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio ) Circolare Banca d Italia 17 dicembre 2013, n. 285 (le Disposizioni di Vigilanza per le banche ). 11 Nel corso della presente trattazione si farà riferimento anche alla normativa che, ex novo o modificativa di quella in vigore, è stata emanata il 21 gennaio u.s. ma non ancora in vigore in quanto non ancora pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale. RIVISTA BANCARIA - MINERVA BANCARIA N. 1 /

7 MASSIMO PAOLO GENTILI, ORIETTA NAVA termediari finanziari di cui all articolo 106 del Testo Unico Bancario). 12 Come può dunque un intermediario estero, con tale intendendosi, in termini generali, un qualunque addetto del mercato finanziario, operare nel nostro territorio? Oltre che mediante strutture di diritto nazionale vere e proprie (ossia società costituite secondo il diritto italiano, nelle quali il soggetto straniero detiene una partecipazione 12 Con riferimento alle società di gestione del risparmio sono necessarie alcune precisazioni. In primo luogo la denominazione delle stesse utilizzata nell ambito della presente disamina tiene già conto di quanto in proposito indicato dal TUF ed anche della normativa nazionale, emanata il 21 gennaio u.s. ma non ancora in vigore in quanto non ancora pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, diretta a recepire la Direttiva AIFM. Le società di gestione non italiane sono dunque definite, a seconda dell attività svolta, segnatamente del fatto che gestiscano un OICVM - ossia un organismo di investimento collettivo in valori mobiliari - o un FIA - cioè un organismo di investimento collettivo del risparmio alternativo - società di gestione UE e gestori di FIA UE (anche GEFIA UE ). È società di gestione UE, ai sensi dell articolo 1, comma 1, lettera o-bis) del TUF, la società autorizzata ai sensi della direttiva 2009/65/CE in uno Stato dell UE diverso dall Italia, che esercita l attività di gestione di uno o più OICVM. È GEFIA UE la società autorizzata ai sensi della direttiva 2011/61/UE in uno Stato dell UE diverso dall Italia, che esercita l attività di gestione di uno o più FIA. Ferme restando le due distinzioni, il Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio, come verrà a breve modificato, intende perseguire, tra le sue finalità principali, quella di dettare una disciplina quanto più possibile omogenea dei gestori, evitando dunque di creare un doppio binario normativo per i gestori di OICVM e i gestori FIA, in favore di un approccio tendenzialmente unitario. In secondo luogo non si terrà conto, nella presente analisi, dei gestori di fondi EuVECA ed EuSEF, ossia dei fondi europei per il venture capital e dei fondi europei per l imprenditoria sociale, di cui, rispettivamente, al Regolamento (UE) n. 345/2013 e del Regolamento (UE) n. 346/ di controllo, sia essa totalitaria o di maggioranza 13 ) un operatore estero può esercitare la propria attività sul nostro territorio anche con ulteriori e differenti modalità, tendenzialmente più snelle e flessibili, per le quali sono previste procedure e modalità diverse a seconda delle attività che lo stesso intende prestare (ammesse o no al mutuo riconoscimento) e della sua provenienza (comunitario o meno). Se infatti per gli operatori provenienti da un altro Stato membro dell Unione Europea, che intendono esercitare servizi ammessi al mutuo riconoscimento, vale il principio della licenza unica, con dunque, come si vedrà, un processo di avvio dell operatività molto snello e semplice, diversamente quest ultimo si fa più complesso se i servizi che il predetto soggetto intende rendere non siano ricompresi nel novero di quelli sopra citati, fino ad arrivare a regole molto stringenti per l ipotesi in cui l intermediario sia extracomunitario. Le modalità operative Fermo il differente regime giuridico cui si faceva cenno, che prevede appunto un diverso accesso al mercato a seconda della provenienza territoriale dell intermediario e delle attività che lo stesso intende svolge- 13 Nel caso in cui il soggetto italiano sia una banca di diritto nazionale controllata, anche indirettamente, da una banca estera o da soggetti, persone fisiche o giuridiche, che controllano la banca estera, si parla di filiazioni bancarie. RUBRICHE

8 LA SUCCURSALE: UN OPPORTUNITÀ O UNA NECESSITÀ? ALCUNI SPUNTI DI RIFLESSIONE re, due sono comunque, in termini generali, le modalità operative principali secondo cui si può operare oltre i confini nazionali, ossia la libera prestazione di servizi (altrimenti definita LPS ) oppure le succursali (definite anche branch ). A tali modalità se ne aggiunge anche una terza - l ufficio di rappresentanza - che si ritiene doveroso segnalare sebbene abbia una limitata operatività e per tale motivo sia ben poco diffusa. E infatti ufficio di rappresentanza, secondo la definizione in proposito fornita dal Regolamento sulla gestione collettiva, una struttura che la SGR utilizza esclusivamente per svolgere attività di studio dei mercati, nonché altre attività non riconducibili a quelle normalmente svolte. Una pressoché analoga definizione è rinvenibile nelle Istruzioni di Vigilanza per gli intermediari del mercato mobiliare, così come anche nelle Disposizioni di Vigilanza per le banche, ai sensi delle quali è ufficio di rappresentanza la struttura che la banca utilizza esclusivamente per svolgere attività promozionale e di studio dei mercati. E dunque di tutta evidenza che l ufficio di rappresentanza sia una struttura che, a qualunque tipologia di intermediario essa si riferisca, consente di prestare ben poche attività, appunto meramente promozionali e pubblicitarie, di raccolta di informazioni e di ricerca di mercato. Una struttura che nella pratica, come viene confermato da un analisi meramente empirica circa la diffusione e l uso che di tale ufficio viene fatto, è utilizzata per assolvere una funzione in un certo senso ausiliaria e soprattutto propedeutica alla penetrazione del mercato nazionale da parte dell intermediario. 14 Le attività Concentrando dunque l attenzione sulle due principali modalità operative citate - LPS e branch - è necessario, prima di analizzarne le caratteristiche, individuare le attività 14 La ridotta operatività che nel settore finanziario, come si è visto, caratterizza l ufficio di rappresentanza comporta non solo che tale struttura sia poco utilizzata, ma anche che alla stessa venga attribuito scarso rilievo. Tale ultima circostanza trova in un certo senso trova conferma nel fatto che gli adempimenti formali, che devono essere posti in essere nei confronti delle Autorità di Vigilanza con riferimento all ufficio predetto, sono minimali e consistono in mere comunicazioni che la società estera comunitaria - che stabilisce uffici di rappresentanza in Italia - effettua nei confronti della Banca d Italia. Così, infatti, è previsto dal Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio con riferimento alle società di gestione armonizzate e dalle Disposizioni di Vigilanza per le banche, provvedimenti che dispongono che gli intermediari comunitari, appunto, si limitano a comunicare alla Banca d Italia l inizio dell operatività degli uffici di rappresentanza, indicando l indirizzo ed i nominativi dei relativi responsabili. Solo con riferimento alle banche extracomunitarie intenzionate ad aprire un ufficio di rappresentanza sul territorio nazionale sono rinvenibili regole più stringenti: in tali casi infatti, secondo quanto dispongono le Istruzioni di vigilanza per le banche, deve essere inviata una preventiva comunicazione alla Banca d Italia (indicando non solo i dati già menzionati, ma anche l attività che si intende svolgere ed allegando copia dello statuto della banca e un attestazione delle autorità competenti del Paese d origine) e l ufficio può iniziare ad operare trascorsi i 60 giorni successivi al ricevimento della comunicazione predetta. RIVISTA BANCARIA - MINERVA BANCARIA N. 1 /

9 MASSIMO PAOLO GENTILI, ORIETTA NAVA che un intermediario transnazionale può prestare sul nostro territorio. Il primo elemento di rilievo che infatti emerge da una mera lettura della normativa, fatto salvo quanto si dirà poco più oltre, è quello di una differente disciplina a seconda che le attività e servizi che si intende svolgere rientrino o meno nel novero delle attività ammesse al mutuo riconoscimento; ciò, pur tuttavia, con riguardo ai soli operatori europei, dal momento che per gli intermediari extra comunitari nessuna differenziazione è prevista in proposito. Sono dunque attività ammesse al mutuo riconoscimento tutte quelle attività e servizi - di investimento e bancari, a cui si aggiungono quelli di natura accessoria - elencati nel TUF Le attività e servizi di investimento, nonché servizi accessori sono elencati alle sezioni, rispettivamente, A e B dell allegato al TUF. Specificatamente: Sezione A - Attività e servizi di investimento (1) Ricezione e trasmissione di ordini riguardanti uno o più strumenti finanziari. (2) Esecuzione di ordini per conto dei clienti. (3) Negoziazione per conto proprio. (4) Gestione di portafogli. (5) Consulenza in materia di investimenti. (6) Sottoscrizione e/o collocamento di strumenti finanziari con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell emittente. (7) Collocamento di strumenti finanziari senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell emittente. (8) Gestione di sistemi multilaterali di negoziazione. Sezione B - Servizi accessori (1) Affitto di cassette di sicurezza e amministrazione di strumenti finanziari per conto dei clienti, inclusi la custodia e i servizi connessi come la gestione di contante/garanzie collaterali. (2) Concessione di crediti o prestiti agli investitori per consentire loro di effettuare un operazione relativa a uno o più strumenti finanziari, nella 78 quale interviene l impresa che concede il credito o il prestito. (3) Consulenza alle imprese in materia di struttura del capitale, di strategia industriale e di questioni connesse, nonché consulenza e servizi concernenti le concentrazioni e l acquisto di imprese. (4) Servizio di cambio quando detto servizio è legato alla fornitura di servizi di investimento. (5) Ricerca in materia di investimenti e analisi finanziaria o altre forme di raccomandazione generale riguardanti le operazioni relative a strumenti finanziari. (6) Servizi connessi con l assunzione a fermo. (7) Servizi e attività di investimento, nonché servizi accessori del tipo di cui alle sezioni A o B, collegati agli strumenti derivati di cui alla sezione C, punti (5), (6), (7) e (10), se legati alla prestazione di servizi di investimento o accessori. Sezione C Strumenti finanziari (1) Valori mobiliari. (2) Strumenti del mercato monetario. (3) Quote di un organismo di investimento collettivo. (4) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati, indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti. (5) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto. (6) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap» ed altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna del sottostante e che sono negoziati su un mercato regolamentato e/o in un sistema multilaterale di negoziazione. (7) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», contratti a termine («forward») e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento RUBRICHE

10 LA SUCCURSALE: UN OPPORTUNITÀ O UNA NECESSITÀ? ALCUNI SPUNTI DI RIFLESSIONE e nel TUB 16 (ed anche nella Direttipuò avvenire attraverso la consegna fisica del sottostante, diversi da quelli indicati al numero 6, che non hanno scopi commerciali, e aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l altro, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richiami di margini. (8) Strumenti finanziari derivati per il trasferimento del rischio di credito. (9) Contratti finanziari differenziali. (10) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», contratti a termine sui tassi d interesse e altri contratti derivati connessi a variabili climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di inflazione o altre statistiche economiche ufficiali, il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto, nonché altri contratti derivati connessi a beni, diritti, obblighi, indici e misure, diversi da quelli indicati ai numeri precedenti, aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l altro, se sono negoziati su un mercato regolamentato o in un sistema multilaterale di negoziazione, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richiami di margini. 16 Ai sensi dell articolo 1, comma 2, lettera f) del TUB sono attività ammesse al mutuo riconoscimento le attività di: (1) raccolta di depositi o di altri fondi con obbligo di restituzione; 2) operazioni di prestito (compreso in particolare il credito al consumo, il credito con garanzia ipotecaria, il factoring, le cessioni di credito pro soluto e pro solvendo, il credito commerciale incluso il «forfaiting»); (3) leasing finanziario; (4) prestazione di servizi di pagamento come definiti dagli articoli 1, comma 1, lettera b), e 2, comma 2, del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11; (5) emissione e gestione di mezzi di pagamento («travellers cheques», lettere di credito), nella misura in cui quest attività non rientra nel punto 4; (6) rilascio di garanzie e di impegni di firma; va MIFID I) identici per tutti i Paesi UE, per la prestazione dei quali sul territorio europeo e da parte di un intermediario appartenente ad uno degli Stati membri non è necessaria una preventiva autorizzazione della Autorità di Vigilanza del Paese dove si intende operare. Si tratta di fatto di servizi ed attività che, per chi opera nel settore finanziario, sono quelli tipici e ricorrenti, con i quali si è abituati ad interfacciarsi nella quotidianità. Ne é peraltro al momento esclusa l attività di banca depositaria, che, sebbene diffusa, è ancora considerata attività non ammessa al mutuo riconoscimento. Assolutamente doverosa in proposito è la precisazione che la normativa, con riferimento alle società di gestione (7) operazioni per proprio conto o per conto della clientela in - strumenti di mercato monetario (assegni, cambiali, certificati di deposito, ecc.); - cambi; - strumenti finanziari a termine e opzioni; - contratti su tassi di cambio e tassi d interesse; - valori mobiliari; (8) partecipazione alle emissioni di titoli e prestazioni di servizi connessi; (9) consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria, di strategia industriale e di questioni connesse, nonché consulenza e servizi nel campo delle concentrazioni e del rilievo di imprese; (10) servizi di intermediazione finanziaria del tipo «money broking»; (11) gestione o consulenza nella gestione di patrimoni; (12) custodia e amministrazione di valori mobiliari; (13) servizi di informazione commerciale; (14) locazione di cassette di sicurezza; (15) altre attività che, in virtù delle misure di adattamento assunte dalle autorità comunitarie, sono aggiunte all elenco allegato alla seconda direttiva in materia creditizia del Consiglio delle Comunità europee n. 89/646/CEE del 15 dicembre RIVISTA BANCARIA - MINERVA BANCARIA N. 1 /

11 MASSIMO PAOLO GENTILI, ORIETTA NAVA UE/GEFIA UE, non opera più alcun distinguo tra attività ammesse o meno al mutuo riconoscimento, rinviando in termini più ampi, ma al tempo stesso specifici, alle attività previste dalle Direttive UCITS e AIFMD (per le quali le società predette siano autorizzate nel Paese d origine) 17, prevedendo dunque un unico iter per l operatività sul territorio italiano. La Succursale e la Libera prestazione di Servizi elementi distintivi I servizi ed attività ammesse al mutuo riconoscimento appena esaminati possono essere prestati secondo schemi differenti (con succursale o senza), ma, indipendentemente dalla modalità secondo cui sono effettuati, il relativo esercizio è semplicemente preceduto da una comunicazione che l Autorità dello Stato membro d origine effettua nei confronti dell Autorità di Vigilanza italiana competente (la Consob quando si tratta di imprese di investimento comunitarie e la Banca d Italia quando si tratta di società di gestione UE/GEFIA UE e di banche), richiedendo invece il rilascio di una vera e propria autorizzazione da parte dei predetti Organi di 17 Potranno dunque essere prestati l attività di gestione di OICVM e di FIA, la gestione di portafogli di investimento, compresi quelli detenuti dai fondi pensione ed enti pensionistici aziendali o professionali, nonché, a titolo accessorio ed ausiliare, i servizi di consulenza in materia di investimenti, la custodia ed amministrazione di quote di organismi di investimento collettivo e la ricezione e trasmissione di ordini riguardanti strumenti finanziari. 80 Controllo quando i servizi non rientrino nel novero di quelli ammessi al mutuo riconoscimento. Altrettanto rilevante, come si vedrà e si faceva cenno, è anche la nazionalità dell operatore, essendo previsto per tutti i casi in cui l intermediario sia extra comunitario un processo autorizzativo preventivo così stringente da essere quasi assimilato all autorizzazione ex novo di un intermediario nazionale. Rinviando ai paragrafi successivi l analisi dell iter che un intermediario - europeo o extracomunitario - deve seguire per dare avvio all operatività sul nostro territorio, è preliminarmente necessario identificare gli elementi che caratterizzano la modalità operativa più diffusa, ossia la succursale, evidenziando anche gli elementi che la contraddistinguono dall altra modalità della libera prestazione di servizi. E succursale, secondo le varie definizioni - tra loro pressoché identiche - in proposito rinvenibili nei molteplici provvedimenti normativi, la sede di attività diversa dalla sede dell amministrazione centrale che costituisce una parte, priva di personalità giuridica, dell intermediario, la quale fornisce servizi e/o attività e che può inoltre prestare servizi accessori per i quali l intermediario è stato autorizzato (con la precisazione che tutte le sedi di attività insediate nello stesso Stato membro da un intermediario che abbia la sede centrale in un altro Stato membro sono considerate RUBRICHE

12 LA SUCCURSALE: UN OPPORTUNITÀ O UNA NECESSITÀ? ALCUNI SPUNTI DI RIFLESSIONE come un unica succursale). Ancora più specifica, con riguardo all attività esercitabile, è la definizione fornita dalle Istruzioni di Vigilanza per le banche, secondo cui è succursale un punto operativo permanente, anche se non operante in via continuativa, che svolge direttamente con il pubblico, in tutto o in parte, l attività della banca. 18 Di rilievo anche, ai fini della presente analisi, è la precisazione, fornita relativamente alle imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie, alle società di gestione UE, ai GEFIA UE e non UE ed alle banche comunitarie ed extracomunitarie, secondo cui i promotori finanziari (detti anche agenti collegati), quando stabiliti nello Stato estero europeo in cui si opera, diverso da quello di origine e dei quali ci si avvale per l offerta fuori sede, sono equiparati a una succursale In tale definizione rientrano poi, per espressa previsione normativa, gli sportelli ad operatività particolare (stagionali, saltuari, di cassa mercati, cassa cambiali), e non invece le apparecchiature di home banking, gli sportelli automatici (A.T.L. e P.O.S.) presso i quali non è presente personale della banca, gli uffici amministrativi anche quando ad essi ha accesso al clientela, i punti operativi temporanei presso fiere, mercati, mostre e manifestazioni a carattere occasionale. 19 Si vedano in proposito l articolo 32, paragrafo 2, ultimo periodo della MIFID I e l articolo 31, comma 1, ultimo periodo del TUF. Mentre però la Direttiva dispone che qualora un impresa d investimento si avvalga di un agente collegato, stabilito in uno Stato membro diverso dallo Stato membro d origine, tale agente collegato è assimilato alla succursale ed è soggetto alle disposizioni della presente direttiva, il TUF, ampliando l ambito di applicazione, richiama anche le società di gestione e le banche e, al contempo, restringe l alveo di norme applicabili, dal momento che equipara i promotori ad una succursale costituita nel territorio della Repubblica ai soli Meno agevole è invece rinvenire nella normativa nazionale - primaria o secondaria - una descrizione dell altra modalità operativa, ossia la libera prestazione di servizi, per lo più indicata a contrario, come operatività senza stabilimento di succursali. Le poche definizioni in proposito fornite sono tutte riportate in provvedimenti di rango secondario 20 e individuano la prestazione di servizi senza stabilimento nello svolgimento (a seconda della tipologia di operatore) di servizi di investimento e di servizi accessori, di operazioni bancarie e finanziarie nel territorio della Repubblica attraverso un organizzazione temporanea, con la precisazione che non è da considerarsi tale l attività pubblicitaria realizzata nel rispetto del TUF 21. Se le definizioni appena esaminate, da una mera lettura, appaiono chiare e semplici, non altrettanto facile - almeno non sempre - è, nella pratica, classificare l attività resa dall intermediario estero e stabilire in quali delle due tipologie indicate essa sia annoverabile. Soccorrono all uopo, oltre le precisazioni cui prima si faceva cenno, espressamente riportate nei provvedimenti normativi di interesse, anche e soprattutto le due comunicazioni emanate dalla Commissione Europea fini dell applicazione delle regole di condotta. 20 Si vedano le Istruzioni di Vigilanza per gli Intermediari del Mercato Mobiliare, il Regolamento 4 agosto, le Disposizioni di vigilanza per le banche. 21 Si veda in proposito l articolo 32 del TUF promozione e collocamento a distanza di servizi e attività di investimento e strumenti finanziari. RIVISTA BANCARIA - MINERVA BANCARIA N. 1 /

13 MASSIMO PAOLO GENTILI, ORIETTA NAVA nel e nel Si tratta di documenti in cui la Commissione ha riportato le riflessioni svolte in merito alle questioni attinenti la libera di prestazione di servizi, seppur con espresso riferimento all attività bancaria e a quella assicurativa (e peraltro ad interpretazione di provvedimenti normativi che ad oggi non sono più in vigore), ma con le quali, richiamando anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia (che in molteplici occasioni ha delineato i principi che disciplinano il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi), sono stati dettati principi che rappresentano un utile strumento operativo e che si ritiene siano applicabili, in via estensiva, a tutti gli operatori del mercato finanziario. La Commissione fornisce in primo luogo una definizione delle due modalità operative in esame, confermando che gli elementi di differenziazione tra le due sono rappresentati, in termini generali, dalla permanenza e continuità, dalla stabilità e dall organizzazione. Mentre infatti la libera prestazione di servizi è contraddistinta dal carattere temporaneo, lo stabilimento presuppone un installazione duratura nel Paese ospitan- 22 Si veda la Comunicazione interpretativa della Commissione 97/C del 20 giugno 1997 libera prestazione dei servizi e interesse generale nella seconda direttiva bancaria pubblicata nella GUCE serie C/209 del 10 luglio Si veda la Comunicazione interpretativa della Commissione 2000/C del 2 febbraio 2000 libera prestazione dei servizi e interesse generale nel settore delle assicurazioni pubblicata nella GUCE serie C/43 del 16 febbraio te. La Commissione evidenzia poi che, per stabilire se l attività è svolta a titolo temporaneo o meno, occorre valutarne non soltanto la durata, ma anche la frequenza, la periodicità o la continuità. Tutto ciò fermo restando - come precisa la Corte di Giustizia - che il carattere temporaneo della prestazione non esclude la possibilità, per il prestatore, di dotarsi nello Stato membro ospitante di una data infrastruttura, nella misura in cui tale infrastruttura è necessaria ai fini dello svolgimento della prestazione stessa 24. Di contro viene precisato che la nozione di succursale o di qualsiasi altro tipo di stabilimento implica un centro operativo che si manifesti in modo duraturo verso l esterno come un estensione della casa madre, provvisto di direzione e materialmente attrezzato in modo da poter trattare affari con terzi, di guisa che questi, pur sapendo che un eventuale rapporto giuridico si stabilirà con la casa madre, la cui sede trovasi all estero, sono dispensati dal rivolgersi direttamente a questa e possono concludere affari nel centro operativo che ne costituisce l estensione. La Commissione analizza poi al- 24 A titolo esemplificativo la Commissione ha stabilito che il lavoro svolto da un impiegato di un ente creditizio che vada a lavorare sul territorio di un altro Stato membro, nel quadro di missioni puntuali e specifiche presso clientela esistente, utilizzando in tale Stato una infrastruttura (i.e. un ufficio) necessaria al compimento della missione, non comporta l assoggettamento della banca alle disposizioni sul diritto di stabilimento, a condizione, in ogni caso, che per il tramite di tale infrastruttura non si ricerchino clienti o non si propongano al pubblico i servizi bancari. RUBRICHE

14 LA SUCCURSALE: UN OPPORTUNITÀ O UNA NECESSITÀ? ALCUNI SPUNTI DI RIFLESSIONE cune situazioni, che la stessa definisce come appartenenti alla cd. zona grigia, caratterizzate tutte dal fatto che l intermediario si avvale, per l esercizio della sua attività in uno Stato membro diverso da quello di origine, di infrastrutture permanenti particolari. Si tratta di situazioni relativamente alle quali la linea di demarcazione tra LPS e stabilimento è appunto difficile da tracciare e che la Commissione ha ricondotto alle due fattispecie più tipiche e frequenti - quella dell attività svolta utilizzando intermediari (nel caso dell attività bancaria)/persone indipendenti (nel caso dell attività assicurativa) stabilite nello Stato membro ospitante l una e quella dell attività prestata mediante apparecchiature elettroniche (sportelli automatici o terminali) atte a svolgere l attività tipica la seconda delineando poi i criteri da utilizzarsi nella pratica per la relativa classificazione. Con riferimento alla prima fattispecie (un tipico esempio pratico è rappresentato dai soggetti collocatori di cui l intermediario estero si può avvalere per l offerta a clientela italiana dei propri servizi) perché l attività sia da considerarsi resa in regime di stabilimento e dunque sia affermabile che l operatore estero disponga di una succursale sul territorio nazionale devono ricorrere, simultaneamente, le seguenti tre condizioni: 1) l intermediario è soggetto a direzione e controllo dell impresa che rappresenta (a titolo esemplificativo non è libero di organizzare la sua attività né di stabilire il tempo di lavoro che dedica all impresa); 2) l intermediario ha il potere di impegnare l impresa estera (circostanza che ricorre anche quando non vi è alcun potere di firma dei contratti ma che invece, a contrario, è esclusa quando l impresa può respingere la proposta presentata dall intermediario); 3) l intermediario dispone di un mandato permanente, requisiti la cui sussistenza deve dunque essere appurata in concreto, mediante un esame approfondito del singolo caso. Diversamente, la seconda fattispecie è di più agevole e veloce analisi, dal momento che uno sportello automatico, per la sua stessa natura, non può essere considerato dotato di direzione (a meno che come direzione si intenda non solo quella umana, ma anche quella elettronica). Pur dunque ammettendosi che, qualora lo sportello fosse l unica presenza dell intermediario sul territorio dello Stato membro, sarebbe da ritenersi integrata la prestazione di servizi fornita sul territorio di quest ultimo, la stessa Commissione esclude che in tali casi le apparecchiature, nel contesto giuridico attuale, fino a che non vi saranno sviluppi della tecnica, siano da considerare come costitutive di una succursale. Considerato infine che, come la stessa Commissione ha chiarito, è possibile l esercizio simultaneo in uno stesso Stato membro, anche del- RIVISTA BANCARIA - MINERVA BANCARIA N. 1 /

15 MASSIMO PAOLO GENTILI, ORIETTA NAVA le medesime attività, in regime di libera prestazione di servizi e tramite una forma di stabilimento, cosa deve dunque fare un intermediario straniero, comunitario o meno, per operare sul nostro territorio? L operatore comunitario Come si illustrava all inizio della presente analisi l iter che un intermediario comunitario deve seguire per operare sul nostro territorio è diversificato in base alla tipologia di attività e servizi che lo stesso intende prestare. Qualora infatti i servizi da esercitarsi siano quelli ammessi al mutuo riconoscimento 25 il processo di insediamento, per il principio della libera prestazione di servizi, è molto semplice. L Autorità competente dello Stato membro d origine (sulla base di una comunicazione che, conformemente alla propria normativa, la stessa riceve dall intermediario interessato) invia una specifica comunicazione, preventivamente al primo insediamento, alla Autorità di Vigilanza italiana (la Consob per le imprese di investimento e la Banca d Italia per le società di gestione e per le banche). La succursale può iniziare l attività dal momento in cui riceve apposita comunicazione dall Organo di Vigilanza italiano predetto o, secondo il principio del silenzio assenso, dal de- 25 Ovvero, con riferimento alle società di gestione UE/GEFIA UE, siano le attività di cui alle Direttive UCITS e AIFMD. 84 corso del termine di due mesi dalla comunicazione iniziale 26. Nei casi invece in cui i servizi che si intende prestare non rientrino nel novero di quelli ammessi al mutuo riconoscimento 27, le competenti autorità italiane (la Consob, sentita la Banca d Italia, nel caso di imprese di investimento, e la Banca d Italia nel caso delle banche) autorizzano l esercizio, sul territorio nazionale, dei servizi stessi. L iter che in tal caso viene seguito è dunque quello di una vera e propria autorizzazione, il cui rilascio è, per espressa previsione normativa, subordinato al ricorrere di tre specifiche condizioni, pressoché identiche per imprese di investimento e banche ossia (1) che l impresa di investimento o la banca svolga effettivamente, nello Stato membro d origine, in base alle disposizioni ivi vigenti, i servizi che intende svolgere in Italia e di tale intenzione l autorità competente dello Stato d origine sia stata informata; (2) che venga presentato un programma di attività in cui siano indicati i servizi che si intende prestare, ivi inclusa l illustrazione dei tipi di operazioni previste, delle procedure adottate e dei tipi di servizi accessori che si intende esercitare; (3) che sia stato adottato un assetto organizzati- 26 Nel caso di società di gestione UE e di GEFIA UE il termine è di 60 giorni dal momento in cui la Banca d Italia ha ricevuto la comunicazione completa dall autorità del paese d origine. 27 Si ricorda nuovamente che, nell ambito della gestione collettiva, non vi è alcuna distinzione tra attività ammesse o meno al mutuo riconoscimento, potendo essere prestate, in termini generali, le sole attività di cui alle Direttive UCITS e AIFMD. RUBRICHE

16 LA SUCCURSALE: UN OPPORTUNITÀ O UNA NECESSITÀ? ALCUNI SPUNTI DI RIFLESSIONE vo e patrimoniale compatibile con il servizio da autorizzare. L Autorità italiana dunque delibera, dandone comunicazione all impresa richiedente e all autorità dello Stato membro d origine. Se nulla di specifico è in proposito previsto con riferimento alle banche, diversamente è invece disposto con riferimento alle imprese di investimento: Consob delibererà infatti entro il termine massimo di 120 giorni, fermo restando che, anche in questo caso, vale il principio del silenzio assenso. Nel suo provvedimento autorizzativo - e ciò rappresenta un elemento che evidenzia ulteriormente il fatto che per i servizi non ammessi al mutuo riconoscimento vi sia un vero e proprio processo autorizzativo - Consob (sempre sentita la Banca d Italia) comunica all impresa di investimento le condizioni, ivi comprese le norme di comportamento, secondo cui, per motivi di interesse generale, i servizi devono essere esercitati. I gestori di OICVM e di FIA A quanto appena esaminato si aggiunge, con riferimento alla gestione collettiva, una disciplina ulteriore dettata per le ipotesi in cui la società di gestione UE o il GEFIA UEintendano, con o senza lo stabilimento di succursali, gestire, rispettivamente, un OICVM o un FIA (non riservato ad investitori professionali) in Italia. In tali casi infatti è necessario che l intermediario interessato faccia una ulteriore e specifica richiesta alla Banca d Italia, fornendo alla stessa una serie di informazioni e documenti espressamente indicati dalla normativa italiana. La Banca d Italia provvederà poi, entro 30 giorni dalla ricezione dell istanza completa, ad approvare il regolamento del fondo stesso. L operatore extracomunitario Anche l insediamento di una succursale di un intermediario extracomunitario soggiace ad un vero e proprio iter autorizzativo, più articolato di quello appena esaminato sia per la documentazione che deve essere in proposito presentata e dunque per le condizioni che devono essere soddisfatte, sia, seppur con riferimento alle sole istituzioni bancarie, per i soggetti coinvolti. Il processo autorizzativo si fa infatti via via più complesso all aumentare, in un certo senso, del rilievo che l operatore interessato, potenzialmente, per l attività svolta e i suoi riflessi nei confronti della clientela, riveste sul mercato. Se infatti, nel caso in cui l operatore interessato sia un impresa di investimento, il processo previsto continua a vedere il solo coinvolgimento della Consob (sentita la Banca d Italia), quale autorità competente a deliberare, entro un termine massimo di 120 giorni (relativamente al quale vige, anche in questo caso, il principio del silenzio assenso), nel caso di banca extracomunitaria lo RIVISTA BANCARIA - MINERVA BANCARIA N. 1 /

17 MASSIMO PAOLO GENTILI, ORIETTA NAVA stabilimento della prima succursale è subordinato all autorizzazione del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, d intesa con il Ministro degli affari esteri, sentita la Banca d Italia 28. Nulla è invece previsto per le società di gestione. In ognuna delle predette fattispecie, in ogni caso, i requisiti che devono essere soddisfatti ai fini dell ottenimento dell autorizzazione sono molto stringenti, assimilabili, secondo quanto si può rilevare anche da una mera e semplice analisi empirica della documentazione che in proposito deve essere prodotta, a quelli che la normativa italiana impone a un soggetto nazionale che richieda per la prima volta l autorizzazione ad operare (quali, a titolo esemplificativo, l elenco degli esponenti aziendali, l indicazione del soggetto che esercita il controllo dell impresa, la mappa del gruppo, la situazione patrimoniale, il programma di attività, la struttura organizzativa della succursale, i requisiti dei responsabili della succursale), a cui si aggiungono anche ulteriori requisiti, tesi a garantire che il soggetto in questione abbia una specifica capacità economica (nel caso delle banche è infatti richiesto un fondo di dotazione non inferiore a 6,3 milioni di Euro) e sia sottoposto 28 E in proposito previsto che la Banca d Italia invii il parere di propria competenza al Ministero entro 60 giorni dalla ricezione della domanda di autorizzazione. L autorizzazione è dunque rilasciata con decreto del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica. 86 ad una vigilanza equiparabile a quella nazionale. E infine doveroso evidenziare che, sebbene la normativa vigente lo consenta e non ponga dunque alcun limite e/o condizione in proposito, nella prassi, secondo quanto è stato fino ad oggi possibile rilevare, le banche extracomunitarie vengono autorizzate alla sola prestazione dei servizi bancari e finanziari, di cui al novero dell articolo 1, comma 2, lettera f) del D. lgs. n. 385/1995 (il Testo Unico Bancario), e non anche dei servizi di investimento. La succursale: costituzione, organizzazione e adempimenti La costituzione Una volta che l iter predetto è completato, l intermediario, comunitario o meno, può procedere al suo primo insediamento 29 sul territorio nazionale. Viene dunque dato avvio al relativo processo, di cui verranno nel prosieguo analizzati i principali aspetti sia di natura societaria, ma anche e soprattutto quelli che, nell accezione di settore, sono definibili regolamentari. Ottenuto il nulla osta all apertura della succursale occorrerà prima di tutto depositare presso un notaio italiano la delibera che il competente 29 Si rinvia infra per gli adempimenti da porre in essere nel caso in cui l intermediario estero intenda, in un momento successivo, aprire sul territorio nazionale ulteriori succursali o anche solo meri uffici. RUBRICHE

18 LA SUCCURSALE: UN OPPORTUNITÀ O UNA NECESSITÀ? ALCUNI SPUNTI DI RIFLESSIONE organo della casa madre avrà adottato con riferimento alla succursale stessa, ai fini della sua costituzione. La delibera dovrà dunque, nello specifico, indicare la denominazione della succursale, il suo indirizzo, l attività che ivi verrà svolta, il nome del rappresentante legale (cd. preposto), i poteri che vengono allo stesso conferiti, ivi incluso (eventualmente) il potere di designare procuratori, se designati fin da tale momento il/i nome /i del/dei procuratore/i e i relativi poteri, nonché il/i nome/i di colui/coloro che vengono incaricati del del deposito in atti e dell espletamento di tutte le formalità per l apertura della succursale. La delibera, unitamente agli eventuali allegati (ad esempio il regolamento interno relativo ai poteri di firma e alle relative modalità di esercizio) e ai documenti inerenti la casa madre che potranno essere all uopo richiesti dal notaio medesimo (quali ad esempio il certificato del relativo registro delle imprese), dovrà essere depositata in copia autenticata e apostillata 30, insieme con la traduzione asseverata in lingua italiana. Dovrà essere altresì data conferma al notaio che l iter per la costituzione della succursale sia stato esperito e con successo, consegnando dunque allo stesso copia della comunicazione (o, 30 Qualora il Paese di provenienza non abbia aderito alla Convenzione dell Aja del 5 ottobre 1961, l apostilla annotata sul documento da parte dell autorità a tal fine competente del Paese stesso - è sostituita dalla legalizzazione effettuata dall ambasciata o dal consolato dello Stato in cui il documento verrà utilizzato, dunque, nel caso in esame, italiani. a seconda dei casi, come si è visto, del provvedimento autorizzativo) ricevuta dalle autorità di vigilanza italiane competenti o, nel caso in cui il processo predetto si sia concluso secondo il principio del silenzio assenso, dello scambio di comunicazioni iniziali, così che possa essere accertato lo spirare del termine ex lege in proposito previsto. Costituita la succursale ed effettuati tutti gli adempimenti meramente amministrativi ad essa inerenti (quali, ad esempio, la richiesta del codice fiscale e del numero di partita IVA, gli adempimenti INPS, nonché il deposito, da parte del notaio, presso il registro delle imprese), se ne dovrà dare comunicazione alla competente Autorità di Vigilanza, che provvederà così ad iscriverla nel relativo albo. Una volta che poi la succursale si sarà dotata della necessaria struttura, la stessa potrà dare avvio all attività 31, anche in questo caso effettuando le relative segnalazioni sia al competente registro delle imprese che alle Autorità di Vigilanza ed inviando a quest ultime anche gli eventuali documenti ex lege richiesti (quale, ad esempio, nel caso di banche extracomunitarie, il certificato attestante l adesione della succursale ad un sistema 31 Si ricorda che le banche extracomunitarie devono dare attuazione alle iniziative di apertura della succursale entro 12 mesi dall emanazione del decreto del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, a pena di decadenza delle relative autorizzazioni. Nessun termine è invece previsto per le imprese di investimento, le società di gestione UE e i GEFIA UE, nonché per le banche comunitarie. RIVISTA BANCARIA - MINERVA BANCARIA N. 1 /

19 di garanzia dei depositanti italiano ovvero estero equivalente). La struttura e l organizzazione Di quale struttura deve dunque dotarsi una succursale per operare sul territorio nazionale? Esistono delle regole di condotta, e in caso quali sono, che devono essere rispettate nello svolgimento dell attività? Per quanto attiene il primo aspetto, la succursale per sua stessa definizione rappresenta un punto operativo permanente, che svolge attività e che dunque, oltre ad avere un preposto, deve anche avere una struttura organizzativa, corrispondente e coerente, secondo il principio di proporzionalità (ossia in maniera proporzionata alla natura, alla dimensione e alla complessità dell attività svolta, nonché alla tipologia e alla gamma dei servizi prestati), con l effettiva operatività. E se nel caso di un intermediario comunitario le disposizioni applicabili sono quelle del relativo Paese d origine ciò in forza del principio di unitarietà ed omogeneità della normativa comunitaria nell ipotesi di un intermediario extracomunitario devono trovare applicazione anche le disposizioni nazionali (che a loro volta recepiscono quelle europee). Ancora una volta, dunque, assume rilievo la provenienza - comunitaria o meno - dell intermediario. Le disposizioni normative italiane segnatamente il Regolamento Congiunto che, con riferimento ai servizi di investimento ed alla gestione collettiva, definisce le regole in materia di organizzazione e procedure che, appunto secondo il principio di proporzionalità, gli intermediari devono rispettare ed applicare trovano espressa applicazione anche alle imprese di investimento extracomunitarie ed alle banche extracomunitarie (limitatamente ai servizi ed attività di investimento). Anche la succursale dunque, per espressa previsione normativa, deve dotarsi di un sistema organizzativo unitario, al fine di assicurare la sana e prudente gestione, il contenimento del rischio e la stabilità patrimoniale, nonché la correttezza e la trasparenza dei comportamenti nella prestazione dei servizi. Dovranno dunque in proposito essere rispettate le regole dettate con riferimento al sistema organizzativo degli intermediari, segnatamente le disposizioni inerenti le funzioni aziendali di controllo controllo di conformità (cd. compliance), gestione del rischio (cd. risk management) e revisione interna (cd. internal audit) 32 le politiche e prassi di remunerazione ed incenti- 32 Da una lettura della Delibera Consob n /2010 Manuale degli obblighi informativi dei soggetti vigilati, segnatamente degli obblighi informativi delle imprese di investimento extracomunitarie e delle banche extracomunitarie che prestano servizi di investimento, si ricava l obbligatorietà in ogni caso sempre nel rispetto del principio di proporzionalità dell istituzione delle predette funzioni anche con riferimento alla succursale. E infatti previsto l invio alla Consob della relazione annuale (e, se prevista, di quella infrannuale) delle relazioni predisposte dalle funzioni succitate, unitamente alle osservazioni e determinazioni degli organi aziendali (va da sé della casa madre) in ordine alle eventuali carenze rilevate con riferimento alla succursale in Italia.

20 vazione, le procedure per la corretta e trasparente prestazione dei servizi, controllo di conformità alle norme, trattamento dei reclami e operazioni personali, di esternalizzazione di funzioni operative essenziali o importanti o di servizi attività, nonché di conflitti di interesse e di conservazione delle registrazioni. Qualora poi, nel caso l intermediario sia una banca extracomunitaria, la stessa presti servizi bancari, si aggiungono anche le disposizioni di cui alle Istruzioni di Vigilanza per le banche e alle Disposizioni di Vigilanza per le banche, in materia, a titolo esemplificativo, di abusivismo, requisiti, partecipazioni, sistemi di controlli interni, centrale dei rischi. 33 Relativamente al secondo aspetto, ossia a eventuali regole di condotta, la normativa nazionale ha esteso l applicazione di molti dei principi, che gli operatori nazionali devono osservare nello svolgimento dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, anche alle succursali comunitarie di imprese di investimento, di banche quando rendano i servizi e le attività di investimento in Italia e di società di gestione armonizzate (ora da intendersi quali società di gestione UE e GEFIA UE) quando prestano 33 Si rinvia in proposito al Titolo VII, Capitolo 3, Sezione VII delle Istruzioni di Vigilanza per le banche, ai capitoli delle Disposizioni di Vigilanza per le banche che hanno sostituito alcuni dei titoli e/o capitoli delle istruzioni predette applicabili anche alle succursali di banche extracomunitarie, nonché alle disposizioni introduttive, Sezione II delle Disposizioni di Vigilanza per le banche. i servizi di gestione di portafogli e di consulenza in materia di investimenti o quando prestano il servizi di gestione collettiva del risparmio, nonché alle succursali di imprese di investimento e di banche extracomunitarie (sempre limitatamente ai servizi ed attività di investimento). Trovano dunque applicazione, secondo quanto di volta in volta previsto, le disposizioni di cui al Regolamento Intermediari in tema di prestazione dei servizi e di attività di investimento e di servizi accessori, di prestazione del servizio di gestione collettiva e di commercializzazione di OICR, nonché di offerta fuori sede, promozione e collocamento a distanza. Ancora una volta, qualora la banca comunitaria presti, mediante la succursale, anche i servizi strettamente bancari e finanziari, alla stessa si applicheranno anche le disposizioni espressamente previste in proposito dalle Istruzioni di Vigilanza per le banche e dalle Disposizioni di Vigilanza per le banche. Conclusioni Gli operatori del mercato finanziario, che hanno visto ridursi i propri margini in maniera significativa, sono alla continua ricerca di efficienza, che consenta loro di far fronte alle nuove sfide imposte dalla regolamentazione, dalla necessità di sempre maggiore trasparenza, ma anche dalla tax compliance oltre che dall evoluzione tecnologica, che vede l emerge-