IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO E LA FINANZA DI PROGETTO (artt. 3, comma 15-ter; )

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1 IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO E LA FINANZA DI PROGETTO (artt. 3, comma 15-ter; ) Gianfrancesco Fidone e Biancamaria Raganelli * 1. Il finanziamento privato delle opere pubbliche: il partenariato pubblico privato. 2. La finanza di progetto nell ordinamento italiano. 3. Il presupposto della programmazione. 4. La procedura di affidamento precedente al terzo correttivo L avviso pubblico Il promotore Il contenuto della proposta La valutazione della proposta La scelta del promotore nel caso di più proposte relative allo stesso intervento Il diritto di prelazione in favore del promotore Questioni di diritto transitorio. Sull applicabilità del diritto di prelazione alle procedure i cui avvisi siano stati pubblicati prima del d.lgs. n. 113/ La gara per l affidamento della concessione di costruzione e gestione: articolazione e unitarietà della procedura. 5. Le nuove procedure di affidamento previste dal terzo decreto correttivo L affidamento attraverso gara unica L affidamento con procedura in due fasi e con prelazione del promotore Il caso della mancata pubblicazione del bando e l iniziativa privata. 6. La società di progetto. 7. Revoca e risoluzione del contratto di concessione, subentro e privilegio sui crediti. 1. IL FINANZIAMENTO PRIVATO DELLE OPERE PUBBLICHE: IL PARTE- NARIATO PUBBLICO PRIVATO La carenza di risorse economiche e di competenze tecniche idonee a provvedere alla realizzazione e gestione di opere pubbliche e di servizi di pubblica utilità costituisce uno dei presupposti della ricerca da parte della pubblica amministrazione di forme di collaborazione con il privato. Ciò trova riscontro, tra le altre cose, nella forte crescita del mercato degli appalti pubblici e concessioni re- * Sebbene il contributo sia frutto di elaborazione comune, a Biancamaria Raganelli sono attribuibili i parr. 1, 2, 3, 4.1, 4.2, 4.8, 5.1 e 6; a Gianfrancesco Fidone i parr. 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 5.2, 5.3,

2 738 Gianfrancesco Fidone e Biancamaria Raganelli gistrata negli ultimi tempi in rapporto alla riduzione della spesa pubblica 1. La generalizzata contrazione degli investimenti pubblici negli ultimi decenni, in parte dovuta alle esigenze di contenimento della spesa pubblica imposte dal Trattato di Maastricht del 1992, ha alimentato un interesse crescente verso modelli alternativi di finanziamento delle opere pubbliche e, in particolare, verso forme di Partenariato Pubblico-Privato (PPP) 2. Con questa espressione si intende far riferimento a tutte quelle «forme di cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un infrastruttura o la fornitura di un servizio» 3. L espressione citata include una vasta gamma di modelli di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, tra cui la finanza di progetto. Nel «Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto degli appalti pubblici e delle concessioni» della Commissione Europea del 30 aprile 2004 sono dettate le linee guida del fenomeno, nel rispetto dei principi di concorrenza e parità di trattamento imposti dal Trattato e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti e si tenta di «illustrare la portata delle norme comunitarie applicabili alla fase di selezione del partner privato ed alla fase successiva, allo scopo di individuare eventuali incertezze e di valutare se il quadro comunitario è adeguato alle sfide ed alle caratteristiche specifiche del PPP». Tra i principali elementi caratterizzanti il fenomeno ricordiamo: a) la lunga durata del rapporto, che implica una cooperazione tra i due partner sui vari aspetti del progetto da realizzare; b) il finanziamento del progetto garantito in tutto o in parte dal settore privato; c) il ruolo strategico degli operatori economici, che partecipano a tutte le fasi del progetto; d) la distribuzione dei rischi tra il partner pub- 1 Il Libro Verde del 1996 sugli appalti pubblici nell Unione Europea (Commissione Europea, Libro Verde, Gli appalti pubblici nell unione europea: spunti di riflessione per il futuro, 27 novembre 1996), parla di una spesa annua per l acquisto di beni e servizi da parte dei pubblici poteri pari all 11% del prodotto interno lordo dell Unione Europea e indagini più recenti evidenziano una crescita tra la metà degli anni 90 del secolo scorso e il 2003 che supera il 16% del PIL a livello comunitario e il 12,3% del PIL in Italia (M. CLARICH-L. FIORENTINO, Appalti e concessioni: regole e prassi per il mercato, in Appalti pubblici e concorrenza, Progetto Concorrenza di Confindustria, coordinato da I. CIPOLLETTA-S. MICOSSI-G. NARDOZZI, 2006, par. 1). 2 Sul tema del partenariato pubblico privato Commissione Europea, Guidelines for successfull Public-Private Partnership, marzo 2003; Id., Resource Book of PPP Case Studies, giugno 2004; Corte giustizia Ce, Decisione Eurostat sul trattamento contabile delle operazioni di PPP, febbraio 2004; Commissione Europea, Green Paper on PPP s and Community Law on Public Contracts and Concession, marzo 2004; da ultimo la Comunicazione interpretativa della Commissione sull applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), Bruxelles, 5 febbraio In letteratura si rinvia tra gli altri a M.P. CHITI (a cura di), Il Partenariato Pubblico-Privato, Napoli, 2009; ID., Introduzione. Luci, ombre e vaghezze nella disciplina del Partenariato Pubblico-Privato, Atti Convegno SPISA, 29 luglio 2005; ID., Il partenariato pubblico privato: profili di diritto amministrativo e di scienza dell amministrazione, Bologna, 2005; M.A. SANDUL- LI, Il Partenariato Pubblico Privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni, Atti Convegno SPISA, 29 luglio 2005; E. IOSSA-F. RUSSO, Il Partenariato Pubblico Privato in Italia, in Riv. pol. econ., 2008; R. DI PACE, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006; B. RAGANELLI-G. FIDONE, Public Private Partnerships and Public Works: reducing moral hazard in a competitive market, in Riv. merc. fin. e scienza fin., n. 1, Commissione Europea, Libro Verde, 30 aprile 2004, n. 327.

3 Il partenariato pubblico privato e la finanza di progetto 739 blico e quello privato. Il riparto dei rischi tra partner pubblico e privato si effettua caso per caso, in funzione della capacità delle parti di valutare, controllare e gestire gli stessi. Giuridicamente, il PPP si articola in due forme principali: il PPP di tipo contrattuale e il PPP di tipo istituzionalizzato. Nel primo caso il rapporto tra soggetto pubblico e privato si fonda su legami esclusivamente convenzionali; nel secondo la cooperazione tra il soggetto pubblico e privato avviene in seno ad un entità distinta dotata di personalità giuridica propria e che permette al partner pubblico di conservare un livello di controllo relativamente elevato sulla struttura, compatibilmente ad «un applicazione normale del diritto societario» 4. La seconda tipologia può realizzarsi sia attraverso la creazione di un entità distinta ad hoc detenuta congiuntamente tra il settore pubblico e quello privato, sia attraverso il passaggio a controllo privato di un impresa pubblica preesistente. In entrambi i casi il profilo rilevante è quello della scelta del soggetto privato che deve avvenire nel rispetto dei principi concorrenziali della trasparenza e della parità di trattamento. Sull applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai PPP Istituzionalizzati è stata emanata una Comunicazione interpretativa della Commissione Europea del 5 febbraio , che chiarisce alcuni aspetti dibattuti. Alcuni Paesi comunitari hanno regolamentato il fenomeno del Partenariato Pubblico Privato prima del nostro. Già a partire dai primi anni Novanta, il Regno Unito ha iniziato a coinvolgere i privati nella realizzazione delle opere pubbliche di maggiore complessità allo scopo di ridurre i costi a carico del settore pubblico ed incrementare l efficienza nella realizzazione delle infrastrutture. Una delle forme più diffuse di Public-Private Partnership è la Private Finance Iniziative (PFI) la quale risulta invero sprovvista di una disciplina organica a livello normativo primario 6. In Francia la definizione di contratto di partenariato è contenuta nell ordonnance n , che determina le clausole necessarie del contratto amministrativo di partenariato, tra cui quelle sulla durata, sui corrispettivi, sui controlli, altro (art. 11) 8. Nell ordinamento tedesco manca una disciplina organica del 4 Cfr. punto 63 del Libro Verde. 5 C (2007) Per incentivare il ricorso alla PFI e diffondere una cultura di collaborazione tra pubblico e privato, il Governo britannico ha infatti preferito puntare su atti giuridici non vincolanti, quali guide, note pratiche, raccomandazioni, lasciando alle amministrazioni la scelta di conformarsi o meno ad esse. Tra le guide più importanti in materia di PFI si segnalano quelle elaborate dal Ministero del tesoro (HM Treasury), aventi ad oggetto, tra l altro, la standardizzazione dei contratti di PFI e l individuazione e valutazione delle varie opzioni a disposizione dell amministrazione per la realizzazione dell opera. 7 L art. 1 definisce il contratto di PPP un «contratto amministrativo attraverso cui lo Stato o un altro ente pubblico statale conferisce a un terzo, per un periodo determinato in funzione del tempo di ammortamento degli investimenti o delle modalità di finanziamento definite, una missione globale relativa al finanziamento di investimenti immateriali, di opere o attrezzature necessarie al servizio pubblico, alla costruzione o trasformazione delle opere o delle attrezzature, così come alla loro manutenzione, al loro mantenimento, al loro sfruttamento o alla loro gestione e, ove occorra, alle altre prestazioni di servizio concorrenti a l esercizio, da parte del soggetto pubblico, della missione di servizio pubblico di cui ha l incarico». 8 Da un punto di vista formale, il contratto di partenariato è molto simile al contratto METP, già

4 740 Gianfrancesco Fidone e Biancamaria Raganelli project financing (Projektfinanzierung) e del partenariato pubblico-privato 9. In Spagna, una delle principali novità introdotte dalla Ley 30/2007 è la previsione all art. 11 del Contrato de colaboración entre el sector publico y el sector privado, ispirato al PFI inglese e al Contrat de partenariat francese. Il terzo decreto correttivo, d.lgs. n. 152/2008, ha introdotto all art. 3, comma 15-ter, del Codice la definizione di «contratti di partenariato pubblico privato». Tale previsione recepisce una indicazione del parere reso dall VIII Commissione Senato il 29 luglio La nuova disposizione dispone si tratti di «contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall art. 44, comma 1-bis, d.l. 31 dicembre 2007, n. 248, aggiunto dalla legge di conversione 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat». Pertanto il terzo correttivo introduce nel Codice dei contratti una definizione di contratti di PPP che sembra lasciar fuori i c.d. PPP di tipo istituzionalizzato, anche se poi nell elenco che segue vi si fanno rientrare le società miste, che si possono far rientrare più opportunamente nella seconda tipologia di PPP delineata nel Libro Verde. Dall elenco che segue risulta evidente che il legislatore abbia voluto delineare i rapporti in esame come una tipologia contrattuale aperta che poggia essenzialmente su alcuni presupposti: si tratta infatti di un elenco non tassativo, formulato «a titolo esemplificativo». Aderendo all impostazione seguita in altri ordinamenti, quali la Spagna e la Francia, si è preferito regolare la fattispecie più in termini sostanziali che formali. Il contratto diviene, in questo modo, uno strumento di tipo flessibile, a struttura variabile. Il suo contenuto, infatti, potrà essere direttamente determinato dalle parti secondo le esigenze concrete che le stesse vorranno soddisfare. sviluppato nella prassi amministrativa francese, da cui si distingue per la maggiore flessibilità quanto all ambito applicativo e, allo stesso tempo, per i vincoli procedurali più stringenti. Vedi décrets 2 marzo 2009 ( , , ); circulaire relative aux contrats de partenariat à l attention des collectivités territoriales, 29 novembre 2005, par Cfr. G. HERMES-J. MICHEL, Il project financing come modello di collaborazione pubblico-privato per la realizzazione di opere pubbliche e di pubblica utilità in Germania, in Dir. pubbl. comp. eur., 2006, p ss. La ÖPP-Beschleunigungsgesetz, c.d. legge di semplificazione in materia di Partenariato Pubblico-Privato, entrata in vigore il 7 settembre 2005, si è limitata a modificare il quadro normativo previgente introducendo una serie di elementi di semplificazione e maggiore flessibilità, tra cui l introduzione dell istituto del dialogo competitivo, volti a favorire e promuovere la realizzazione di opere secondo lo schema del partenariato pubblico-privato.

5 Il partenariato pubblico privato e la finanza di progetto 741 Infatti, il Partenariato, pur rappresentando una categoria contrattuale aperta, si contraddistingue per il suo oggetto tipico, e cioè per il suo essere strumentale alla «progettazione, costruzione, gestione o manutenzione di un opera pubblica o di pubblica utilità, oppure alla fornitura di un servizio» (comma 15 ter dell art. 3), attraverso una partecipazione totale o parziale dei privati dal punto di vista finanziario. Se tipico è l oggetto, non potendosi leggere in senso esemplificativo le prestazioni elencate dal comma 15 ter, al più tra di loro alternative, diverse possono essere invece le possibili configurazioni contrattuali di tali attività, purché l allocazione dei rischi sia rispettosa delle «prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti», che fungono da vincolo di risultato. È espressamente prescritto, inoltre, che «si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat» 10. A ben vedere la pubblica amministrazione ed il privato potranno godere di un certo margine di autonomia nel predisporre gli strumenti giuridici-economici necessari alla realizzazione del progetto di investimento. Si spiega così l assenza di qualsiasi tentativo di tipizzazione da parte del legislatore di tali profili, atteggiamento questo decisamente nuovo per il nostro ordinamento. Ciò comporta una maggiore autonomia negoziale ed una maggiore discrezionalità strategica in capo all amministrazione. In definitiva in un maggior peso specifico del contratto stesso e del suo contenuto. Il richiamo stesso ai contenuti della decisione Eurostat deve leggersi coma una sorta di responsabilizzazione delle amministrazioni nell esercizio di uno strumento così strutturato. Il project financing rappresenta, in questo scenario, una delle modalità applicative del PPP ed è riconducibile allo schema contrattuale della concessione di costruzione e gestione 11. Il diritto comunitario degli appalti pubblici, infatti, non conosce una specifica definizione di project financing cui si accompagni un autonoma disciplina, mentre disciplina l appalto di lavori pubblici e la concessione di lavori pub- 10 La decisione di Eurostat, «Treatment of public-private partnerships» dell 11 febbraio 2004, riguarda il trattamento contabile, nei conti nazionali, dei contratti sottoscritti dalla pubblica amministrazione nel quadro di partenariati con imprese private e specifica l impatto di tali PPP sul bilancio e sul debito pubblico. La decisione riguarda il caso di contratti a lungo termine, tra PA e un partner privato in settori di attività dove il Governo è fortemente coinvolto, per la realizzazione di una infrastruttura in grado di erogare servizi secondo parametri quantitativi e qualitativi stabiliti. La decisione si applica solo nei casi in cui lo Stato sia il principale acquisitore dei beni e servizi forniti dall infrastruttura, sia che la domanda sia originata dalla stessa parte pubblica che da terze parti (es. servizi pubblici come la sanità o l istruzione, nei quali, per un meccanismo di sostituzione, le prestazioni erogate ai cittadini sono pagate dalla pubblica amministrazione o di infrastrutture stradali, i cui pedaggi sono pagati dalla parte pubblica attraverso sistemi di shadow tolls (c.d. pedaggi ombra). In questi casi la decisione Eurostat propone che gli assets legati a tali forme di PPP non debbano essere classificati come attivo patrimoniale pubblico, e, pertanto, siano registrati fuori bilancio delle amministrazioni pubbliche, qualora vengano rispettate due condizioni: 1) il partner privato si assume il rischio di costruzione; 2) il partner privato si assume almeno uno dei due rischi seguenti: quello di disponibilità e quello di domanda. Le conseguenze sul deficit e sul debito pubblico sono importanti. Infatti, se l asset viene considerato fuori bilancio dello Stato, le relative spese in conto capitale, sostenute dal partner privato, non incidono né sul disavanzo né sul debito pubblico. Sul tema vedi UTFP, Partenariato Pubblico-Privato per la realizzazione di opere pubbliche: impatto sulla contabilità nazionale e sul debito pubblico Decisione Eurostat 11 febbraio 2004 «Treatment of public-private partnerships». 11 Cfr. G. PASQUINI, Pubblico e privato per le infrastrutture di pubblica utilità: temi e prospettive, in M. CABIDDU (a cura di), Modernizzazione del paese. Politiche, opere, servizi pubblici, Milano, 2005.

6 742 Gianfrancesco Fidone e Biancamaria Raganelli blici. Con particolare riferimento ai PPP contrattuali la Commissione Europea ha svolto alcune interessanti considerazioni in tema di concessioni e di finanza di progetto, istituti giuridici che corrispondono al modello tipo di PPP per durata del rapporto, impegno finanziario dei privati, ripartizione dei rischi, cui si rinvia 12. La finanza di progetto è chiaramente distinta nel Libro Verde dal modello concessorio classico, di cui rappresenta ormai una variabile ricca di autonome caratteristiche. Il Libro Verde fa riferimento alla Private Finance Initiative, che rappresenta un applicazione principalmente britannica. In Italia la finanza di progetto continua ad essere strettamente connessa al modello concessorio: il contratto di concessione di costruzione e gestione costituisce l esito della procedura amministrativa di affidamento oggi disciplinata dal Codice dei contratti (vedi infra). Dunque, tra le varie classificazioni delle diverse tipologie di PPP contrattuale, la finanza di progetto può essere fatta rientrare nel modello contrattuale Design Build, Operate, Transfer (DBOT), che corrisponde al contratto di concessione di costruzione e gestione in cui l operatore privato progetta, costruisce, finanzia totalmente o parzialmente e gestisce un opera pubblica che, alla fine del periodo previsto contrattualmente, viene ceduta all ente 13. Diversi sono i potenziali settori di intervento dei PPP, che vanno dai progetti capaci di produrre autonomamente un reddito sufficiente a ripagare l investimento e gli oneri finanziari connessi, e in cui il ruolo dell amministrazione si limita alla regolamentazione e al controllo delle procedure, a quelli per la cui attivazione il settore pubblico deve erogare, secondo diverse modalità, una componente di contribuzione pubblica Relativamente alle concessioni caratterizzate dal legame diretto tra il privato e l utente finale, sotto il controllo del partner pubblico il Libro Verde indica che non è imminente una completa disciplina comunitaria, analoga a quella degli appalti pubblici, principalmente per la diversità delle discipline nazionali e per la perdurante volontà degli Stati di mantenere un rilevante ruolo in materia. Tale apparente self-restraint della Commissione, sarebbe motivato, secondo alcuni, dalla pervasività delle prescrizioni che la Corte di giustizia ha posto per l affidamento delle concessioni, simili alle regole che presiedono agli appalti, sulla scorta di un applicazione estensiva dei principi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato Ce (cfr. M.P. CHITI, Introduzione. Luci, ombre e vaghezze, cit.). 13 Tra le varie classificazioni proposte vedi M. MARSILIO, Il project finance per il finanziamento degli investimenti pubblici, in Formez, Il project finance negli enti locali, Roma, giugno Secondo uno studio svolto dall Unità tecnica Finanza di progetto, i progetti realizzabili attraverso interventi di PPP possono essere classificati, in base alla loro capacità di ripagarsi, in tre principali tipologie: 1) progetti dotati di una intrinseca capacità di generare reddito mediante ricavi da utenza (c.d. opera calda ): il flusso prospettico dei ricavi commerciali generati dal progetto consente un adeguata remunerazione del capitale investito 69; 2) progetti nei quali il concessionario privato fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione (c.d. opera fredda ): il riferimento è a tutte quelle opere pubbliche (carceri, ospedali, ecc.) per le quali il soggetto privato, che si occupa della realizzazione e della successiva gestione, trae la propria remunerazione principalmente dai pagamenti della pubblica amministrazione 70 su base commerciale; 3) progetti richiedenti una componente di contribuzione pubblica (c.d. opera tiepida): è il caso di quelle iniziative che non sono in grado di assicurare adeguati ritorni economici, ma dalla cui realizzazione derivano rilevanti esternalità positive in termini di benefici socio-economici indotti dalla infrastruttura stessa (cfr. M. FOSCHI-P. SERLENGA, Il ricorso alla finanza privata per la realizzazione di opere pubbliche. Introduzione alla finanza di progetto, UTFP, aprile 2002 pp. 5-6). Vale la pena ricordare che l Unità Tecnica Finanza di progetto è stata istituita con funzioni di supporto e sussidio alle

7 Il partenariato pubblico privato e la finanza di progetto 743 In linea generale le opere pubbliche possono essere fatte rientrare tra quei progetti che richiedono una componente di contribuzione pubblica (c.d. opere tiepide), in quanto solitamente richiedono l applicazione di un prezzo amministrato che consenta la fruizione dell opera al pubblico in senso lato. Si tratta di iniziative che non sono in grado di assicurare adeguati ritorni economici, ma dalla cui realizzazione derivano rilevanti esternalità positive in termini di benefici socio-economici indotti dalla infrastruttura stessa, come può essere il caso della riqualificazione di aree urbane legate ad interventi di edilizia abitativa, ovvero alla riduzione della congestione del traffico legata alla realizzazione di tramvie o metropolitane. Proprio tali esternalità giustificano l erogazione della contribuzione pubblica. Tra i fattori di sviluppo del fenomeno nell ultimo decennio gioca un ruolo importante la convinzione che l introduzione di modelli privatistici consenta un miglioramento dell efficacia della fase di programmazione degli interventi e della qualità complessiva delle infrastrutture realizzate e dei servizi erogati, nonché determini l introduzione di meccanismi che stimolino un effettiva concorrenza sui costi di realizzazione e di gestione delle infrastrutture. Ciò giustifica la particolare attenzione riposta dalla Commissione Europea sullo sviluppo del PPP, anche in considerazione del rilevante impatto sul sistema economico. L auspicata collaborazione tra pubblico e privato costituisce espressione dell evoluzione del ruolo del soggetto pubblico nella vita economica del Paese, da operatore diretto nel mercato a organizzatore, regolatore e supervisore dello stesso, nel rispetto dei principi di concorrenza e parità di trattamento imposti dal Trattato e dalle Direttive Comunitarie in materia di appalti. Il PPP in tal senso rappresenta una delle manifestazioni più evidenti del principio della sussidiarietà orizzontale 15, quale riconoscimento da parte dei pubblici poteri del ruolo sussidiario della società civile nell esplicazione di attività di interesse generale e, quindi, anche nell esercizio di funzioni e servizi pubblici e sociali 16. Inteso in senso positivo tale principio non impone alcun arretramento dello Stato, ma suggerisce una diversa modalità di intervento pubblico che promuova e sostenga l autonoma capacità di azione di singoli e delle formazioni sociali. Il fenomeno del PPP risulta connesso anche con quello della c.d. «privatizzazione del diritto amministrativo», cioè della diffusione all interno della amministrazione della res pubblica, di una dimensione latu sensu privatistica, tanto sotto il profilo degli strumenti che dei principi, sia da un punto di vista economico che più strettamente giuridico. Essa ha riguardato la maggior parte degli elementi della pubblica amministrazione, sia quelli statici, copubbliche amministrazioni nelle operazioni di project financing e con compiti di attività promozionali dalla legge n. 144/ La letteratura in materia è assai vasta. Tra gli altri, cfr. L. VIOLINI, Il principio di sussidiarietà, cit., p. 54 s.; I. MASSA PINTO, Il principio di sussidiarietà: profili storici e costituzionali, Napoli, 2003, p. 4 s.; A. D ATENA, Costituzione e principio di sussidiarietà, in Quad. cost., 2001, p. 14 s.; ID., L Italia verso il federalismo, Milano, 2001, p. 319 s.; P. DE CARLI, Sussidiarietà e governo economico, cit., p. 11 s.; S. CASSESE, L aquila e le mosche. Principio di sussidiarietà e diritti amministrativi nell area europea, in Foro it., 1995, V, c. 373, il quale lo definisce principio ambiguo con almeno trenta diversi significati, programma, formula magica, alibi, mito e epitome della confusione. 16 E. PICOZZA, Introduzione al diritto amministrativo, Padova, 2006.

8 744 Gianfrancesco Fidone e Biancamaria Raganelli me l organizzazione, il personale e la finanza, sia quello dinamico, e cioè il procedimento. È del tutto evidente, in realtà, come si sia dinnanzi ad una fenomenologia dell evoluzione del concetto di Stato 17. Tra le principali ragioni del crescente interesse in Italia per le forme di collaborazione tra pubblico e privato si evidenzia il particolare deficit infrastrutturale che caratterizza il nostro Paese e costituisce un limite alla crescita economica e all acquisizione di competitività in ambito internazionale, esigenze di contenimento della spesa pubblica e la conseguente ricerca di modelli innovativi di finanziamento delle infrastrutture 18. L Italia si caratterizza per un significativo gap in termini di dotazione infrastrutturale rispetto ai principali Paesi industrializzati, che contribuisce a limitare la crescita economica e la competitività in ambito internazionale. Da qui la necessità, condivisa da più parti, di un maggiore coinvolgimento del settore privato, anche attraverso l adozione di partnership in grado di migliorare l efficienza della spesa rispetto all alternativa di far gravare interamente sulla pubblica amministrazione l onere di programmazione, progettazione e controllo dell investimento 19. Peraltro, il coinvolgimento del settore privato nella realizzazione di progetti infrastrutturali secondo schemi di partenariato pubblico privato (PPP) rappresenta un fattore positivo nello sviluppo dell economia del Paese a condizione che vengano rispettate alcune regole e che vengano correttamente percepiti i rischi connessi ad operazioni di questo tipo 20. Il dibattito avviato in Europa sul tema delle partnership pubblico private relative al finanziamento di infrastrutture e/o alla gestione dei servizi connessi non ha finora condotto all elaborazione di una disciplina uniforme a livello comunitario e permangono incertezze nella classificazione di alcune operazioni. La stessa Commissione Europea si interroga sull adeguatezza del diritto comunitario alle caratteristiche specifiche del PPP 21. Diversi sono i modelli applicati nei singoli Stati mem- 17 Cfr. C. FRANCHINI, I contratti della p.a. tra diritto pubblico e diritto privato, in C. FRANCHINI (a cura di), I contratti con la pubblica amministrazione, Trattato dei contratti, diretto da P. RESCIGNO-E. GABRIELLI, Torino, Vedi anche C. FRANCHINI-F. TEDESCHINI, La nuova pubblica amministrazione: aspetti problematici e prospettive di riforma dell attività contrattuale, Torino, Come evidenziato «in un contesto caratterizzato da scarse risorse finanziarie pubbliche, attivare capitali privati per investimenti attraverso forme di partnership pubblico-privato può consentire il raggiungimento di una maggiore efficienza degli investimenti, sempre che si adottino adeguati criteri economico-finanziari e nel pieno rispetto dei principi di trasparenza, par condicio e concorrenza stabiliti innanzitutto dall ordinamento comunitario (...). È quindi necessario adottare criteri capaci di governare decisioni tanto rilevanti in termini di spesa pubblica» (I. CIPOLLETTA-S. MICOSSI-G. NARDOZZI, Appalti pubblici e concorrenza, cit.). 19 Proposte ABI, 2007, 2008; ANCE, Tra le principali criticità del fenomeno si evidenziano: a) la selezione del partner privato; b) la presenza di asimmetrie informative nel rapporto tra partner pubblico e privato che determina difficoltà nell allocazione ottimale del rischio; c) le c.d. contingent liabilities, legate al fatto che spesso il privato chiede garanzie ulteriori al settore pubblico con l effetto di un impatto negativo sulla spesa pubblica (ENGEL e altri, 2006); d) le frequenti rinegoziazioni dei contratti che comportano alti costi di transazione a carico delle pubbliche amministrazioni (GULASCH, 2004); e) la mancanza con particolare riferimento al settore dei trasporti di modelli economici che consentano il calcolo dei flussi di traffico a lungo termine; f) il c.d. rischio istituzionale o regolatorio, particolarmente forte nel nostro Paese che contribuisce a tenere lontano i capitali stranieri. 21 A questo proposito, il Fondo Monetario Internazionale, in un recente rapporto sul tema, si sof-

9 Il partenariato pubblico privato e la finanza di progetto 745 bri e comunque disciplinati in modo diverso. La Commissione si preoccupa in particolare di garantire che tali forme di collaborazione non risultino in qualche modo elusive delle regole della concorrenza. La generalizzata tendenza alla ricerca di procedure di affidamento più snelle e flessibili trova, dunque, il limite nel rispetto dei principi comunitari. La stessa riflessione pubblicistica a livello nazionale sul tema del rapporto tra salvaguardia della concorrenza e procedure concessorie risulta fortemente influenzata dall incalzante influsso dei principi europei. Il rapporto di collaborazione tra amministrazione e impresa risulta caratterizzato da asimmetrie informative e interessi potenzialmente in contrasto 22. Ciò deriverebbe dalla strutturale incompletezza del contratto, dovuta alla costruzione di un rapporto contrattuale complesso e di lunga durata, e dalla necessità per la parte pubblica, di dover rinegoziare con il privato il suo comportamento, con alti costi di transazione e rischio per il soggetto pubblico di perdita di controllo. La questione è quella di analizzare i potenziali effetti distorsivi per ricercare possibili meccanismi di aggiustamento finalizzati alla costruzione di un rapporto tendenzialmente efficiente LA FINANZA DI PROGETTO NELL ORDINAMENTO ITALIANO La finanza di progetto è uno dei modelli di partenariato pubblico privato 24. Si tratta di un fenomeno sorto dalla prassi economico-finanziaria, inizialmente disci- ferma sull importanza di una corretta valutazione delle operazioni di partenariato pubblico privato nei conti pubblici nazionali, concludendo come sia assolutamente necessario valutare in termini reali e sostanziali, piuttosto che formali, l impatto di questo tipo di operazioni sui bilanci pubblici. Fondo Monetario Internazionale (FMI), Italy: Selected Issues, marzo 2006, disponibile su org/external/pubs/ft/scr/2006/cr0659.pdf. 22 Come è stato evidenziato l imprenditore ricerca e collabora con il soggetto pubblico non nell interesse della collettività, bensì nel proprio interesse privato (A. PANEBIANCO, Il potere, lo stato, la libertà. La gracile costituzione della società libera, Bologna, 2004). Per un tentativo di analisi delle problematiche citate B. RAGANELLI-G. FIDONE, Public Private Partnerships and Public Works: reducing moral hazard in a competitive market, in Riv. dir. fin. e scienza fin., n. 1, 2008, p. 149 ss.; ID., Il Partenariato Pubblico Privato per la realizzazione delle opere pubbliche tra incentivi ai privati e tutela della concorrenza, in SIDE Working Papers, Second Annual Conference, La presenza di asimmetrie informative nel rapporto, inoltre, produce fenomeni distorsivi di azzardo morale, che impongono alti costi di monitoraggio a carico della pubblica amministrazione, quale parte meno informata. (J. DE BETTIGNES-T.W. ROSS, The Economics of Public-Private Partnerships, in Canadian Public Policy, 2004). 24 Tra i più recenti contributi M. RICCHI, La nuova finanza di progetto nel Codice dei contratti, UTFP, 2009; G. CARTEI-M. RICCHI (a cura di), Finanza di progetto: temi e prospettive, Napoli, 2010; E. PICOZZA, Le nuove prospettive della finanza di progetto nel Codice dei contratti pubblici, (Relazione al convegno organizzato dal Centro di studi amministrativi «Ignazio Scotto» sul tema: La finanza di progetto con particolare riferimento al ruolo del sistema bancario, Velletri, 15 ottobre 2007), in Giur. amm., 2007, fasc. 9 p. 301 s.; R. DI PACE, La finanza di progetto, in I contratti con la pubblica amministrazione, a cura di C. FRANCHINI, I contratti della p.a. tra diritto pubblico e diritto privato, cit., p s.; D. SPINELLI-P.L. LA VECCHIA, La struttura di un operazione di project financincg, in Opere Pubbliche: nuove modalità di realizzazione, Milano, 2007; S.M. SAMBRI, Project financing. La finanza di progetto per la realizzazione di opera pubbliche, in Trattato di diritto

10 746 Gianfrancesco Fidone e Biancamaria Raganelli plinato nei sistemi giuridici di common law e successivamente diffusosi anche nei sistemi di civil law. Un esempio di come spesso il diritto è chiamato ad adeguarsi al prodotto di un processo economico e finanziario, in molti casi di derivazione straniera, con inevitabili questioni di compatibilità con l ordinamento giuridico di recepimento 25. Secondo l opinione espressa dal Consiglio di Stato, «l espressione definisce una tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione e si sostanzia in un operazione di finanziamento di una particolare attività economica idonea ad assicurare una fonte di utili (cash flows) in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell attività stessa; ne consegue che l attività economica promossa deve dimostrare di avere la capacità di autofinanziarsi» 26. La finanza di progetto costituisce quindi l espressione di una sinergia tra pubblico e privato, attraverso la quale la pubblica amministrazione esercita funzioni di amministrazione e controllo e al privato è lasciato tutto il resto delle attività. Tale sinergia si esplica in un «fascio di rapporti» che confluisce nell istituto: rapporti in parte autoritativi, in parte di diritto privato 27. dell economia, diretto da E. PICOZZA-E. GABRIELLI, Padova, 2006; B. RAGANELLI, Finanza di progetto e opere pubbliche. Quali incentivi?, Torino, 2006; G. FIDONE, Aspetti giuridici della finanza di progetto, Roma, 2006; D. IELO, Due puntualizzazioni del Consiglio di Stato in tema di project financing, in Urb. App., 2006, n. 12, p ss.; G. PASQUINI, Il project financing e la discrezionalità, in Giornale dir. amm., 2006, n. 10, p ss.; G. GUZZO, La finanza di progetto: fu vera gloria? Alcune riflessioni sul project financing alla luce delle recenti pronunce del Cons. St., V, 10 novembre 2005, n. 6287, del Cons. giust. amm. Reg. siciliana, 22 dicembre, in Riv. trim. appalti, 2006, n. 1, p. 105 s.; V. REALE, Il project financing quale strumento per la realizzazione di opere pubbliche attraverso l apporto di capitali privati, in Nuova rass. legisl. dottr. giur., 2006, n. 2, p. 198 s.; A. CAMAR- DA, La sicurezza sul lavoro e opportunità di crescita, ivi, 2006, n. 2, p. 235 s.; C.M. SARACINO, La finanza di progetto tra dialogo competitivo e tutela della concorrenza, in Foro amm. Tar, 2006, p ss.; M. RICCHI, Finanza di progetto, contributo pubblico, controllo ed equità, in Dir. ed economia, 2006, p. 570; E. PICOZZA, La finanza di progetto con particolare riferimento ai profili pubblicistici, Torino, 2005; A. VIGNUDELLI, La disciplina della finanza di progetto dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in Dir. amm., 2005, n. 3, p. 487 ss.; F. FRACCHIA, Finanza di progetto: i profili di diritto amministrativo, in Project financing e opere pubbliche. Problemi e prospettive alla luce delle recenti riforme, a cura di G.F. FERRARI-F. FRACCHIA, Milano, 2004, p. 57 ss.; F. CARINGELLA-G. DE MARZO, La nuova disciplina dei lavori pubblici. Dalla legge quadro alla Merloni-quater, Milano, 2003; E. PICOZZA, La finanza di progetto nel sistema dell attività contrattuale privata e pubblica, in Cons. Stato, n. 12, 2002, p ss. 25 Si discute anche dell opportunità di utilizzare l espressione finanza di progetto come sinonimo di project financing (tra gli altri C. PAGLIETTI, Profili civilistici del project financing, in Nuova giur. civ. comm., 2003, n. 3, p. 284 ss.). Per alcuni approfondimenti tra gli altri A. GAMBARO, Prefazione a P. CARRIERE, Il project financing: profili di compatibilità con l ordinamento italiano, Padova, 1999; G.B. NUZZI, Il project financing in Italia: esperienze e prospettive, in Dir. comm. internaz., 1998, n. 3, p. 681 ss. 26 Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004, n Vale la pena ricordare la definizione tradizionale proposta da P.K. NEVITT, Project financing, trad. ital. della IV ed. a cura di P. DE SURY, Milano, 1988: si tratterebbe di un operazione di finanziamento di una particolare unità economica nella quale il finanziatore fa affidamento sui flussi di cassa e sugli utili della stessa come fonte del rimborso del prestito, anziché sulla capacità autonoma di indebitamento dei soggetti promotori dell iniziativa stessa. 27 P. DE LISE, Intervento al convegno La finanza di progetto con particolare riferimento al ruolo del sistema bancario, Velletri 15 ottobre Per un analisi dei profili di diritto civile tra gli altri vedi A.

11 Il partenariato pubblico privato e la finanza di progetto 747 Nell ordinamento italiano la finanza di progetto è stata oggetto di vari interventi normativi, che possono essere, in estrema sintesi ricordati 28. La prima disciplina dell istituto fu introdotta nel nostro ordinamento dal d.lgs. n. 415/1998, c.d. Merloni ter, che ha novellato la legge quadro sui lavori pubblici introducendo gli artt. 37 bis e ss. Segue la creazione dell Unità tecnica Finanza di Progetto presso il CIPE ai sensi dell art. 7, legge n. 144/1999, con il compito di assistenza alle pubbliche amministrazioni in materia di finanza di progetto; la legge 21 dicembre 2001, n. 443 (c.d. legge Obiettivo) finalizzata alla realizzazione delle grandi infrastrutture pubbliche e degli insediamenti produttivi ritenuti strategici e di preminente interesse nazionale attraverso la definizione di percorsi semplificati e privilegiati, e il conseguente d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, che ne chiariva i contenuti, l ambito di applicazione e gli schemi procedimentali; la legge 1 agosto 2002, n. 166, c.d. Merloni quater, contenente sostanziali modifiche alla disciplina precedente in materia di finanza di progetto 29 ; la legge comunitaria 2004, legge n. 15/2005, che ha introdotto modifiche alla disciplina in materia di avviso indicativo e di diritto di prelazione del promotore. Tale ultimo intervento legislativo era finalizzato ad adeguare la disciplina nazionale alle osservazioni mosse dalla Commissione Europea con la procedura d infrazione n. 2001/2182 ai sensi dell art. 226 del Trattato Ce, che ritenevano alcune disposizioni contrarie ai principi comunitari in materia di concorrenza (tra queste la previsione di un diritto di prelazione del promotore ai sensi dell art. 37 quater, legge n. 109/1994 come modificato dall art. 7, comma 1, lett. b), legge n. 166/2002). Inoltre, la stessa legge comunitaria 2004 delegava il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi volti a definire il quadro normativo di recepimento delle direttive comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, da ultimo recepite dal Codice dei contratti in commento. TULLIO, La finanza di progetto: profili civilistici, Milano, 2003; T.V. RUSSO, Profili civilistici del project financing. I soggetti e i procedimenti contrattuali, Napoli, 2004; G. IUDICA, Finanza di progetto: la prospettiva di diritto civile, in Project financing e opere pubbliche, cit.; N. COSTANTINO, Profili civilistici del project financing e gruppi di contratti, in Contratto e impresa, 2003, p. 396 ss. 28 Per un commento vedi tra gli altri L. CAMARDA, Il project financing nella legge-quadro ed in prospettiva della legge obiettiva, in Nuova rass. legisl. dottr. giur., n. 20, 2002, p ss.; C. GAMBIN, Project financing, ivi, n. 20, 2002, p ss.; S. NICOLETTI, Il ruolo della società progetto nel project financing, ivi, n. 20, 2002, p ss.; A. PONTI, Il project financing. Non solo strumento di realizzazione di opere pubbliche ma anche strumento di gestione, ivi, n. 9, 2001, p ss.; G.F. FERRARI, Il project financing. I principi e le procedure, i vincoli e le libertà del diritto pubblico, nella vecchia e nella nuova normativa, in Urb. App., n. 3, 2002, p. 131 ss.; M. RICCHI, La cessione di beni immobili della pubblica amministrazione nel project financing dopo la 166/2002, in Urb. App., n. 2, 2003, p. 136 ss. 29 In seguito all emanazione della legge n. 415/1998 (Merloni ter), l Unità Tecnica per la Finanza di Progetto (UTFP) aveva individuato alcune criticità dell istituto, cui ha cercato di dare risposta il legislatore con gli interventi che successivi. tra i principali punti evidenziati dall UTFP ricordiamo: l inadeguata informativa preventiva circa le opere inserite nella programmazione triennale; la mancanza di certezza tempi delle autorizzazioni e non perentorietà di tempi e procedure; il problema della valutazione della proposta (valore giuridico e contenuto degli atti di asseverazione); l esigenza di introdurre incentivi ai privati; la questione di prevedere dei meccanismi di aiuto ai privato nel perseguimento dell equilibrio economico finanziario del progetto: investimenti e connessa gestione (opere non tariffabili, durata massima del contratto concessione, limite massimo contributo pubblico, possibilità cessione beni immobili).

12 748 Gianfrancesco Fidone e Biancamaria Raganelli Il nuovo Codice dei contratti pubblici nella sua prima stesura non introduceva novità di rilievo alla disciplina in materia salvo gli adeguamenti resi necessari dal recepimento delle direttive europee. Alcune rilevanti novità sono state invece introdotte dal secondo decreto correttivo al Codice, il d.lgs. 31 luglio 2007, n Tra queste si devono ricordare l abolizione del diritto di prelazione del promotore, ma anche alcune importanti precisazioni in tema di società di progetto, project financing di servizi, leasing immobiliare su cui ci si soffermerà nei paragrafi successivi. La disciplina della finanza di progetto è, invece, stata completamente riformata dal terzo correttivo, d.lgs. n. 152/2008. Tale riforma tiene conto delle osservazioni della Commissione Europea nei confronti della Repubblica italiana sulla trasposizione delle direttive in materia di appalti, di cui alla procedura di infrazione n. 2007/2329 e nota di costituzione in mora inviata il 1 febbraio 2008, della sentenza della Corte di giustizia CE 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06, delle osservazioni formulate dal Consiglio di Stato nel parere n. 3262/2007 reso sullo schema di regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice ex art. 5, delle osservazioni formulate dalla Corte dei conti nel parere 26 maggio 2008, n. 51/I e della preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri adottata nella riunione del 27 giugno Gli adeguamenti predisposti vanno letti nell ottica di una «più profonda conformazione dell ordinamento ad esigenze di matrice anche comunitaria». Tra le ragioni alla base di tali adeguamenti nella relazione illustrativa si evidenziano le «esigenze di apertura del mercato e promozione effettiva e totalizzante di condizioni sostanziali e immediatamente tangibili di sana e corretta concorrenza tra gli operatori economici»; di potenziamento degli strumenti di trasparenza delle procedure per accentuare «le occasioni di verificabilità della legittimità della condotta sia degli operatori economici, sia delle stazioni appaltanti e di ogni altro attore a qualunque titolo istituzionalmente coinvolto nelle complesse dinamiche che interessano il settore»; l esigenza di snellimento delle procedure anche al fine rimuovere «ogni pericolo di incrostazione burocratica o comunque non funzionale al conseguimento delle esigenze sopra indicate di trasparenza e apertura del mercato». Se da un certo punto di vista un eccesso di regolamentazione può risultare inutile e non funzionale al conse- 30 Vale la pena ricordare che l entrata in vigore del Codice dei contratti è stata caratterizzata da progressive fasi di affinamento e non è ancora definitivamente conclusa. In primo luogo, la legge 12 luglio 2006, n. 228 di conversione con modificazioni del d.l. 12 maggio 2006, n. 173, c.d. decreto milleproroghe, ha sospeso l efficacia delle principali disposizioni innovative fino alla data del 1 febbraio Per i contratti i cui bandi o avvisi erano stati pubblicati nel periodo intercorso tra l entrata in vigore del Codice e l entrata in vigore del decreto milleproroghe il Codice ha trovato integrale applicazione, mentre nel periodo di durata della sospensione sono tornate a vivere le disposizioni della legge quadro sui lavori pubblici abrogate dall art. 256, comma 1, del Codice. Successivamente è intervenuto il primo decreto correttivo, il d.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, che ha apportato lievi modifiche ed esteso la sospensione alla data del 1 agosto Le disposizioni del d.lgs. n. 163/2006 sospese sono, quindi, tornate in vigore con le modifiche apportate dal d.lgs. n. 113/2007 o nella formulazione originaria, ove non fossero intervenute modifiche. Per alcuni specifici istituti, quali il dialogo competitivo e l appalto integrato, si è operato un ulteriore rinvio all entrata in vigore dell emanando decreto di attuazione. Vale peraltro ricordare che, almeno fino alla data del 31 giugno 2008, l emanazione di ulteriori decreti correttivi e integrativi è ammessa espressamente dalla legge comunitaria n. 62/2005.

13 Il partenariato pubblico privato e la finanza di progetto 749 guimento degli obiettivi citati, finendo per contraddirne contenuti e finalità, dall altro la definizione di una disciplina attenta è necessaria a garantire che la discrezionalità richiesta per assicurare la dovuta flessibilità risulti sempre orientata alla tutela delle esigenze di pubblico interesse sottese e di corretta competizione concorrenziale tra gli operatori. Un contributo ulteriore nel senso di un miglioramento della comunicazione o semplice contatto tra pubblico e privato potrebbe venire dall effettiva attuazione dell istituto del dialogo competitivo, previsto all art. 29 direttiva 2004/18/CE e oggetto di recepimento all interno del nuovo Codice dei contratti pubblici 31. Le modifiche alla disciplina sulla finanza di progetto, tengono in parte conto delle osservazioni formulate nella citata procedura di infrazione della Comunità Europea e delle esigenze di generale semplificazione della procedura avanzate dagli operatori del settore. Il diritto di prelazione del promotore, prima soppresso dal secondo decreto correttivo, viene reintrodotto sia pure limitatamente ad alcune ipotesi (vedi oltre). Si pongono peraltro importanti questioni di diritto transitorio che merita dar conto in questa sede. Il comma 2 dell art. 1 prevede un regime transitorio per l applicazione della nuova disciplina sulla finanza di progetto di cui all art È disposto che questa non produce effetti sulle procedure in corso all entrata in vigore del decreto, ma si applica la disciplina in vigore alla data di pubblicazione del bando. Il dies a quo per la decorrenza del termine di sei mesi di cui all art. 153, comma 16 è fissato nella data di approvazione del programma triennale Come affermato dall Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, «con la legge quadro sui lavori pubblici il legislatore non ha provveduto a delineare un istituto giuridico autonomo e autosufficiente per il project financing, bensì ha scelto di introdurre detto sistema di realizzazione delle opere pubbliche innestandolo su quello proprio della concessione, come risultante dalle modifiche alla legge stessa intervenute nel corso degli ultimi anni 32». Peraltro, la qualificazione del project financing in termini procedimentali è pacifica nella giurisprudenza amministrativa, la quale sottolinea come esso costituisce essenzialmente un complesso procedimento, volto all affidamento di una concessione di lavori di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in più fasi distinte 33. Si tratta, dunque, di una complessa operazione amministrativa unificata sul piano finalistico dalla unicità del risultato economico gestionale perseguito e strutturata in una serie di distinti, ancorché connessi, procedimenti amministrativi Tale procedura che si aggiunge a quelle tipiche è caratterizzata da una maggiore flessibilità nelle fasi di individuazione dell aggiudicatario, consentendo alle pubbliche amministrazioni di dialogare con gli operatori economici che partecipano alla procedura stessa, per selezionare l offerta che soddisfi al meglio gli obiettivi dell amministrazione aggiudicatrice. Sul tema B. RAGANELLI, Il dialogo competitivo dalla direttiva 2004/18/CE al Codice dei contratti: verso una maggiore flessibilità dei rapporti tra pubblico e privato, in corso di pubblicazione in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, atto di regolazione 26 ottobre 2000, n Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847; TAR Abruzzo, Pescara, 3 marzo 2005, n Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 17 giugno 2004, n. 9571; la qualificazione delle sue fasi in termini di procedimento viene effettuata per evidenziarne l autonomia giuridica e, dunque, per sottolineare il carattere provvedimentale e sostanzialmente lesivo degli atti conclusivi di ciascuna di esse.

14 750 Gianfrancesco Fidone e Biancamaria Raganelli La procedura in questione, dunque, persegue l interesse pubblico alla realizzazione di un opera e alla gestione del servizio connesso, attraverso la selezione di un partner privato che partecipi alla progettazione, esecuzione e gestione della stessa accollandosi, in tutto o in parte, i relativi oneri, nella prospettiva di utili futuri. Continua, peraltro, a discutersi circa l opportunità della scelta iniziale fatta dal legislatore di inserire la disciplina dell istituto nel settore dei lavori pubblici. Si è sostenuto che l istituto nel suo complesso avrebbe potuto avere un maggiore sviluppo attraverso l inserimento nel codice civile e, dunque, la previsione di una disciplina privatistica del project financing 35. Si è posta la questione della configurabilità di un project financing di servizi. La questione si lega all analisi di quanto espressamente statuito all art. 152 del Codice, che individua la disciplina comune applicabile. Il comma 3, invertendo il meccanismo regolatore dei primi due relativi alle disposizioni del Codice applicabili alla finanza di progetto, prevede invece l applicabilità delle disposizioni specifiche del Capo III relative al promotore finanziario ed alla società di progetto, anche ai servizi: «Le disposizioni del presente capo si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi, con le modalità fissate dal regolamento». La previsione risulta derogatoria rispetto alla regola generale contenuta all art. 30, comma 1 secondo cui «salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del Codice non si applicano alle concessioni di servizi». Per questa via si estende la disciplina del project financing, dettata per la concessione dei lavori, anche alla concessione di servizi, accogliendo un osservazione di parte della dottrina che da tempo evidenziava l inutilità di tale esclusione. Si tratta di un passo avanti nel senso del superamento di quella eccessiva restrizione del campo d applicazione originario della finanza di progetto in parte dovuta alla scelta di introdurre una disciplina sul project financing nella legge-quadro sui lavori pubblici (legge n. 109/1994). L applicazione, peraltro, non è incondizionata, essendo prevista soltanto in quanto compatibile (art. 152, comma 3) con la disciplina dei servizi stessi, né esaurisce la possibilità di disciplina dell istituto, soggiacendo comunque alla verifica di compatibilità ed alla disciplina di dettaglio del regolamento. Anche l art. 156 nel dettare la disciplina relativa alla società di progetto prevede espressamente la possibilità di un affidamento in concessione per la gestione di un servizio di pubblica utilità. Il nuovo Regolamento di attuazione al Codice dei contratti prevede una disciplina specifica all art. 278, rubricato «Finanza di progetto nei servizi». Tale disposizione prevede un adattamento della disciplina della finanza di progetto prevista per i lavori. In particolare, sono stati adattati alla specificità dei servizi il contenuto della proposta presentata dal promotore e l individuazione delle attività cui è tenuta l amministrazione in sede di valutazione della proposta medesima. Si è proceduto a definire il meccanismo di selezione dell affidatario del servizio nella finanza di progetto, prevedendo l esperimento della procedura di gara di cui all art. 30, comma 3, del Codice, alla quale è invitato il promotore con diritto di prelazione. In tal modo si è inteso assicurare, con i dovuti adeguamenti, anche nel- 35 E. PICOZZA, Le nuove prospettive della finanza di progetto nel codice dei contratti, cit.

15 Il partenariato pubblico privato e la finanza di progetto 751 l ambito della procedura di finanza di progetto, le stesse modalità previste dal Codice per la scelta del concessionario di servizi. È espressamente disposto che «Le proposte contengono uno studio di fattibilità, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario, asseverato dai soggetti indicati dall articolo 153, comma 9, del Codice, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché l indicazione degli elementi di cui all articolo 83, comma 1, del Codice e delle garanzie offerte dal promotore all amministrazione aggiudicatrice. Le proposte indicano, inoltre, l importo delle spese sostenute per la loro predisposizione nel limite di cui all articolo 253, comma 9, ultimo periodo, del Codice». Come si avrà modo di verificare nel paragrafo successivo, i requisiti replicano sostanzialmente quanto previsto all art. 153, comma 9, del Codice che definisce i contenuti delle offerte, con la differenza che per la finanza di progetto applicata alla concessione di servizi il Regolamento di attuazione non prevede e- spressamente un progetto preliminare, non configurabile in assenza di lavori un progetto preliminare in senso stretto. È inoltre previsto che «La fattibilità delle proposte presentate è valutata, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sotto il profilo della funzionalità, della fruibilità del servizio, della accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione; è verificata, altresì, l assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione. In caso di pluralità di proposte, esse vengono valutate comparativamente nel rispetto dei principi di cui all articolo 30, comma 3, del Codice. A seguito della valutazione comparativa è individuato il promotore». Il riferimento è ai principi generali desumibili dal Trattato e i principi generali sui contratti pubblici, quali la trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. In linea con la disciplina sulla concessione di servizi, è infatti previsto che «le amministrazioni aggiudicatrici procedono ad indire una gara informale ai sensi dell articolo 30, comma 3, del Codice, cui viene invitato anche il promotore, ponendo a base di gara la proposta presentata dallo stesso. Nella fase di scelta del concessionario, il promotore può adeguare la propria proposta a quella giudicata dall amministrazione più conveniente. In tal caso il promotore risulterà affidatario della concessione. È fatto salvo l articolo 30, comma 4, del Codice». Il riferimento al comma 3 dell art. 30 implica chiaramente che deve trattarsi di gara informale cui siano invitati almeno 5 concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. Non è peraltro chiaro se la presenza del promotore concorra alla determinazione nel numero di 5 o piuttosto, come pare più ragionevole e comunque in linea con la lettera della norma, i concorrenti del promotore debbano comunque essere almeno 5. Il Regolamento di attuazione riconosce espressamente l applicabilità alla finanza di progetto di servizi del diritto di prelazione del promotore. In assenza di precisazioni e cautele si ritiene applicabile la disciplina generale di cui al comma 15 dell art. 153 e, comunque, la necessità, anche nel caso di concessione di servizi, di precisare

16 752 Gianfrancesco Fidone e Biancamaria Raganelli nel bando che la procedura comporterà l attribuzione al promotore del diritto di essere preferito al migliore offerente. L art. 278 prevede, infatti, una norma di chiusura, che per tutto quanto non espressamente regolato dalla disposizione stessa ritiene applicabile le disposizioni del Codice e del Regolamento in quanto compatibili. Si è posta anche la questione se la finanza di progetto sia o meno applicabile anche a settori diversi dai lavori pubblici in senso stretto e in particolare, ai c.d. settori speciali, quali gas, energia termica ed elettrica, acqua, trasporti, servizi postali, attività relative allo sfruttamento di un area geografica (estrazione di petrolio, gas, carbone o di altri combustibili solidi). La soluzione affermativa pone non pochi problemi sul piano interpretativo. Si pone il problema di coordinare la disposizione in esame con le altre norme del Codice che, almeno apparentemente, sembrano escludere tale possibilità. Il riferimento è oltre alla già citata clausola di cui all art. 30, anche all art. 206 del Codice, che nel dettare la disciplina applicabile ai settori speciali, non fa alcun riferimento agli artt. 153 e ss. Sulla questione l Autorità per la vigilanza si è espressa in senso affermativo 36. Anche la giurisprudenza ha affrontato la questione. In una sentenza del TAR Sardegna 37 del 2001, peraltro si afferma che «È legittimo, ancorché non espressamente previsto dal d.lgs. n. 158/1995 in tema di appalti nei settori esclusi, il ricorso allo strumento del c.d. project financing di cui agli artt. 37-bis e ss., legge n. 109/1994 per la realizzazione del progetto preliminare della rete comunale di distribuzione del gas presentato dal promotore». Il Regolamento di attuazione all art. 339 prevede espressamente che ai contratti disciplinati dalla Parte III, Titolo I del Codice si applicano una serie di disposizioni, ma tra quelle escluse vi è l art. 278, sulla finanza di progetto di servizi (art. 339, comma 1, lett. r) e l art. 96 sui requisiti del promotore e sull attività di asseverazione (art. 339, comma 1, lett. m). 3. IL PRESUPPOSTO DELLA PROGRAMMAZIONE Le procedure per l affidamento della concessione di lavori nel caso di finanza di progetto, sia quella pre-vigente che quelle introdotte dal terzo correttivo, trovano il loro presupposto nell inserimento delle opere da realizzare nella programmazione triennale, prevista dall art. 128 del Codice, o negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente 38. L art. 153 (tanto nella versione precedente il terzo correttivo, 36 Si veda la determinazione 6 marzo 2002, n. 4, ove si afferma: «l utilizzo del meccanismo della c.d. finanza di progetto è consentito ai soggetti che operano nei settori speciali dell acqua, dell energia, trasporti e telecomunicazioni sia nel caso di applicazione da parte degli stessi della normativa di cui alla legge n. 109/1994 e s.m.i., sia nel caso di applicazione della normativa di cui al d.lgs. n. 158/1995 e ciò anche per singoli segmenti del ciclo integrale delle acque». 37 TAR Sardegna, 30 novembre 2001, n Il Consiglio di Stato, nel parere reso dalla Sezione consultiva per gli atti normativi, nell adunanza del 6 febbraio 2006, ha osservato con riferimento all art. 153, che il comma 3 riguardante la pro-

17 Il partenariato pubblico privato e la finanza di progetto 753 che in quella successiva), prevede, inoltre, che «le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica». Attraverso l inserimento dell opera nella programmazione dell amministrazione si definiscono formalmente i lavori pubblici o di pubblica utilità che possono formare oggetto delle operazioni di finanza di progetto. Come evidenziato dal Consiglio di Stato, «la tecnica di finanziamento comunemente indicata con l espressione project financing, pur proiettando all esterno della finanza pubblica, in tutto o in parte, l onere derivante dalla realizzazione del programma pubblico, in quanto preordinato all affidamento in questione nelle forme della concessione è incluso in tale previsione. Del resto, nella tipicità dell istituto, che pone in primo piano, nella realizzazione del programma e nella definizione del suo contenuto, la possibilità del progetto di autofinanziarsi deve anche essere ricercata la ragione della necessaria applicazione di regole pubblicistiche, volte a garantire la tutela della concorrenza e della par condicio, che costituiscono, dunque, per i soggetti chiamati a gestire l intervento programmato altrettanti limiti dell esercizio della discrezionalità di cui sono titolari» 39. L istituto disciplinato agli artt. 152 e ss. del Codice dei contratti potrebbe essere definito procedura di affidamento della concessione su iniziativa del promotore, per distinguerlo dalle fattispecie di affidamento ad iniziativa pubblica, oggi disciplinate dagli artt. 142 e ss. del Codice. In realtà, però, anche nella prima fattispecie l iniziativa proviene di regola dalla pubblica amministrazione, in quanto la programmazione costituisce la condicio sine qua non dell avvio della procedura e solo l amministrazione può decidere quali siano le opere pubbliche necessarie e quale sia il tempo per procedere alla realizzazione delle stesse. Ciò, peraltro, costituisce un applicazione del principio generale posto dall art. 11 del Codice il quale dispone che «le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previste dal presente codice o dalle norme vigenti». Peraltro, si discute, in linea di principio, sulla scelta del legislatore di applicare tale istituto anche alle iniziative di project financing realizzabili con capitale interamente apportato dai privati, in quanto costituirebbe un limite all iniziativa privata. Ai sensi dell art. 128 del Codice dei contratti 40 le amministrazioni pubbliche aggiudicatrici devono predisporre e approvare uno schema di programma triennale, da aggiornare annualmente, dove sono inseriti i lavori di singolo importo superiore grammazione dovrebbe precedere e non seguire i commi 1 e 2, riguardanti la presentazione delle proposte. Come avviene anche nelle legislazioni regionali, risulta infatti preferibile disciplinare la programmazione prima dell affidamento e del contratto e, quindi, della proposta del promotore. 39 Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2005, n La disposizione recepisce la disciplina precedentemente contenuta nell art. 14, legge 11 febbraio 1994, n. 109, c.d. legge quadro sui lavori pubblici (legge quadro), modificata dalla legge 1 agosto 2002, n. 166 (c.d. Merloni quater). Secondo quanto previsto dal Cons. Stato, Ad. Plen. 6 febbraio 2006, il contenuto dell art. 128, attiene ad una materia che rientra nella competenza concorrente delle Regioni, pertanto, solo i principi fondamentali da essa desumibili costituiscono un vincolo per il legislatore nazionale.

18 754 Gianfrancesco Fidone e Biancamaria Raganelli a euro, da realizzare sulla base dei bisogni attuali della collettività e nel rispetto, tra l altro, della normativa urbanistica. Il programma triennale deve prevedere un ordine di priorità dei lavori, esso costituisce la base di tutti gli interventi del triennio, ad eccezione degli «interventi imposti da eventi imprevedibili o calamitosi, nonché le modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri atti amministrativi adottati a livello statale o regionale» (art. 128, comma 5). Mantenendo fermo il principio dell obbligatorietà della programmazione triennale, il Codice prevede come predisposizione ordinaria degli studi di fattibilità, di cui il «programma triennale costituisce momento attuativo», quella effettuata dalle amministrazioni aggiudicatrici nell esercizio delle loro autonome competenze, mentre solamente «quando esplicitamente previsto» e, dunque come ipotesi eccezionale, la predisposizione avviene «di concerto con altri soggetti». Il programma triennale, così come ordinariamente redatto dall amministrazione, costituisce, in quanto atto amministrativo generale, la base di tutti gli interventi del triennio 41. In questo contesto, il potere di programmazione preventiva delle pubbliche amministrazioni, esplicitazione dell idea di imperatività ereditata dalla legge Merloni, viene trasfusa nel Codice dei contratti 42. Se è fuor di dubbio che lo stato di diritto trova il suo fondamento tra le altre cose nell elemento programmatico, condizione imposta dalla scarsità dei beni giuridici, tra le nuove sfide vi è la sussidiarietà e il governo economico che impongono una maggiore flessibilità nei rapporti tra pubblico e privato. Il presupposto dell avvio di un operazione di finanza di progetto consiste, dunque, nell inserimento dell opera nella programmazione triennale o negli strumenti di programmazione approvati dall amministrazione e che costituiscono un limite alla facoltà propositiva del privato 43. È, infatti, soltanto a valle di questa attività di programmazione e di individuazione che soggetti terzi rispetto all amministrazione possono intervenire in veste di promotore, il quale non propone un intervento, ma ne sceglie uno tra quelli proposti dalla pubblica amministrazione 44. Si definiscono in questo modo, i lavori pubblici o di pubblica utilità che possono formare oggetto di proposte di realizzazione da parte dei promotori. Sono fatte salve le i- potesi di iniziative private contemplate ai commi da 16 a 20 dell art. 153, con tutti i limiti evidenziati in letteratura Eccezion fatta, secondo l art. 128, comma 5, per quegli interventi «imposti da eventi imprevedibili o calamitosi, nonché le modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri atti amministrativi adottati a livello statale o regionale». 42 Cfr. E. PICOZZA, Le nuove prospettive della finanza di progetto nel codice dei contratti, cit. 43 Sul punto TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 22 febbraio 2007, n. 601: «L esistenza del programma triennale costituisce, quindi, il primo tassello procedimentale sia per la selezione dei lavori proponibili da parte dei privati, sia per l attuazione delle iniziative di project financing costituendo la base per la realizzazione di tutti gli interventi del triennio, ad eccezione di quelli imposti da eventi imprevedibili o calamitosi, nonché le modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri atti amministrativi adottati a livello statale o regionale». 44 N. LUGARESI, Concessione di costruzione e gestione e project financing: problemi applicativi nella scelta del promotore e del concessionario, in Riv. trim. appalti, 2001, p Tra gli altri B. RAGANELLI, L iniziativa privata in caso di inerzia della pubblica amministrazione, in G. CARTEI-M. RICCHI, Finanza di progetto: temi e prospettive, cit.

19 Il partenariato pubblico privato e la finanza di progetto 755 Deve essere, inoltre, segnalato che il terzo correttivo, d.lgs. n. 152/2008, ha previsto che, ai fini dell inserimento nella programmazione di lavori da realizzarsi attraverso le procedure della finanza di progetto previste dall art. 153, sia sufficiente uno studio di fattibilità, in espressa deroga al principio generale che prevede la redazione del progetto preliminare (art. 128, comma 6, ultimo periodo), previsto all art. 153, comma 9 tra gli elementi che devono essere contenuti nelle offerte. Gli strumenti di programmazione sono strumenti di razionalizzazione dell operato e della spesa della pubblica amministrazione. Quanto all aspetto finanziario, il legislatore si è preoccupato di razionalizzare e limitare le spese pubbliche, vincolando l impiego dei mezzi finanziari agli strumenti programmatori. L elenco annuale predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici deve essere approvato unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte integrante. Pertanto, in linea di principio, salvo alcune eccezioni, un lavoro non compreso nella programmazione e nell elenco annuale non può essere finanziato 46. Gli strumenti di programmazione sono anche garanzia della trasparenza dell agire amministrativo: per questo motivo sono sottoposti ad adeguate forme di pubblicità previste dalla legge. La qualità dell azione amministrativa nella fase della programmazione costituisce, dunque, un elemento necessario e imprescindibile per il buon successo di questo tipo di operazioni. In questo ambito, lo studio di fattibilità può risultare particolarmente utile per un adeguata programmazione dell investimento e l assunzione di una decisione da parte della pubblica amministrazione. In quanto tale risulta limitativa la disposizione vigente che lo assume come strumento ordinario preliminare ai fini dell assunzione delle decisioni di investimento da parte delle amministrazioni pubbliche esclusivamente per opere di importo considerevole 47. L obiettivo di un miglioramento della cooperazione tra pubblico e privato in fase di programmazione aveva spinto il legislatore del 2002 ad introdurre una modifica 48 alla normativa, mantenuta nel Codice dei contratti, che consentiva ai soggetti pubblici e privati di presentare proposte alle amministrazioni aggiudicatrici nell ambito della fase di programmazione di cui all art. 128 del Codice. Sulla base del presupposto che proprio nella fase di programmazione avviene il primo contatto tra le amministrazioni pubbliche e i potenziali promotori, tale disciplina prevedeva espressamente la possibilità che soggetti pubblici e privati potessero presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte d intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità, senza che ciò, determinasse alcun obbligo di esame e valutazione in capo alle amministrazioni (art. 153, comma 1, ultima parte, testo precedente al terzo correttivo). Il soggetto privato diventa in questo caso anche proponente, con funzione strumentale all eventuale e successiva proposta di intervento da parte di tutti gli aspiranti promotori. 46 G. FIDONE, voce Opere pubbliche, in Dizionario dir. amm., a cura di M. CLARICH-G. FONDERI- CO, Milano, G. PASQUINI, Il project financing e la discrezionalità, in Giornale dir. amm., n. 10, 2006, p ss. 48 Ci si riferisce all introduzione all art. 37-bis, operata dalla legge n. 166/2002 oggi contenuto nell art. 153 del Codice degli appalti.

20 756 Gianfrancesco Fidone e Biancamaria Raganelli Questo poteva essere considerato un passo avanti verso una maggiore cooperazione tra soggetto pubblico e privato, anche se era disposto che l eventuale proposta del proponente non determinasse «alcun obbligo di esame e valutazione» in capo alla pubblica amministrazione al fine di un eventuale inserzione all interno della programmazione pubblica. Inoltre, sempre nella disciplina precedente al terzo correttivo, l eventuale adozione da parte dell amministrazione non determinava alcun diritto per il proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti. Dall altra parte, il promotore che avesse presentato a monte della fase programmatoria una proposta di intervento alla pubblica amministrazione, non era in alcun modo vincolato nei contenuti della proposta successiva ai sensi del comma 1 dell art Nella disciplina in questione, i contenuti della proposta, anche se suscettibili di modifica nel corso nella procedura, sono comunque in grado di influenzare il comportamento tenuto dall amministrazione. Non vi era, peraltro, l effetto proprio dell atto di iniziativa privata tipizzata, sancito nell art. 2, legge n. 241/1990 e costituito dall obbligo di concludere il procedimento con provvedimento espresso, ma piuttosto un mero obbligo di procedere, cioè di effettuare una delibazione preliminare della proposta al fine di valutare se essa possa essere inserita o meno nell atto programmatorio 49. La disciplina in questione e la facoltà per i privati di proporre l inserimento di opere nella programmazione triennale risulta rafforzata dal terzo correttivo. Ai sensi del comma 19 del nuovo art. 153, «I soggetti, di cui al comma 8, in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario, nonché i soggetti di cui al comma 20 possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte d intervento, a mezzo di studi di fattibilità, relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità non presenti» negli strumenti di programmazione normativamente previsti, senza che ciò determini in capo al proponente «alcun diritto al compenso per le prestazioni compiute, alla realizzazione degli interventi proposti, né alla gestione dei relativi servizi», nel caso in cui il progetto d investimento concretamente proposto venga inserito negli atti di programmazione di cui sopra. L art. 153, comma 19, è richiamato all art. 11 del nuovo Regolamento di attuazione. Dunque, le proposte in questione possono essere presentate, in primo luogo, dai soggetti legittimati a concorrere nelle gare per l affidamento della concessione di cui ai commi 1, 15 e 16 del nuovo art. 153, cioè soggetti in possesso dei requisiti previsti dall art. 95 del Regolamento per il concessionario. A tali soggetti devono aggiungersi, ai sensi del comma 20, quelli dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali che sono specificati dal Regolamento (art. 96), nonché i soggetti di cui agli artt. 34 e 90, comma 2, lett. b), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. A tal proposito, la norma ribadisce che la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all art. 1, comma 1, lett. c-bis), d.lgs. 17 maggio 1999, 49 Per una ricostruzione della vicenda cfr. S.M. SAMBRI, Project financing: la finanza di progetto per la realizzazione di opere pubbliche, in Trattato di diritto dell economia, cit.