LE GARANZIE DI ESECUZIONE. IL PERFORMANCE BOND

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2 Le disposizioni del titolo VI, parte II, del regolamento, ai sensi di quanto previsto dal suo art. 2, comma 1, si applicano anche ai lavori relativi alle infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi «in quanto non derogate dalla disciplina dettata nella parte II, titolo III, capo IV, del codice». 2

3 Viceversa, negli appalti di lavori riconducibili ai cd. settori speciali - gas, energia termica ed elettricita`; acqua; servizi di trasporto; servizi postali; prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili; porti e aeroporti - le disposizioni in esame, poiche non figurano nell elenco di cui all art. 339, comma 1, del regolamento, potranno trovare applicazione, ai sensi del comma 2 dell articolo precitato, soltanto sulla base di «apposita previsione contrattuale dandone preventiva comunicazione nell avviso con cui si indice la gara o nell invito a presentare offerta». 3

4 Tale puntualizzazione fa eco a quella dell art. 206, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui «nel rispetto del principio di proporzionalita`, gli Enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l avviso con cui si indice la gara, nell invito a presentare un offerta». 4

5 Le disposizioni del titolo VI, parte II, conoscono un applicazione limitata anche al di fuori dell ambito dei lavori. In particolare, gli artt. 127 e 128 relativi, rispettivamente, ai «requisiti dei fideiussori» e alle «garanzie di raggruppamenti» si applicano tanto agli appalti di servizi attinenti all architettura e all ingegneria nei settori ordinari per effetto del richiamo contenuto nell art. 268 del regolamento quanto, nei limiti di compatibilita`, agli appalti di altri servizi e di forniture nei medesimi settori per effetto del richiamo contenuto nell art. 298, comma 4, del regolamento. 5

6 Costituisce, invece, un evidente incongruenza, frutto di probabile dimenticanza, l omessa previsione dell applicabilita` dell art. 124, commi 1 e 2, del regolamento relativo alla fideiussione a garanzia dell anticipazione anche all esecuzione di servizi e forniture in relazione alla quale tanto l art. 297 quanto l art. 307, comma 4, del regolamento ammettono la possibilita` di anticipazione del prezzo ai sensi dell art. 140 del regolamento medesimo, in tal caso «intendendosi i riferimenti ai lavori, ivi contenuti, riferiti alle prestazioni si servizi e di forniture». 6

7 Infine, per effetto delle disposizioni transitorie contenute nell art. 357 del regolamento, la disciplina contenuta nel capo I (garanzie) si applichera` ai contratti i cui bandi o, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, i cui inviti a presentare le offerte seguiranno la data di entrata in vigore del regolamento mentre quella contenuta nel capo II (sistema di garanzia globale di esecuzione) si applichera`, con gli stessi criteri, soltanto dopo il decorso di un anno dalla predetta entrata in vigore. 7

8 LE GARANZIE DI ESECUZIONE Cauzione definitiva(art. 123) Fideiussione a garanzia dell anticipazione e dei saldi (art. 124) Polizza di assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi (art. 125) Polizza di assicurazione indennitaria decennale(art. 126) Garanzie di raggruppamenti temporanei (art. 128) 8

9 La garanzia globale di esecuzione (art. 129) e` un sistema inteso ad associare alla semplice garanzia fideiussoria di buon adempimento (che comporta, per il garante, un onere di pagare le previste somme richieste dal committente che si duole per il mancato o inesatto adempimento dell esecutore) una più vasta garanzia di fare, che obbliga il garante a far conseguire alla stazione appaltante o al soggetto aggiudicatore non giò il recupero degli oneri per il mancato o inesatto adempimento, ma l oggetto stesso della prestazione contrattuale». Ne consegue che tale strumento di garanzia, mirando (anche) al conseguimento del bene oggetto della prestazione dovuta si configura quale mezzo di adempimento in natura. 9

10 Il ricorso alla garanzia globale e` previsto per gli appalti di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di ammontare a base d asta superiore a 75 milioni di euro, per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare - ipotesi, questa, non contemplata nell art. 129, comma 3, del D.Lgs. n. 163/ e per gli appalti di sola esecuzione di ammontare a base d asta superiore a 100 milioni di euro. Ma mentre nelle prime due ipotesi la presentazione della garanzia si connota come obbligatoria, anche a prescindere dalla sua omessa previsione nella lex specialis, nella terza ipotesi e` invece condizionata ad una sua esplicita richiesta da parte del «bando» o dell «avviso di gara». 10

11 Appalti di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori Concessioni di lavori pubblici 11

12 AMBITO SOGGETTIVO Possono avvalersi della garanzia globale i soggetti di cui all art. 32, comma 1, lett. a), b), c), del D.Lgs. n. 163/2006 ossia, nell ordine, le amministrazioni aggiudicatrici, i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici in relazione agli appalti aggiudicati a terzi e le societa` con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico e che hanno ad oggetto della loro attivita` la realizzazione di lavori o di opere non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza. Anche gli enti aggiudicatori dei settori speciali possono ricorrere al sistema di garanzia globale purche ne sia data - sempre e non soltanto per gli appalti di sola esecuzione di ammontare a base d asta superiore a 100 milioni di euro secondo il regime dei lavori ordinari - «preventiva comunicazione nell avviso con cui si indice la gara o nell invito a presentare offerta». 12

13 La garanzia di cui all art. 113 del regolamento (cauzione definitiva) Garanzia di subentro 13

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