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1 N /2010 REG.SEN. N /2005 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale del 2005, proposto dalla Soc Prima Tv Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Luca Raffaello Perfetti, presso il primo dei quali è domiciliata elettivamente in Roma, via di Ripetta, 142; contro l Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; per l'annullamento - della delibera n. 301/05/CONS recante ordinanza ingiunzione per violazione dell art. 2, co. 1, legge n. 122/98, e dell art. 2, della delibera 9/99, notificata in data 16 agosto 2005; - della nota del Direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso dell Autorità n. CONT/21/05/DGC/AEM del recante https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 1/13

2 contestazione per violazione dell art. 2, co. 1, legge n. 122/98, e dell art. 2, della delibera 9/99, notificata in data ; - del relativo verbale di accertamento del ; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l atto di costituzione in giudizio della Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2009 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, l avv. Ferrari per la parte ricorrente, e l avv. dello Stato Melillo per la resistente Autorità; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con il ricorso in epigrafe, la società Prima Tv Italia s.p.a., nella qualità di emittente televisiva del programma via satellite denominato Telepiù 16/9, impugna la delibera dell Agcom n. 301/05/CONS, relativo all ordinanza ingiunzione per la violazione dell art. 2, comma 1, legge 30 aprile 1998, n. 122 e dell art. 2, delibera 9/99, recante il regolamento sulla promozione della distribuzione e produzione di opere europee, notificata in data , e gli atti alla stessa presupposti: a) la nota del , relativa alla contestazione nei confronti della società Prima Tv, per violazione dell art. 2, comma 1, legge 30 aprile 1998, n. 122 e dell art. 2, delibera 9/99, notificata il ; b) il verbale di accertamento del Ritenendo gli atti di cui sopra lesivi dei propri diritti ed interessi, ne denuncia l illegittimità alla stregua dei seguenti motivi in diritto: https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 2/13

3 1. Violazione e falsa applicazione dell art. 14, legge 689/1981; violazione e falsa applicazione degli art. 3, 24 e 97, Cost.,; eccesso di potere per manifesta ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza, travisamento dei presupposti. Gli atti impugnati sarebbero illegittimi per essere stata contestata l infrazione oltre il termine perentorio di novanta giorni dal suo accertamento, come imposto dall art. 14, legge n. 689 del Violazione e falsa applicazione dell art. 2, comma 1, legge 122/1998 e dell art. 2 del Regolamento approvato con delibera Agcom 9/1999; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97, Cost.; violazione dei principi di derivazione comunitaria di proporzionalità, flessibilità e gradualità; eccesso di potere per travisamento dei presupposti, manifeste illogicità ed irragionevolezza, difetto di istruttoria, carenza di motivazione. L Autorità illegittimamente non ha considerato che nel caso specifico la quota di trasmissione avrebbe dovuto essere calcolata, a mente dell art. 2, comma 4, delibera Agcom 9/1999, con riferimento alla complessiva programmazione dei canali appartenenti ad un unico soggetto, e che le singole emittenti ad esso riconducibili hanno ciascuna rispettato nella fascia oraria di maggiore ascolto ( ) la riserva del 20% in favore di opere europee. Inoltre, non sarebbe applicabile la riserva di programmazione nelle fasce di maggior ascolto, trattandosi di emittente a pagamento, caratterizzata da peculiare modalità di trasmissione, cui non si attaglia la tradizionale nozione di prime time, in relazione alla complementarietà della complessiva offerta agli abbonati che possono accedere al singolo programma in giorni ed orari anche differenziati, o con inizio programmazione sfalzata. Sotto tale profilo, sarebbe viziata l istruttoria condotta dall Autorità che non avrebbe verificato, come previsto dall art. 2, comma 2, delibera https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 3/13

4 9/1999, il rispetto delle quote di riserva a favore della programmazione europea tenendo in conto della effettiva quantità di prodotto disponibile sul mercato, del target di ciascuna emittente, dell offerta dei programmi coerente con il mantenimento della linea editoriale e della peculiarità della rete, con particolare riguardo alla fascia oraria di maggiore ascolto. Conclude la parte ricorrente, chiedendo l annullamento degli atti impugnati in accoglimento dei suesposti motivi di ricorso. Si è costituita in giudizio l intimata Agcom per chiedere il rigetto del gravame avversario. In vista della discussione della causa nel merito, le parti hanno depositato memorie conclusionali, con cui hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni; quindi, alla pubblica udienza del 10 dicembre 2009 la causa è stata trattenuta a sentenza. DIRITTO Oggetto di controversia è la delibera n. 301/05/CONS, con cui l Agcom ha ingiunto alla società Prima Tv S.p.a. il pagamento della sanzione amministrativa quantificata in ,00 per violazione nell anno 2002 da parte della ricorrente, emittente televisiva del programma via satellite Telepiù 16/9, degli obblighi di programmazione delle opere europee previsti dall art. 2, comma 1, legge 122 del 1998 e dall art. 2 del Regolamento 9/1999; impugna la società ricorrente, altresì, gli atti alla stessa delibera presupposti. Con il primo motivo viene contestata, in sostanza, l eccessiva durata del procedimento sanzionatorio de quo, lamentando in particolare che questo sarebbe stato tardivamente avviato, in quanto il Dipartimento Garanzie Contenzioso dell Autorità ha notificato solo in data 14 marzo 2005 la violazione dell art. 2, comma 1, legge 30 aprile 1998, n. 122 e https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 4/13

5 dell art. 2, Regolamento 9/1999, in relazione a fatti accertati sin dal febbraio 2004, data in cui perveniva al richiamato Dipartimento la nota del Dipartimento vigilanza e controllo recante la segnalazione del mancato rispetto per l anno 2002 degli obblighi in tema di programmazione di opere europee per la fascia di maggior ascolto da parte della Prima Tv. La deducente lamenta pertanto la violazione dell art. 14 della legge n. 689/1981 che prescrive che la violazione, quando possibile, deve essere contestata immediatamente, o comunque entro il termine di 90 giorni. La censura non è meritevole di favorevole considerazione. Come più volte evidenziato da questa Sezione (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 6 dicembre 2006, n ; id., 21 luglio 2006, n. 6182) e in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, sent. n. 341 del 30 gennaio 2007; n. 420 dell 8 febbraio 2008; n. 199 del 25 gennaio 2008), i limiti temporali entro cui l Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione, ai sensi dell art. 14 della legge n. 689/1981, sono collegati alla conclusione del procedimento di accertamento, e non alla data di commissione della violazione, posto che l acquisizione della notizia del fatto deve comprendere, tanto gli elementi soggettivi quanto gli elementi oggettivi di esso, onde riscontrare la sussistenza della infrazione e acquisire piena conoscenza della condotta illecita, sì da valutarne l esatta consistenza agli effetti della formulazione della contestazione (in termini Cass., Sez. I, 4/2/2005, n. 2363; Cass, Sez. lav., 8/8/2005, n ; Cass., Sez. I, 18/2/2005, n. 3388; Cass., Sez. lav., 3/7/2004, n ). Pertanto, i limiti temporali entro cui l Amministrazione deve provvedere alla notifica della contestazione sono collegati al presupposto della effettiva e completa conclusione delle attività di accertamento (Cass. Civ. https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 5/13

6 , sez. lavoro, 1 aprile 2009, n. 7951; id., 29 maggio 2007, n ; Tar Lazio, III ter, 17 gennaio 2007, n ; id., 17 gennaio 2007, n. 308). Tali principi in tema di decorrenza del dies a quo per la contestazione delle violazioni amministrative, peraltro, sono pienamente confermati dal regolamento in tema di procedimenti sanzionatori di competenza dell Agcom, n. 425/01/CONS, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, che individua, all art. 4, commi 1 e 2, nel Dipartimento garanzie e contenzioso l ufficio competente a procedere all accertamento formale dei fatti di cui ha avuto conoscenza a seguito di relazioni ovvero di segnalazioni, a mezzo della redazione di apposito processo verbale. Il procedimento sanzionatorio è, dunque, avviato solo con l atto di contestazione, da notificare al trasgressore entro novanta giorni dall accertamento formale dei fatti. Tanto precisato, non può essere condiviso l assunto di parte ricorrente che individua il dies a quo in un momento anteriore a quello a tali fini rilevante. Ed invero, la nota dell 11 febbraio 2004 non ha segnato la conclusione della istruttoria, come erroneamente sostenuto dalla società ricorrente, ma ha costituito l impulso per l avvio dello specifico procedimento di competenza del Dipartimento garanzie e contenzioso, sulla base dei controlli effettuati in merito alla programmazione della ricorrente emittente, mettendo in evidenza elementi che il competente ufficio, come sopra indicato, ha ritenuto meritevoli di approfondimento ai fini della contestazione formale, che poi si è concretizzata, una volta concluso l accertamento formale, con l atto del 2 marzo 2005, contenente la complessiva valutazione ad opera del competente Dipartimento non solo fattuale, ma anche giuridica, dei comportamenti già oggetto di osservazione, da cui, dunque, deve essere computato il termine di https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 6/13

7 novanta giorni per la notifica della relativa contestazione, che è avvenuta nei termini di legge, il successivo 14 marzo. Con il secondo mezzo di gravame, la ricorrente si duole, in sostanza, della insufficiente istruttoria condotta dall Autorità, che si sarebbe limitata ad effettuare meri calcoli matematici e ad applicare in modo rigido le soglie minime di programmazione riservate dal legislatore alle opere europee, senza tenere in alcun conto il contesto specifico, relativo al servizio pay per view, caratterizzato da modalità di fruizione individualista e specializzata, che non consentirebbe la meccanica applicazione delle norme sul rispetto delle quote di riserva a favore della programmazione europea. Rileva, comunque, la ricorrente che sarebbe insussistente la violazione contestata, risultando che Prima Tv abbia rispettato la quota minima del 20% da riservare alle opere europee prevista per le emittenti televisive appartenenti ad un unico gruppo. La disamina della normativa di settore evidenzia come anche le suesposte argomentazioni non possano trovare una convinta adesione. Con la direttiva 89/552/CEE, modificata dalla direttiva 97/36/CE, è stato enucleato un gruppo di norme minime applicabili a tutti i programmi televisivi, pubblici o privati, trasmessi in paesi appartenenti alla Comunità Europea, con lo scopo di incentivare la promozione e la distribuzione delle opere europee, individuando, a tali fini, una quota percentuale, sul tempo totale di trasmissione, che deve essere dedicato da ciascuna emittente alla trasmissione di opere europee. Ai fini del calcolo delle quote percentuali, dal tempo totale di programmazione deve essere escluso solo quello dedicato alle televendite, ai notiziari, alle manifestazioni sportive, ai giochi televisivi, alla pubblicità e ai servizi di teletext. https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 7/13

8 La chiara ratio della normativa comunitaria è quella di creare le condizioni adeguate per migliorare la competitività dell'industria europea dei programmi, con l adozione di idonee misure di promozione delle opere dalla stessa prodotte, e di contrasto della concorrenza delle concorrenti produzioni di provenienza extracomunitaria, in particolare, americana e giapponese. Il legislatore comunitario, peraltro, ha affidato l'attuazione delle disposizioni che impongono di riservare quote alle opere europee ai singoli Stati membri che, ai sensi dell'articolo 4 della direttiva "vigilano, ogni qualvolta sia possibile e ricorrendo ai mezzi appropriati, che le emittenti televisive riservino ad opere europee ai sensi dell'art.6, la maggior parte del loro tempo di trasmissione". La valutazione dell'effettiva applicazione della normativa in materia di quote è sottoposta al controllo costante della Commissione, alla quale sono inviate ogni due anni le relazioni degli Stati membri, che predispone un apposito documento sulle prospettive di sviluppo tenendo conto dello situazione del mercato comunitario e di quella internazionale. Sulla base di tali presupposti, la norma nazionale di cui all art. 2, comma 1, legge n. 122 del 1998, stabilisce che "Le emittenti televisive nazionali, indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni, riservano di norma alle opere europee, come definite dalla direttiva 89/552/CEE, del Consiglio, del 3 ottobre 1989, come modificata dalla direttiva 97/36/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 giugno 1997, più della metà dei tempo mensile di trasmissione, escluso il tempo dedicato a notiziari, manifestazioni sportive, giochi televisivi, pubblicità, servizi teletext, talk show o televendite, anche con riferimento alle fasce orarie di maggiore ascolto. Tale percentuale deve essere ripartita tra i diversi generi di opere europee.. https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 8/13

9 In esecuzione dei principi contenuti nelle richiamate norme comunitarie e nazionali l Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con delibera n. 9/1999, ha approvato il regolamento concernente la promozione della distribuzione e della produzione di opere europee. Viene in rilievo, per i fini di interesse, l art. 2, comma 1, che prevede: Salvo quanto disposto dal comma 2, ciascuna emittente televisiva nazionale riserva alle opere europee più della metà del tempo mensile di trasmissione previsto dall'art. 2, comma 1, della legge. La stessa quota di riserva deve essere rispettata anche nella fascia oraria di maggiore ascolto. Per fascia oraria di maggiore ascolto si intende quella compresa fra le ore 18,30 e le ore 22,30. ; il comma 2, a sua volta, così dispone: In attuazione del principio stabilito dall'art. 2 della legge, che riserva di norma alle opere europee quote di programmazione, nell'ambito delle problematiche tecniche ed oggettive derivanti dal loro rispetto, l'autorità verifica il rispetto dei limiti di cui al comma precedente tenendo conto, anche allo scopo di salvaguardare il progressivo sviluppo dei soggetti che operano nel settore radiotelevisivo, dell'effettiva quantità di prodotto disponibile sul mercato, del target di ciascuna emittente, dell'offerta di programmi coerente con il mantenimento della linea editoriale e delle peculiarità della rete, con particolare riferimento alla fascia oraria di maggiore ascolto. Infine, il comma 4, prevede: Qualora più canali televisivi appartengano a o siano controllati da un unico soggetto, la quota di riserva a favore delle opere europee viene determinata sulla programmazione complessiva dei canali stessi, fatto salvo un limite minimo del 20 per cento per ciascuno di essi. La quota di riserva sulla programmazione complessiva di cui al presente comma deve essere calcolata come percentuale della somma delle ore di programmazione di opere europee trasmesse complessivamente dai canali rispetto alla somma delle ore totali di trasmissione dei canali stessi. Dal combinato disposto delle norme di settore emerge che la https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 9/13

10 percentuale minima di tempo da dedicare alla trasmissione di opere europee deve essere rispettata, senz altro, nella fascia oraria di maggior ascolto, individuata ai predetti fini nell orario che va dalle ore 18,30 alle ore 22,30, e ciò, indipendentemente dalla circostanza se a trasmettere siano diversi canali appartenenti o riconducibili ad un unico soggetto; una volta che tale limite minimo sia stato rispettato, l Autorità è tenuta a verificare se, nell ambito della complessiva programmazione mensile, possa trovare applicazione la quota di riserva più bassa per ciascun canale appartenente ad un unico soggetto, fatta salva, però, la quota minima riferibile alla fascia di maggior ascolto. Diversamente opinando, si attribuirebbe alla parziale deroga circa il rispetto della quota minima di programmazione, da calcolarsi nell ambito della programmazione complessiva, l aberrante effetto di vanificazione, in concreto, della portata della normativa in esame, che troverebbe una applicazione oltremodo limitata, con una non voluta, e nemmeno scritta, legittimazione alla osservanza, sempre, di un limite quantitativo più basso, sol che due o più canali appartengano ad unico soggetto. E, pertanto, infondato l assunto circa una insufficiente istruttoria in relazione al computo delle quote minime da rispettare da parte della emittente televisiva ricorrente, considerato che, invece, l Autorità ha dato conto di avere rilevato che il complesso dei canali riferibili al gruppo Tele+ ha trasmesso nell anno 2002, nella fascia oraria di maggior ascolto, una percentuale di opere inferiore alla quota minima prevista del 43%, (ovvero, del 50%, cui può essere detratta l oscillazione fino al 7%) situazione questa di per sé sanzionabile, a nulla rilevando che il limite minimo da rispettare con riferimento al singolo canale è pari al 20%. Quanto alle asserzioni circa una mancata considerazione che il canale in https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 10/13

11 questione trasmette secondo le peculiarità proprie delle c.d. pay TV, deve essere pure rilevato che nessuna altra esenzione oltre la già citata quota del 20% per singolo canale appartenete ad un unico soggetto - è disposta dalle norme in esame in ragione della peculiarità della programmazione del servizio pay per view, di talché nessun appunto può essere mosso all Autorità nell ambito dei compiti alla medesima attribuiti di vigilanza circa il rispetto delle misure di salvaguardia in favore delle opere europee, onde consentirne l effettiva promozione. In conformità, pertanto, a quanto voluto dal legislatore comunitario - che, come sopra ricordato, ha demandato ai singoli Stati membri il potere di controllare che le emittenti televisive riservino ad opere europee ai sensi dell'art.6, la maggior parte del loro tempo di trasmissione. - si pone l art. 2, comma 2, del già sopra riportato regolamento 9/99, che, peraltro, attribuisce alla Agcom un ampio potere discrezionale in ordine alla verifica del rispetto dei limiti di programmazione in favore delle opere europee, anche tenuto conto, in tale ambito, di taluni elementi, quali l'effettiva quantità di prodotto disponibile sul mercato, il target di ciascuna emittente, l'offerta di programmi coerente con il mantenimento della linea editoriale e le peculiarità della rete. Ritiene, peraltro, il Collegio che l esercizio di tale potere non possa essere piegato a consentire, in concreto, l esonero dal rispetto dei limiti di programmazione in presenza di situazioni che, in relazione alla stabilità e soggettività delle stesse, avrebbero potuto o, addirittura, dovuto formare oggetto di deroga ad un livello più generale, normativo e regolamentare, così come, ad esempio, si è verificato nel caso delle emittenti locali, che sono escluse dall applicazione dei vincoli di trasmissione di opere europee. Invece, l incipit dell art. 2, comma 1, legge 122/1998, volto ad individuare https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 11/13

12 l ambito soggettivo di applicazione della norme dalla stessa legge introdotte Le emittenti televisive nazionali, indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni - induce a ritenere che il sistema televisivo pay per view è stato già considerato dal legislatore assoggettabile alla disciplina per la salvaguardia delle produzioni europee. La tesi della ricorrente, invece, comporterebbe, in presenza di costanti modalità di trasmissione da parte dei canali alla stessa riconducibili, che la normativa de qua dovrebbe essere sempre disapplicata, il che, naturalmente, non è possibile in assenza di contingenti e peculiari elementi, in presenza dei quali, invece, l Agcom potrebbe ritenere rispettati i limiti come sopra imposti. Le superiori considerazioni, in conclusione, depongono per l infondatezza del ricorso, che deve essere, pertanto, respinto. Le spese del giudizio possono essere compensate, sussistendo sufficienti motivi in relazione alla complessità della materia trattata. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza Ter definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Italo Riggio, Presidente Donatella Scala, Consigliere, Estensore Rosa Perna, Primo Referendario L'ESTENSORE IL PRESIDENTE https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 12/13

13 DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/09/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) IL SEGRETARIO https:// /cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdaw/nti3/~edisp/3pvbngdyqjwzjhao5kn6fk2rle.html 13/13

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