Italferr S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita nel giudizio;

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1 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - SEZIONE III TER 2004 ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n /04 Reg. Gen., proposto da **** S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfredo Biagini e Susanna Corsini, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via di Porta Castello n. 33; CONTRO Italferr S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita nel giudizio; Rete Ferroviaria Italiana RFI S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall Avv. Stefano Vinti ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via Emilia n. 88; E NEI CONFRONTI di Salvatore **** S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Arturo Cancrini e Claudio De Portu, elettivamente domiciliata presso i medesimi in Roma, via Giuseppe Mercalli n. 13; di Fondazioni Speciali s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita nel giudizio; per l'annullamento della nota 18 ottobre 2004, con la quale la Italferr ha disposto l esclusione della ricorrente dalla gara per l aggiudicazione dei lavori di esecuzione delle fondazioni e dell elevazione del viadotto sul Po tra pk ,85 e la pk ,25 della linea ferroviaria Bologna-Verona nell ambito dei lavori del raddoppio della stessa ; della nota 28 ottobre 2004, con la quale è stata confermata l esclusione della ricorrente; del verbale di gara con il quale è stata disposta l esclusione dalla gara della ricorrente e l aggiudicazione in favore dell A.T.I. **** S.p.A.-Fondazioni Speciali s.r.l.; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente; e per la condanna di Italferr o RFI al risarcimento dei danni per equivalente pecuniario, qualora non risulti possibile la reintegrazione specifica. Visti il ricorso con i relativi allegati ed il successivo atto contenente motivi aggiunti; Visti gli atti di costituzione in giudizio della RFI S.p.A: e della Salvatore **** S.p.A.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 7 aprile 2005, relatore il consigliere Angelica Dell'Utri, uditi per le parti gli Avv.ti Corsini, Carosi (su delega dell Avv. Vinti) e Dante (su delega dell Avv. De Portu); Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

2 F A T T O Con ricorso notificato in date 26 e 30 novembre 2004, depositato il 10 dicembre seguente, la **** S.p.A., partecipante alla gara indetta dalla Italferr S.p.A. per l aggiudicazione dei lavori di esecuzione delle fondazioni e dell elevazione del viadotto sul Po tra pk ,85 e la pk ,25 della linea ferroviaria Bologna-Verona nell ambito dei lavori del raddoppio della stessa, ha impugnato la nota 18 ottobre 2004, con la quale è stata disposta la sua esclusione dalla gara in quanto nella cauzione provvisoria era riportata come beneficiario la Italferr in nome e per conto di RFI all indirizzo di via Marsala 53/67 Roma, anziché RFI all indirizzo di Piazza della Croce Rossa 1 Roma, in difformità con le prescrizioni contenute nell allegato 1 al bando di gara integrale; la nota 28 ottobre 2004, con la quale l esclusione è stata confermata; il verbale di gara con il quale è stata pronunciata l esclusione e la gara è stata aggiudicata in favore dell A.T.I. **** S.p.A.-Fondazioni Speciali s.r.l.; ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente. Premessa la sussistenza di interesse a ricorrere in ragione dell entità dell offerta presentata, a sostegno dell impugnativa ha dedotto: 1.- Violazione della lex concorsualis (artt. 12 e 14 del bando) e degli artt e 1705 c.c.. Tra le molte cause di esclusione elencate al punto 12 del bando non è ricompresa alcuna fattispecie afferente alla polizza cauzionale provvisoria. L obbligo di esclusione non deriva neanche dalla clausola di chiusura contenuta nello stesso punto, prevedente difformità sostanziali, giacché non riveste tale carattere l indicazione di Italferr, quale stazione appaltante operante in luogo e per conto di RFI, anziché di quest ultima, posto che l intera procedura è stata esperita da Italferr quale mandatario di RFI, sicché gli effetti ed i risultati dell attività di Italferr si radicano in capo alla mandante ex art c.c., con la conseguenza che, nella specie, il soggetto garantito dalla polizza è RFI. Né può eccepirsi che il rapporto di mandato sarebbe senza rappresentanza stanti, da un lato, la sussistenza di rappresentanza - attesa la spendita del nome della mandante da parte del soggetto aggiudicatore - e, dall altro lato, il disposto dell art. 1705, co. 2, c.c., secondo cui al mandante è data facoltà di esercitare i diritti di credito derivanti dall esecuzione del mandato sostituendosi al mandatario. D altra parte, le finalità a cui è preordinata la cauzione provvisoria sono ampiamente soddisfatte dalla polizza in questione, dal momento che anche Italferr, quale soggetto aggiudicatore, avrebbe potuto incamerare la garanzia in nome e per conto di RFI nelle previste ipotesi di escussione. Neppure legittima l esclusione il punto 14 del bando, che impone l autentica da parte di pubblico ufficiale della firma del garante e la produzione dell attestazione della qualità e dei poteri del firmatario della polizza, tant è che non è menzionato nell adottato provvedimento. Dunque, una volta verificato che nessuna disposizione del bando imponeva l esclusione, la posizione dell istante avrebbe dovuto essere valutata alla luce del principio della massima partecipazione, tenuto conto dell ambiguità, circa il soggetto beneficiario della polizza, dell insieme delle disposizioni di gara, improntate ad attribuire ad Italferr il ruolo e le funzioni di stazione appaltante quale mandataria di RFI, sicché il bando stesso avrebbe dovuto essere interpretato secondo buona fede, ex art 1366 c.c., ed in base all intenzione dei contraenti, ex art c.c., oltre che alla stregua del criterio per cui le clausole di esclusione sono di stretta interpretazione. 2.- Violazione dell art. 6 L. n. 241 del 1990, eccesso di potere. La stazione appaltante ben avrebbe potuto richiedere all istante l integrazione della polizza, trattandosi se mai di irregolarità meramente formale, non sostanziale, e quindi sanabile.

3 La RFI S.p.A. e la Salvatore **** S.p.A. si sono costituite in giudizio in date 16 dicembre 2004 e 13 gennaio 2005 e, la prima con memoria del 7 gennaio 2005, hanno svolto controdeduzioni. Con atto recante motivi aggiunti notificato in date 9, 10 e 15 marzo 2005, depositato il 17 seguente, la ricorrente ha chiesto, qualora non sia più possibile la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento dei danni per equivalente pecuniario quantificato in pari al 10% del valore dei lavori secondo l offerta da lei presentata, ovvero nella misura maggiore o minore ritenuta di giustizia. Con memoria del 30 marzo 2005 la Soc. ****, evidenziato che i lavori di che trattasi ricadono fra i programmi previsti dalla legge-obiettivo n. 443 del 2001 e dalla normativa collegata, sicché è applicabile l art. 14 della stessa legge secondo cui l annullamento giurisdizionale della aggiudicazione non determina la risoluzione del contratto, in subordine al rigetto del ricorso ha chiesto che sia dichiarato intangibile il contratto da essa stipulato con RFI. Infine, con memorie del 1 aprile 2005 la ricorrente ha insistito nelle proprie tesi e pretese e la RFI, eccepita l inammissibilità dei motivi aggiunti e, comunque, l infondatezza nel merito della pretesa risarcitoria ivi formulata, ha contestato la produzione documentale di parte istante effettuata il 30 marzo 2005 in quanto tardiva e, in ogni caso, irrilevante. All odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione, previa trattazione orale. D I R I T T O Il bando integrale della gara di cui si controverte prevede al punto che nella busta A, destinata a contenere la domanda di partecipazione e la documentazione amministrativa, sia inserita la quietanza del versamento, oppure la fideiussione bancaria, oppure la polizza assicurativa originale relativa alla cauzione provvisoria di cui al successivo punto 14. Quest ultimo stabilisce che il concorrente è tenuto a produrre nella busta A la quietanza del versamento, oppure la fideiussione bancaria, oppure la polizza assicurativa originale relativa alla cauzione provvisoria, redatta in conformità allo schema allegato n. 1 al presente bando. Tale schema, concernente atto di fideiussione, se il garante è banca o intermediario finanziario, o polizza fideiussoria, se il garante è impresa di assicurazione, nel riquadro relativo alla Stazione appaltante (Beneficiario) indica a caratteri maiuscoli ed in grassetto R.F.I. Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. nonché, in grassetto nel riquadro della rispettiva Sede, l indirizzo Piazza della Croce Rossa, 1 in Roma. Com è esposto nella narrativa che precede, la ricorrente **** S.p.A. ha prodotto una polizza fediussoria in cui sotto la dizione Stazione appaltante (Beneficiario) è indicato Italferr SpA in nome e per conto di RFI Rete Ferroviaria Italiana SpA con sede in Roma all indirizzo di via Marsala n. 53/67. La Commissione giudicatrice, riportate le dizioni della polizza della concorrente e quella prescritta, ha rilevato che la cauzione provvisoria è risultata pertanto redatta in difformità allo schema allegato n. 1 al Bando di gara integrale ed ha disposto di conseguenza l esclusione dell offerta ai sensi del punto 12 del Bando integrale, in quanto in contrasto con le prescrizioni di cui al punto 14 del medesimo. Il richiamato punto 12 elenca al primo comma le offerte che saranno escluse dalla gara ; in particolare, alla lettera n) indica le offerte prive del documento comprovante l avvenuta costituzione della cauzione provvisoria di cui al successivo punto 14. Il secondo comma, poi, reca a chiusura la clausola secondo cui ogni altro caso di difformità sostanziale inerente le offerte e/o la documentazione presentata a corredo delle stesse costituirà motivo di esclusione.

4 Tanto premesso, il Collegio ritiene di dover disattendere le pur suggestive censure esposte nel primo motivo di gravame, rubricato violazione di legge, col quale la ricorrente sostiene, in estrema sintesi, che la difformità riscontrata non concreti alcuna causa di esclusione dell offerta prevista dalla lex specialis di gara, in particolare dalle lettere da a) ad r) dell art. 12, né la fattispecie potrebbe essere legittimamente ricondotta alla clausola finale, non trattandosi di difformità di carattere sostanziale. A questo proposito precisa che, poiché la Italferr era il soggetto aggiudicatore quale mandatario di RFI, cioè agente in nome e per conto di RFI, ex art c.c. gli effetti della sua attività di radicherebbero in capo alla mandataria che, pertanto, resterebbe garantita, mentre resterebbe senza rilievo il fatto che il rapporto di mandato sia privo di rappresentanza, posto che la RFI sarebbe comunque legittimata ad azionare la garanzia ex art c.c., stante la spendita del suo nome da parte di Italferr. Con la conseguenza che la polizza da lei prodotta risponderebbe pienamente alle finalità proprie della cauzione provvisoria, perciò la sua esclusione si risolverebbe nella violazione del principio di massima partecipazione alle gare e di quello, che ne costituisce corollario, secondo cui l interpretazione del bando deve tendere alla tutela dell affidamento e della buona fede. Tuttavia nella specie, come si è visto, la lex specialis di gara era particolarmente chiara e puntuale nell individuare il soggetto in favore del quale dovesse essere costituita la cauzione provvisoria. Nessun dubbio interpretativo, infatti, lascia la semplice lettura del predetto allegato 1. Ed evidentemente non è senza significato la richiesta di indicare quale beneficiario, nell atto di fideiussione o nella polizza fideiussoria, RFI e non Italferr, pur agendo quest ultima quale mandataria di RFI nell espletamento della procedura concorsuale. La stessa prescrizione dimostra, infatti, come il mandato conferito da RFI ad Italferr fosse circoscritto a tale ultima attività, e più precisamente ne fosse escluso il potere di escutere la cauzione, espressamente riservato a RFI, sicché non è ipotizzabile la legittimazione di Italferr all escussione. In altri termini, come bene osservano le controparti resistenti, era espressamente escluso il ruolo di Italferr rappresentativo e gestorio degli interessi di RFI in ordine alla cauzione provvisoria, rispetto alla quale il solo soggetto legittimato ad operare era RFI, sicché l intestazione della polizza ad Italferr non poteva valere ad investirla di poteri che le parti del negozio di mandato avevano espressamente escluso. D altro canto, il soggetto effettivamente titolare dell interesse pubblico al corretto svolgimento ed all utile conclusione della procedura, a tutela del quale è preordinata la cauzione provvisoria, è di certo la mandante RFI, in capo alla quale si producono gli effetti della procedura medesima. Dunque, risulta parimenti indubbio che la difformità tra l allegato n. 1 e la polizza prodotta da **** rivesta in pieno carattere sostanziale. Ne deriva che la medesima difformità ricade altrettanto indubbiamente, per un verso, nella comminatoria di cui alla lettera n), comma 1, del punto 12 del bando integrale, posto che l offerta della **** non poteva che ritenersi priva di idoneo documento comprovante l avvenuta costituzione della cauzione provvisoria mediante polizza fideiussoria redatta in conformità all allegato n. 1, come previsto dal punto 14 ivi richiamato; e, per altro verso, comunque nell ipotesi della clausola residuale di cui al secondo comma dello stesso punto 12, concernente il caso di difformità sostanziale inerente ( ) la documentazione presentata a corredo delle offerte. Né la ricorrente può essere seguita laddove sostiene - peraltro nella semplice memoria, non notificata, depositata in vista dell odierna udienza il carattere non vincolante dell indicazione contenuta nel ripetuto allegato n. 1, in ragione della circostanza che su sito internet di Italferr, ove era reperibile il medesimo allegato n. 1, è pubblicata la Avvertenza secondo cui Gli schemi di domanda non hanno valore ufficiale e costituiscono un mero supporto informatico a rendere più agevole e sicura la candidatura delle imprese interessate alla partecipazione alla gara ; di qui l assunto secondo cui gli schemi reperibili sul detto sito, e quindi anche lo schema di cui all allegato n. 1 al bando integrale, abbiano valore meramente esemplificativo e non ufficiale.

5 E infatti agevole osservare che siffatta Avvertenza si riferisce agli schemi di domanda e non agli schemi relativi alla cauzione provvisoria; ma, soprattutto, non vale a privare del valore loro proprio gli schemi allegati ad un bando di gara, qual è, nella specie, l allegato n. 1 al bando integrale, testualmente richiamato al punto 14 del medesimo bando, sopra riportato, e perciò costituente esso stesso lex specialis, quanto all indicazione del soggetto beneficiario della polizza vincolante e tassativa sia per il soggetto procedente alla selezione che per il concorrente, stante la ritenuta sostanzialità della medesima indicazione. Le conclusioni sin qui esposte inducono a ritenere infondato anche il secondo ed ultimo motivo, col quale si deduce l omesso invito alla regolarizzazione del rilevato vizio della polizza. La censura si basa, invero, sulla sanabilità della difformità in quanto ininfluente sotto il profilo sostanziale, quando, come si è visto, si tratta invece di errore sostanziale perché incidente sulla garanzia richiesta a tutela dell interesse pubblico, ugualmente sostanziale, al corretto svolgimento ed all utile ultimazione della procedura concorsuale; quindi di errore di per sé non sanabile. Né può ragionevolmente sostenersi che l irregolarità sia imputabile alla stazione appaltante e che per questa ragione essa fosse tenuta ad invitare i concorrenti a completare ed eventualmente integrare la documentazione prodotta, dal momento che giova a questo punto ribadirlo nel bando non vi era alcuna equivocità sul beneficiario della polizza (cfr., su fattispecie per tale aspetto ben diversa dalla presente, Cons. St., Sez. IV, 3 aprile 2001 n. 1927, richiamata dalla ricorrente). Oltretutto, nel caso in esame la regolarizzazione avrebbe comportato non già l integrazione del documento costituito dalla polizza, ma la sua sostituzione con altro documento di ben diverso contenuto, specie in ordine agli effetti sulla predetta garanzia; e ciò al di là del termine fissato per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, quindi in palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (cfr., sul principio, la cit. Cons. St., Sez. IV, n. 1927/2001). In conclusione, il ricorso si rivela infondato e, pertanto, dev essere respinto, restando ovviamente assorbita ogni questione in rito, compresa quella, sollevata dall Amministrazione resistente, riguardante la domanda risarcitoria. Come di regola, le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III ter, respinge il ricorso in epigrafe. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore delle resistenti ed in parti uguali, delle spese di causa che liquida in complessivi (tremila). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7 aprile 2005.