Non serve l impegno ad emettere la definitiva se la cauzione provvisoria è rilasciata come da dm 123/2004

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1 Non serve l impegno ad emettere la definitiva se la cauzione provvisoria è rilasciata come da dm 123/2004 Dopo l entrata in vigore del DM 124/2004 sulle polizze tipo da esibire per la partecipazione ad appalti di lavori, non c è più bisogno di allegare alla cauzione provvisoria, se presentata con la scheda tecnica costituente parte integrante dello schema tipo, l impegno del fideiussore ad emettere, in caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva. Ente emittente Tar l'emilia-romagna, Parma, sentenza numero 554 del 24 novembre 2005 Ricorrente Numerose ditte escluse da un appalto di lavori Atto sottoposto a ricorso l atto di aggiudicazione provvisoria dell appalto per lavori di adeguamento dell impianto elettrico della scuola elementare e media del Comune di Borgonovo Val Tidone e ogni altro atto connesso adottato da tale Comune, fra cui l esclusione delle stesse ricorrenti dalla gara, disposta per essere mancante l impegno di un fideiussore alla prestazione della cauzione definitiva. Legittimato passivo Il comune committente Argomenti trattati Le ricorrenti deducono la violazione dell art. 30, 1 comma, della legge n. 109/94 e del D.M. n. 123/04, e l eccesso di potere per perplessità; carenza di motivazione e contraddittorietà, e osservano che la semplice presentazione, in unico contesto con la prestazione della cauzione provvisoria della scheda tecnica costituente parte integrante dello schema tipo 1.1 di cui al D.M. 13/03/04 n. 123, è consentita da tali disposizioni e costituisce equipollente all atto di prestazione della cauzione definitiva. il parere del giudice Le concorrenti escluse hanno correttamente provveduto a prestare, in un unico contesto con la cauzione provvisoria, l impegno incondizionato del fideiussore (con rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale) alla prestazione della garanzia definitiva, impegno che è contenuto nella scheda tecnica 1.1 di cui al D.M. 12/03/04, n. 123, la quale a norma degli artt. 1, 2 c., e 4 del citato D.M., è parte integrante dello schema tipo di fideiussione (le cui condizioni sono formalmente e integralmente accettate dal fideiussore) essendo quindi incongrua la richiesta di un impegno contenuto in atto separato. Esito della sentenza

2 Gli atti impugnati devono quindi essere annullati; non può disporsi alcuna condanna al risarcimento di danni non dettagliatamente esposti e provati Precedenti giurisprudenziali Legittima esclusione per carenza della documentazione prescritta dal bando di gara, in relazione all omessa presentazione di polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria e dichiarazione d impegno per la cauzione definitiva, il tutto in applicazione al DM 123/2004 richiamato dalla lex specialis di gara Il concorrente allega alla domanda di partecipazione, come permesso dal punto 4 dell articolo 1 del dm 123/2004, unicamente la scheda di polizza relativa alla garanzia provvisoria, ma dalla documentazione in possesso dell amministrazione, non si evince anche l impegno del fideiussore a sottoscrivere la cauzione definitiva. Il Tar Puglia, Prima Sezione di Bari, con la sentenza numero 1293 decisa il 9 marzo 2005 si occupa di una fattispecie relativa all applicazione del Decreto Ministeriale n. 123 entrato in vigore il 27 maggio 2004 e contenente i testi delle polizze tipo per gli appalti pubblici di lavori Per meglio comprendere la complessità della diatriba, va sottolineato che per schema si intendono le <condizioni di polizza>, mentre per scheda quello che uno volta veniva denominato <frontespizio di polizza> Il ricorso è stato presentato avverso il bando di gara per un appalto mediante pubblico incanto di lavori, nella parte in cui non consentirebbe la possibilità di allegare le scheda tecnica, in ottemperanza al Decreto del Ministero della Attività Produttive del 12 marzo 2004, n.123, e/o di chiarire, integrare la documentazione prodotta in relazione alla cauzione Nella fattispecie, la ditta ricorrente si è limitata a presentare documento che riguarda la sola garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, come in esso espressamente indicato, anche nel riferimento ivi contenuto allo Schema Tipo 1.1 e Scheda Tecnica 1.1 ; ed infatti la scheda sottoscritta dall assicuratore e dal contraente ha il contenuto tipico della scheda tecnica 1.1, riferita alla sola cauzione provvisoria Le motivazioni delle lamentele della ricorrente si basano sul presupposto di: Violazione art. 1 comma 1 d.m. 12 marzo 2004, n Eccesso di potere, perché è stata presentata scheda tecnica conforme allo schema tipo sub 1.1) di cui agli allegati al citato decreto ministeriale che, a fini di semplificazione, abilita i concorrenti alle pubbliche gare a presentare anche le sole schede tecniche debitamente compilate e sottoscritte L adito giudice amministrativo rigetta il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni: 1. il bando di gara al paragrafo 8) lettera a) punto due e lettera b) nel richiedere la prestazione, a mezzo di polizza fideiussoria, della cauzione provvisoria e dichiarazione d impegno per la prestazione della cauzione definitiva non può ritenersi preclusivo delle diverse modalità stabilite dal d.m. 12 marzo 2004, n. 123, che, ai sensi dell art. 1 comma 4 dispone che: A fini di semplificazione delle procedure inerenti agli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle Stazioni appaltanti le sole schede tecniche, contenute nell allegato al presente decreto, debitamente compilate e sottoscritte dalle parti contraenti ;

3 2. il suddetto allegato comprende però distinti schemi e schede, di cui quelli sub 1.1 riguardano precipuamente la garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, laddove quelli sub 1.2 attengono, invece, alla garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva; 3. nemmeno nel successivo documento inviato alla stazione appaltante, denominato condizioni generali di assicurazione, è contenuta una scheda tecnica che abbia contenuto di cui a quella sub 1.2, relativa alla cauzione definitiva; 4. che, quindi, essendo mancata l allegazione, sostitutiva della dichiarazione di cui al paragrafo 8) lettera b) del bando, della scheda tecnica 1.2, concernente la cauzione definitiva, ed in assenza totale del suddetto documento essenziale per la partecipazione alla gara non potrebbe farsi luogo e ipotizzarsi l esercizio di alcun potere istruttorio integrativo Morale. Per l adito giudice amministrativo, la ditta doveva: o allegare anche le condizioni di polizza della provvisoria (schema) dalle quali si evinceva l impegno del fideiussore a sottoscrivere la cauzione definitiva o presentare anche il frontespizio (scheda) della polizza definitiva A cura di Sonia LAZZINI R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE - PER L'EMILIA-ROMAGNA - SEZIONE DI PARMA ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi riuniti nn e 153/2005, proposti da *** *** *** contro Comune di Borgonovo Val Tidone, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonino Cella e Luca Gatti ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell avv. Paolo Malvisi, in Parma, vicolo dei Mulini, 4; e nei confronti della S.r.l. ***, non costituita in giudizio; per l annullamento

4 del provvedimento (non conosciuto) adottato dal Comune di Borgonovo Val Tidone con verbale del 28/1/05, con il quale le società ricorrenti sono state escluse dalla partecipazione alla gara per l affidamento di lavori di adeguamento impianto elettrico scuola elementare e media ; nonchè per l affidamento dei lavori stessi alla società controinteressata *** S.r.l.; Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune intimato; Viste le memorie prodotte dal Comune resistente a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti delle cause; Uditi alla pubblica udienza del 22 novembre 2005 gli avv.ti Frati Pasetti per le ricorrenti e Malvisi, in sostituzione dell avv. Cella, per il Comune Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO Con sei analoghi ricorsi, iscritti ai nn /R.G. 2005, le imprese menzionate in epigrafe hanno impugnato l atto di aggiudicazione provvisoria alla S.r.l. *** dell appalto per lavori di adeguamento dell impianto elettrico della scuola elementare e media del Comune di Borgonovo Val Tidone e ogni altro atto connesso adottato da tale Comune, fra cui l esclusione delle stesse ricorrenti dalla gara, disposta per essere mancante l impegno di un fideiussore alla prestazione della cauzione definitiva. Le ricorrenti deducono la violazione dell art. 30, 1 comma, della legge n. 109/94 e del D.M. n. 123/04, e l eccesso di potere per perplessità; carenza di motivazione e contraddittorietà, e osservano che la semplice presentazione, in unico contesto con la prestazione della cauzione provvisoria della scheda tecnica costituente parte integrante dello schema tipo 1.1 di cui al D.M. 13/03/04 n. 123, è consentita da tali disposizioni e costituisce equipollente all atto di prestazione della cauzione definitiva. Chiedono altresì il risarcimento dei danni. Il Comune intimato si è costituito in giudizio e ha sostenuto che il bando prevede la separata dichiarazione d impegno di fideiussione definitiva e che comunque mancherebbe la sottoscrizione del documento. E stata pronunciata in tutti i ricorsi ordinanza di sospensione degli atti impugnati; risulta inoltre che il Comune aveva improvvidamente provveduto a restituire la documentazione ai concorrenti esclusi. Il Comune ha depositato memorie. Osserva il Collegio che i ricorsi devono essere riuniti per evidente connessione ed accolti essendo pienamente fondate le censure dedotte. Infatti le concorrenti escluse hanno correttamente provveduto a prestare, in un unico contesto con la cauzione provvisoria, l impegno incondizionato del fideiussore (con rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale) alla prestazione della garanzia definitiva, impegno che è contenuto nella scheda tecnica 1.1 di cui al D.M. 12/03/04, n. 123, la quale a norma degli artt. 1, 2 c., e 4 del citato D.M., è parte integrante dello schema tipo di fideiussione (le cui condizioni sono formalmente e integralmente accettate dal fideiussore) essendo quindi incongrua la richiesta di un impegno contenuto in atto separato.

5 Inoltre l affermazione generica della difesa comunale secondo cui la scheda non sarebbe sottoscritta (evidentemente desunta dalla produzione avversaria in semplice copia informe) è completamente irrilevante e, contrastata dal semplice fatto che il Comune non l ha addotta in motivazione del provvedimento il quale, anzi, presuppone che la garanzia provvisoria sia regolare in quanto contenuta in un atto regolarmente sottoscritto. Né rileva (a prescindere dal fatto che, come già osservato, non si tratta di motivazione a base del provvedimento) che un funzionario comunale abbia dichiarato per iscritto di ricordarsi che l atto di garanzia non fosse firmato. Gli atti impugnati devono quindi essere annullati; non può disporsi alcuna condanna al risarcimento di danni non dettagliatamente esposti e provati. Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'emilia-romagna, Sezione staccata di Parma, in parziale accoglimento dei ricorsi riuniti in epigrafe, annulla gli atti impugnati. Condanna il Comune resistente a rifondere alle ricorrenti le spese del giudizio che liquida, in favore di ciascuna di tali parti, in euro 1.200,00. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità Amministrativa. Così deciso in Parma, il giorno 22 novembre f.to Gaetano Cicciò Presidente Rel.est. Depositata in Segreteria ai sensi dell art.55 L. 27/4/82, n.186. Parma, lì 24 novembre 2005