Alcuni principi innovativi della legge sulle unioni civili del 20 maggio 2016, n. 76

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1 stato civile materie generali Alcuni principi innovativi della legge sulle unioni civili del 20 maggio 2016, n. 76 (Seconda parte) Donato Berloco Direttore Responsabile (Continua dal numero precedente). A l Alcune differenze rispetto al matrimonio. 1 - Differenze, però, tra i due istituti ce ne sono, non solo sotto il profilo terminologico (i soggetti del matrimonio si chiamano «coniugi»; quelli delle unioni civili, invece, «parti dell unione civile»), ma anche dal punto di vista sostanziale. Quindi, il requisito dell età dei soggetti coinvolti è uno dei tanti aspetti che differenziano il matrimonio dalla unione civile. Ne deriva da tale previsione che alla fattispecie in esame non potrà applicarsi la disposizione dell art. 90 e 165 del c.c. che disciplinano «l assistenza del minore» per il semplice fatto che i soggetti dell unione civile debbano essere necessariamente maggiorenni. 2 - Ad esempio, non sono previste le pubblicazioni come imposte, invece, per il matrimonio, per cui il rito dell unione civile sarà senz altro più rapido. Ciò comporta che l ufficiale dello stato civile compia i necessari accertamenti prima di ammettere le parti alla costituzione dell unione civile. Tale accertamento mediante acquisizione della documentazione specifica (atto di nascita, certificato di residenza, ecc.) si ritiene necessario e propedeutico al fine di non porre in essere un atto che potrebbe essere impugnato per essere affetto da vizi previsti dal comma 5 della legge. 3 - Inoltre, ad esempio, nella costituzione della unione civile le parti potranno stabilire di assumere un cognome comune scegliendolo tra i loro cognomi. Una parte potrà anteporre o posporre al cognome comune il proprio cognome, se diverso, sempre mediante dichiarazione all ufficiale dello stato civile. Nel matrimonio, invece, si applica l art. 143-bis del c.c. secondo cui la moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito. Sotto questo aspetto si potrebbe profilare un trattamento peggiorativo e discriminatorio riservato per le coppie eterosessuali unite dal vincolo del tradizionale matrimonio. 4 - Nelle unioni civili non sono ammesse persone al di sotto di 18 anni, mentre nel matrimonio ciò è consentito anche se con autorizzazione del Tribunale per i minorenni (art. 84 del c.c.). 5 - Alle unioni civili non si applica l impedimento rappresentato dal divieto temporaneo di nuove nozze (art. 89 del c.c.). 6 - Importante notare come il legislatore abbia utilizzato nel contesto normativo il termine di «parte» dell unione civile tra persone dello stesso sesso per individuare le persone che pongono luglio/agosto

2 in essere l accordo di vita in comune, mentre nel «matrimonio» usa le parole «marito» e «moglie» per indicare rispettivamente la persona di sesso maschile e quella di sesso femminile. 7 - Altra differenza rispetto al matrimonio è rinvenibile nel fatto che la equiparazione del termine «coniuge» a quello di «parte dell unione civile» non varrà per le ipotesi delle adozioni legittimanti di cui al Titolo II della legge n. 184/83, per cui queste continueranno ad essere permesse solo «ai coniugi uniti in matrimonio». 8 - Quanto, invece, all adozione di minori in casi particolari, disciplinata dall art. 44, della legge n. 184/83, il testo di legge deliberato dal Parlamento esclude l ammissibilità, a seguito del maxi-emendamento approvato dal Senato nella seduta del 24 febbraio 2016, dell adozione del figlio anche adottivo di una parte dell unione civile «dall altra parte dell unione». Si parla di esclusione della c.d. stepchild adoption. Già si discute tra le forze politiche se siano da ritenersi escluse o meno definitivamente le c.d. sentenze «creative» emesse, in questa materia, da alcuni Tribunali [vedasi, ad esempio, la sent. n. 299 del 30 luglio 2014 del Tribunale per i minorenni di Roma e del 30 dicembre 2015 dello stesso Tribunale. In quest ultima il Tribunale, basandosi sull art. 44, lett. d) della legge n. 184/83, ha riconosciuto il diritto delle due mamme ad adottare la figlia dell altra. Interessante è anche la decisione della Corte di Appello di Milano del 16 ottobre 2015 con cui viene reso esecutivo in Italia il provvedimento spagnolo mediante il quale una donna aveva adottato, con adozione piena legittimante, nel Paese Iberico la figlia della sua compagna nata con fecondazione eterologa (le due donne erano tra loro unite in vincolo corrispondente all unione civile e poi divorziate). Da ultimo, la decisione della Corte di Appello di Napoli del 30 marzo 2016 che si è espressa sul riconoscimento e trascrivibilità di due sentenze francesi incrociate da parte di una coppia di donne che adottavano rispettivamente il figlio della compagna, ritenendo che tali sentenze siano ammissibili nel nostro ordinamento (1)]. 9 - In particolare, l unione civile si scioglie, oltre che per morte o dichiarazione di morte presunta, nei casi previsti dall art. 3, n. 1) e n. 2), lettera a), c), d) ed e) della legge sul divorzio n. 898 del 1970, ad esclusione dello scioglimento a seguito di separazione. Il che significa che si potrà addivenire direttamente allo scioglimento senza preventiva sentenza di separazione o preventiva convenzione di negoziazione assistita da avvocati ovvero atto di accordo di separazione davanti all ufficiale dello stato civile Inoltre, l unione civile si scioglie quando le parti hanno manifestato, anche disgiuntamente, la volontà di scioglimento dinanzi all ufficiale dello stato civile. In questo caso, la domanda è proposta decorsi 3 mesi dalla data di manifestazione di volontà di scioglimento. Questa procedura è del tutto singolare e applicabile alla sola unione civile; per questo è una nota di differenziazione rispetto alle coppie eterosessuali unite in matrimonio. Ciò si risolverebbe in un trattamento di favor per la coppia della unione civile. Per altro, il comma 24 va coordinato con il comma 25 che prevede anche lo scioglimento della unione civile tramite gli artt. 6 e 12 della legge n. 162/14. Su questo versante si attendono le necessarie istruzioni da parte del Ministero anche per quanto riguarda le formule da adoperarsi Altra differenza tra la coppia dell unione civile e la coppia unita da matrimonio è rappresentata dalla mancanza del «dovere di fedeltà», per la coppia della unione civile, previsto, invece, per i coniugi dall art. 143, 2 comma del c.c Stante la sussistenza di notevoli differenze formali e sostanziali, si suole ritenere da parte dei sostenitori della nuova legge che non vi sia una perfetta equiparazione tra i due istituti del matrimonio e della unione civile. Vedremo negli anni quale sarà l impatto della normativa de qua filtrata dal vaglio della giurisprudenza. 1) Focus Sepel del 7 giugno 2016, di M. Ius, L adozione omogenitoriale fatta in Paese UE può essere riconosciuta in Italia? 8 luglio/agosto 2016

3 13 - Non si applica alle unioni civili l istituto della separazione personale. Il richiamo che il comma 25 della legge fa al Titolo II del libro IV del c.p.c. (nel quale è compreso anche il Capo I sulla separazione personale dei coniugi, artt ) è subordinato al criterio della compatibilità con il nuovo dettato normativo. Infatti, detto comma 25 sancisce che si applicano alcune norme, fra cui il menzionato Titolo II del libro IV del c.p.c., in quanto le norme richiamate siano compatibili. Ebbene, le norme della separazione personale previste nel Capo I non sono compatibili con il nuovo assetto e, di conseguenza, non sarebbero applicabili. E allora, perchè è stato fatto il rinvio? Il rinvio alle norme processuali è stato fatto a parere personale perchè il Titolo II prevede altri Capi le cui disposizioni sono compatibili con la nuova disciplina, come, ad esempio, l art. 712, sulla forma della domanda di interdizione e inabilitazione, l art. 735, sull amministrazione del patrimonio familiare, l art. 736-bis, sugli ordini di protezione contro gli abusi familiari, l art. 721 sull assenza e dichiarazione di morte presunta. Ulteriore prova della esclusione della separazione personale è data dal fatto che il rinvio che il comma 23 fa alla legge sul divorzio esclude che si possa ottenere lo scioglimento dell unione civile per il caso di cui all art. 3, n. 2, lett. b) della legge n. 898/1970, che tratta della previsione della richiesta di divorzio a seguito di separazione protratta nel tempo ai sensi dell art. 1 della legge n. 55/2015. Infine, non si evince alcun rinvio da parte del nuovo corpo normativo all art. 150 e seguenti del c.c. che disciplinano la separazione personale sul terreno sostanziale Degna di nota è la previsione secondo cui la sentenza di rettificazione di sesso, di cui alla legge n. 164 del 14 aprile 1982, di una delle parti dell unione civile determina lo scioglimento automatico dell unione medesima. I paragrafi che seguono sono connessi per la unicità del tema. B l Scioglimento della unione civile a seguito di rettificazione di sesso. La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso determina lo scioglimento dell unione civile fra persone dello stesso sesso (comma 26 della nuova legge). Alla domanda: che succede in caso di cambio di sesso di uno dei due partner? La risposta non può che essere la seguente: l unione civile si scioglie automaticamente con tutte le conseguenze legali, fra cui la libertà di stabilire la residenza altrove, la possibilità di contrarre altra unione civile con persona dello stesso sesso, o addirittura di contrarre matrimonio con persona di sesso diverso, l abbandono del cognome comune, ecc. Il tema introdotto dal comma in esame ci porta ad affrontare, sia pure sinteticamente, il problema degli effetti derivanti dal cambiamento di sesso di cui alla legge n. 164 del 14 aprile 1982 (2). Al riguardo di tale normativa, la Corte Costituzionale, con decisione dell 11 giugno 2014, n. 170, su eccezione sollevata dalla Corte di Cassazione con ordinanza n /13 del 6 giugno 2013, ha dichiarato: 1) l illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della legge 14 aprile 1982, n. 164, nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di 2) Si riporta il testo integrale degli artt. 2 e 4 della legge n. 164/82: «Art. 2. La domanda di rettificazione di attribuzione di sesso di cui all art. 1 è proposta con ricorso al tribunale del luogo dove ha residenza l attore. Il presidente del tribunale designa il giudice istruttore e fissa con decreto la data per la trattazione del ricorso e il termine per la notificazione al coniuge e ai figli. Al giudizio partecipa il pubblico ministero ai sensi dell art. 70 del codice di procedura civile. Quando è necessario, il giudice istruttore dispone con ordinanza l acquisizione di consulenza intesa ad accertare le condizioni psico-sessuali dell interessato. Con la sentenza che accoglie la domanda di rettificazione di attribuzione di sesso il tribunale ordina all ufficiale di stato civile del Comune dove fu compilato l atto di nascita di effettuare la rettificazione nel relativo registro. Art. 4. La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso non ha effetto retroattivo. Essa provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso. Si applicano le disposizioni del codice civile e della legge 1 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni». luglio/agosto

4 convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore; 2) in via consequenziale, l illegittimità costituzionale dell art. 31, comma 6, del decreto legislativo 1 settembre 2011, n. 150, nella parte in cui non prevede che la sentenza di rettificazione dell attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli i diritti ed obblighi della coppia medesima, la cui disciplina rimane demandata alla discrezionalità di scelta del legislatore. Nelle motivazioni è riportato: «Tuttavia, non ne è possibile la reductio ad legitimitatem mediante una pronuncia manipolativa, che sostituisca il divorzio automatico con un divorzio a domanda, poichè ciò equivarrebbe a rendere possibile il perdurare del vincolo matrimoniale tra soggetti del medesimo sesso, in contrasto con l art. 29 Cost. Sarà, quindi, compito del legislatore introdurre una forma alternativa (e diversa dal matrimonio) che consenta ai due coniugi di evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza. E tal compito il legislatore è chiamato ad assolvere con la massima sollecitudine per superare la rilevata condizione di illegittimità della disciplina in esame per il profilo dell attuale deficit di tutela dei diritti dei soggetti in essa coinvolti». Quanto, alla tutela dei diritti di qualsiasi natura derivanti dalla situazione di fatto consistente nella «nuova comunità» connotata dalla stabile convivenza tra due persone, ossia di un rapporto di coppia giuridicamente regolato, non era dato sapere. Tutto sarebbe dipeso dal riconoscimento che il legislatore, de iure condendo, avrebbe statuito a tal proposito. Oggi, il Legislatore è intervenuto tenendo conto non solo della sentenza della Corte Costituzionale ma, anche, della Corte di Strasburgo che, basandosi sugli artt. 8 e 12 della CEDU, ha sempre ribadito la riserva riconosciuta alla discrezionalità del legislatore nazionale in ordine alle forme di tutela per le coppie omoaffettive. In conclusione, alla luce della nuova normativa, la sentenza di rettificazione di sesso determina lo scioglimento della unione civile fra persone dello stesso sesso, quale ulteriore causa di scioglimento, dopo la morte e il divorzio. C l Trasformazione automatica del matrimonio in unione civile a seguito di scioglimento automatico del matrimonio per rettificazione di sesso. Alla rettificazione anagrafica di sesso, ove i coniugi abbiano manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili, consegue l automatica instaurazione dell unione civile tra persone dello stesso sesso (comma 27 della nuova legge). Come esposto nel precedente paragrafo, la norma introduce la fattispecie della automatica costituzione dell unione civile tra persone dello stesso sesso per le coppie sposate, nel caso in cui uno dei coniugi abbia fatto ricorso alla rettificazione di sesso e la coppia abbia manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti. Il legislatore ha dato seguito, come espresso sopra, ai suggerimenti della Corte Costituzionale e della Corte di Strasburgo emanando la norma in commento. Al riguardo, non si può non fare riferimento alla pronuncia della Corte di Cassazione n del 21 aprile 2015 in riferimento al cambiamento di sesso di un uomo coniugato con attribuzione di sesso femminile e che chiedeva di conservare i diritti e doveri conseguenti al vincolo matrimoniale anche se ci fosse stato il cambiamento di sesso. E ciò fino a quando il legislatore non consentisse ai soggetti interessati di mantenere in vita il rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata che ne tutelasse adeguatamente diritti ed obblighi. La pronuncia, partendo dal chiaro dispositivo della sentenza della Corte Costituzionale dell 11 giugno 2014, n. 170, aveva statuito che tale adeguamento di sesso non potesse che comportare la rimozione degli effetti della caducazione automatica del vincolo matrimoniale sul regime giuridico di protezione dell unione di fatto fino a che il legislatore non intervenisse a riempire il vuoto 10 luglio/agosto 2016

5 normativo, ritenuto costituzionalmente intollerabile, costituito dalla mancanza di un modello di relazione tra persone dello stesso sesso all interno del quale far confluire le unioni matrimoniali contratte originariamente da persone di sesso diverso e divenute, mediante la rettificazione di sesso di uno dei componenti, del medesimo sesso. Ebbene, questo principio ha rappresentato la ragione di fondo della nuova norma coniata dal legislatore. In pratica, si tratta di una ipotesi di trasformazione ope legis di un rapporto matrimoniale in unione civile a seguito di rettificazione di sesso e a condizione che non sia stata manifestata dai coniugi la volontà di chiedere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio. Se, infatti, dopo la rettificazione di sesso, i coniugi manifestino la volontà di non sciogliere il matrimonio o non cessarne gli effetti civili, questo si trasforma automaticamente in unione civile tra persone dello stesso sesso. Dunque, la stessa coppia passerebbe dalla disciplina del codice civile in materia matrimoniale alla regolamentazione delle unioni civili di cui alla nuova normativa. Quid iuris, invece, nel caso inverso, cioè quando una delle parti unite in unione civile cambi sesso?. La sentenza di rettificazione di sesso determinerà lo scioglimento della unione civile (comma 26), ma non potrà verificarsi la trasformazione automatica della unione civile in matrimonio. Ove vi fossero le condizioni, ossia la stabile convivenza con reciproca assistenza morale e materiale e la dichiarazione anagrafica di cui all art. 4 del D.P.R. 223/1989, potrebbe registrarsi la convivenza anagrafica di cui al comma 36 dell art. 1 della legge n. 76/2016. luglio/agosto