Chiuso in redazione il 15 ottobre 2008

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1 Il Sole 24 Ore - UNITELNews24 Le Newsletter de Il Sole 24 ORE Percorsi di informazione ed approfondimento per professionisti, aziende e Pubblica Amministrazione Servizio di informazione ed approfondimento in tema di ambiente, appalti, edilizia, urbanistica e sicurezza Chiuso in redazione il 15 ottobre Speciale TERZO CORRETTIVO APPALTI 2008 Il Sole 24 ORE S.p.a. I testi e l elaborazione dei testi, anche se curati con scrupolosa attenzione, non possono comportare specifiche responsabilità per involontari errori e inesattezze Sede legale e Amministrazione: via Monte Rosa, Milano a cura della Redazione Elettronica Edilizia, Ambiente e PA de Il Sole 24 ORE Tel redazione.ediliziaeambiente@ilsole24ore.com

2 n OTTOBRE 2008 Terzo correttivo appalti Sommario Pagina Il testo DECRETO LEGISLATIVO 11 SETTEMBRE 2008, N. 152 Ulteriori disposizioni correttive e integrative del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell'art. 25, c. 3, della L. 18 aprile 2005, n. 62. (Gazzetta Ufficiale del 2 ottobre 2008, n. 231 S.O. n. 227) 3 APPROFONDIMENTI Guida al terzo correttivo IL TERZO CORRETTIVO PER PUNTI Luigi Giampaolino, Diritto e Pratica Amministrativa, Il Sole 24 Ore, 1 ottobre 2008, n Opere di alta specializzazione OPERE DI ALTA SPECIALIZZAZIONE: VIA LIBERA AL SUBAPPALTO Raffaele Cusmai, Primiano De Maria, Diritto e Pratica Amministrativa, Il Sole 24 Ore, 1 ottobre 2008, n Offerta economicamente più vantaggiosa CON L OFFERTA PIÙ VANTAGGIOSA CRITERI DI MOTIVAZIONE NEI BANDI Elena Giuffré, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n Offerte anomale RESTA L ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE MA SI ABBASSANO LE SOGLIE Elena Giuffré, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n Project Financing DAL 17 OTTOBRE LA RIFORMA DEL PROJECT FINANCING - ALLA PA LA SCELTA SULLA DOPPIA VIA Marco Giustiniani, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n Project Financing PROJECT FINANCING A PROPULSIONE ISTITUZIONALE Massimiliano Atelli, Il Sole 24 Ore, Diritto e Pratica Amministrativa, 1 ottobre 2008, n Collaudo PER GLI INCARICHI DI COLLAUDO OBBLIGATORIA LA ROTAZIONE Paola Conio, Luca Leone, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n Prezzi PREZZI, CON LA NUOVA REVISIONE DECIDE LA STAZIONE APPALTANTE Vincenzo Miniero, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n Qualificazione QUALIFICAZIONE, UNA FINESTRA DI DUE ANNI PER SCALARE I GRADINI DI ACCESSO AL MERCATO Ivan Laterza, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n Performance bond e general contractor GRANDI OPERE, SOLO LIMATURE SUL GENERAL CONTRACTOR E SUL PERFOMANCE BOND Domenico Galli, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n UNITELNews24 n. 11 2

3 Decreto legislativo del 11 settembre 2008, n. 152 Ulteriori disposizioni correttive e integrative del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell'articolo 25, comma 3, della Legge 18 aprile 2005, n. 62. (Gazzetta Ufficiale del 2 ottobre 2008, n. 231 S.O. n. 227) Preambolo IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione; Vista la direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali; Vista la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi; Visto il regolamento (CE) 1874/2004 della Commissione, del 28 ottobre 2004, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti; Visto il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture; Vista la legge 18 aprile 2005, n. 62, recante disposizioni per l'adeguamento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'italia alle Comunità europee - legge comunitaria 2004, ed in particolare l'articolo 25, comma 3, che prevede la possibilità di emanare disposizioni correttive ed integrative del citato decreto legislativo n. 163 del 2006; Visto il decreto legislativo 26 gennaio 2007, n. 6, recante disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62; Visto il decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113, recante ulteriori disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; Vista la infrazione n. 2007/2309, e la nota di costituzione in mora inviata il 1 febbraio 2008 dalla Commissione delle Comunità europee alla rappresentanza permanente dell'italia presso l'unione europea; Vista la sentenza della Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06; Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 27 giugno 2008; Acquisito il parere della Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, reso nella seduta del 10 luglio 2008; Udito il parere del Consiglio di Stato, espresso dalla sezione consultiva per gli atti normativi nell'adunanza del 14 luglio 2008; Acquisiti i pareri delle competenti Commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica; Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 1 agosto 2008; Sulla proposta del Ministro per le politiche europee e del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con i Ministri degli affari esteri, della giustizia, dell'economia e delle finanze, dell'interno, del lavoro, della salute e delle politiche sociali, dello sviluppo economico, dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, e per i rapporti con le regioni; UNITELNews24 n. 11 3

4 Emana il seguente decreto legislativo: Articolo 1: Disposizioni di adeguamento comunitario 1. Al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 3, comma 8, primo periodo, dopo le parole: "I "lavori"" sono inserite le seguenti: "di cui all'allegato I" e al terzo periodo, le parole: "di cui all'allegato I" sono soppresse; b) all'articolo 13, dopo la rubrica, nell'elenco di riferimenti normativi, le parole "art. 13, direttiva 2004/17" sono sostituite con le parole "artt. 13 e 35, direttiva 2004/17"; dopo il comma 7 è aggiunto, in fine, il seguente: "7 bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti."; c) all'articolo 18, dopo la rubrica, nell'elenco dei riferimenti normativi, le parole "art. 22, direttiva 2004/17" sono sostituite dalle seguenti "artt. 12 e 22, direttiva 2004/17"; dopo il comma 1 è inserito il seguente: "1 bis. In sede di aggiudicazione degli appalti da parte degli enti aggiudicatori, gli stessi applicano condizioni favorevoli quanto quelle che sono concesse dai Paesi terzi agli operatori economici italiani in applicazione dell'accordo che istituisce l'organizzazione mondiale del commercio."; d) all'articolo 21, comma 1, le parole: "all'articolo che precede" sono sostituite dalle seguenti: "all'articolo 20, comma 1"; e) l'articolo 24 è sostituito dal seguente: "Art. 24 (Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi) (art. 12, direttiva 2004/18; art. 19, direttiva 2004/17; art. 4, lett. b), d.lgs. n. 358/1992; art. 8 c. 1, lett. b), d.lgs. n. 158/1995) Il presente codice non si applica agli appalti nei settori di cui alla parte III aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando l'ente aggiudicatore non gode di alcun diritto speciale o esclusivo per la vendita o la locazione dell'oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni. 2. Gli enti aggiudicatori comunicano alla Commissione, su sua richiesta, tutte le categorie di prodotti o attività che considerano escluse in virtù del comma 1, entro il termine stabilito dalla Commissione medesima. Nelle comunicazioni possono indicare quali informazioni hanno carattere commerciale sensibile."; f) la lettera g), del comma 1, dell'articolo 32 è sostituita dalla seguente: "g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16 comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza;"; g) all'articolo 34, comma 1, dopo la lettera f) è inserita la seguente: "f bis) operatori economici, ai sensi dell'articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;"; UNITELNews24 n. 11 4

5 h) all'articolo 37, il comma 11 è sostituito dal seguente: "11. Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall'articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L'eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell'importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l'articolo 118, comma 3, ultimo periodo."; i) all'articolo 45, dopo il comma 1 è inserito il seguente: "1 bis. Per gli operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti da altre società del gruppo, l'iscrizione negli elenchi indica specificamente i mezzi di cui si avvalgono, la proprietà degli stessi e le condizioni contrattuali dell'avvalimento."; l) all'articolo 47: 1) nella rubrica, le parole: "Imprese stabilite" sono sostituite dalle seguenti: "Operatori economici stabiliti"; 2) al comma 1, le parole: "alle imprese stabilite" sono sostituite dalle seguenti: "agli operatori economici stabiliti"; 3) al comma 2, le parole: "le imprese" sono sostituite dalle seguenti: "gli operatori economici"; la parola "Esse" è sostituita dalla seguente: "Essi"; le parole "delle imprese italiane" sono sostituite dalle seguenti: "degli operatori economici italiani"; m) all'articolo 48, dopo il comma 1 è inserito il seguente: "1 bis: "Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n Non si applica il comma 1, primo periodo."; n) all'articolo 49 sono apportate le seguenti modificazioni: 1) il comma 6 è sostituito dal seguente: "6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria."; 2) il comma 7 è soppresso; o) all'articolo 50, comma 4, la parola: "diversi" è soppressa e dopo la parola: "servizi" sono aggiunte le seguenti: "e forniture"; p) all'articolo 58 sono apportate le seguenti modifiche: 1) il comma 13 è abrogato; 2) al comma 15, le parole: "e di quelli fissati ai sensi del comma 13", sono soppresse; q) all'articolo 64, comma 4, le parole: ", punto 3, " sono soppresse; r) all'articolo 65, comma 5, le parole: ", punto 5, " sono soppresse; s) all'articolo 70, comma 12, le parole: "e nel dialogo competitivo" sono soppresse; t) all'articolo 79, comma 5, dopo la lettera b) è aggiunta la seguente: "b bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro."; u) il terzo periodo del comma 4 dell'articolo 83 è soppresso; v) all'articolo 90 sono apportate le seguenti modificazioni: UNITELNews24 n. 11 5

6 1) al comma 1, dopo la lettera f) è inserita la seguente: "f bis) da prestatori di servizi di ingegneria ed architettura di cui alla categoria 12 dell'allegato II A stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;"; 2) al comma 1, lettera g), le parole: "ed f) " sono sostituite dalle seguenti: ", f), f bis) e h) "; 3) al comma 6, le parole: "f), g) " sono sostituite dalle seguenti: "f), f bis), g) "; z) all'articolo 91, comma 2, le parole: "f), g) " sono sostituite dalle seguenti: "f), f bis), g) "; aa) all'articolo 101, comma 2, le parole: "f), g), " sono sostituite dalle seguenti: "f), f bis), g) e"; bb) all'articolo 122, sono apportate le seguenti modificazioni: 1) il comma 8 è sostituito dal seguente: "8. Per l'affidamento dei lavori pubblici di cui all'articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti se sussistono in tale numero aspiranti idonei."; 2) all'inizio del primo periodo del comma 9 sono inserite le seguenti parole: "Per lavori d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro" e, al secondo periodo, le parole: "inferiore a cinque" sono sostituite dalle seguenti: "inferiore a dieci;"; cc) all'inizio del primo periodo del comma 8 dell'articolo 124 sono inserite le seguenti parole: "Per servizi e forniture d'importo inferiore o pari a euro" e, al secondo periodo, le parole: "inferiore a cinque" sono sostituite dalle seguenti: "inferiore a dieci;"; dd) all'articolo 140, sono apportate le seguenti modificazioni: 1) al comma 1, dopo le parole: "che ha formulato la prima migliore offerta, " sono inserite le seguenti: "fino al quinto migliore offerente"; 2) il comma 2 è sostituito dal seguente: "2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta."; 3) i commi 3 e 4 sono abrogati; ee) L'articolo 153 è sostituito dal seguente: "Art. 153 (Finanza di progetto) Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale di cui all'articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi dell'articolo 143, affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. 2. Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice o adottato ai sensi del comma Il bando, oltre al contenuto previsto dall'articolo 144, specifica: a) che l'amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto preliminare, da esso presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto e che in tal caso la concessione è aggiudicata al promotore solo successivamente all'accettazione, da parte di quest'ultimo, delle modifiche progettuali nonché del conseguente eventuale adeguamento del piano economicofinanziario; b) che, in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto preliminare, l'amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche da apportare al progetto preliminare presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso. 4. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo Oltre a quanto previsto dall'articolo 83 per il caso delle concessioni, l'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. UNITELNews24 n. 11 6

7 6. Il bando indica i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. 7. Il disciplinare di gara, richiamato espressamente nel bando, indica, in particolare, l'ubicazione e la descrizione dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei. 8. Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario anche associando o consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti di cui all'articolo Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; il regolamento detta indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione ai fini della valutazione degli elementi economici e finanziari. Il piano economicofinanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo, non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara. 10. L'amministrazione aggiudicatrice: a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando; b) redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; la nomina del promotore può aver luogo anche in presenza di una sola offerta; c) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore, con le modalità indicate all'articolo 97. In tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto, nonché a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario; d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione; e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, ha facoltà di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso. 11. La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario. 12. Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese di cui al comma 9, terzo periodo. 13. Le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all'articolo 75 e da un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio fattibilità posto a base di gara. Il soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all'articolo 113. Dalla data di inizio dell'esercizio del servizio, da parte del concessionario è dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all'articolo 113; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale. 14. Si applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e successive modificazioni. 15. Le amministrazioni aggiudicatrici, ferme restando le disposizioni relative al contenuto del bando previste dal comma 3, primo periodo, possono, in alternativa a quanto prescritto dal comma 3, lettere a) e b), procedere come segue: a) pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore UNITELNews24 n. 11 7

8 prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con le modalità di cui alle successive lettere del presente comma, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa; b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in conformità al comma 10, lettera c); c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa; d) ove non siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto è aggiudicato a quest'ultimo; e) ove siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest'ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In questo caso l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo; f) ove il promotore non adegui nel termine indicato alla precedente lettera e) la propria proposta a quella del miglior offerente individuato in gara, quest'ultimo è aggiudicatario del contratto e l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell'aggiudicatario, le spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Qualora le amministrazioni aggiudicatrici si avvalgano delle disposizioni del presente comma, non si applicano il comma 10, lettere d), e), il comma 11 e il comma 12, ferma restando l'applicazione degli altri commi che precedono. 16. In relazione a ciascun lavoro inserito nell'elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il contenuto dell'offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b), c) del presente comma. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte. Le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine. Le amministrazioni aggiudicatrici, verificato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse, procedendo poi in via alternativa a: a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora ricorrano le condizioni di cui all'articolo 58, comma 2, indire un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta; b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, bandire una concessione ai sensi dell'articolo 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore; c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e), f), ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore. 17. Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta ai sensi del comma 16 non partecipa alle gare di cui alle lettere a), b) e c) del comma 16, l'amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui all'articolo 75. Nelle gare di cui al comma 16, lettere a), b), c), si applica il comma 13. UNITELNews24 n. 11 8

9 18. Il promotore che non risulti aggiudicatario nella procedura di cui al comma 16, lettera a), ha diritto al rimborso, con onere a carico dell'affidatario, delle spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Al promotore che non risulti aggiudicatario nelle procedure di cui al comma 16, lettere b) e c), si applica quanto previsto dal comma 15, lettere e) ed f). 19. I soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8, nonché i soggetti di cui al comma 20 possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, a mezzo di studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale di cui all'articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. Le amministrazioni sono tenute a valutare le proposte entro sei mesi dal loro ricevimento e possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi. Qualora le amministrazioni adottino gli studi di fattibilità, si applicano le disposizioni del presente articolo. 20. Possono presentare le proposte di cui al comma 19 anche i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonché i soggetti di cui agli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale. 21. Limitatamente alle ipotesi di cui i commi 16, 19 e 20, i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purché tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni caso, la mancanza dei requisiti in capo a singoli soggetti comporta l'esclusione dei soggetti medesimi senza inficiare la validità della proposta, a condizione che i restanti componenti posseggano i requisiti necessari per la qualificazione."; ff) gli articoli 154 e 155 sono abrogati; gg) all'articolo 156, comma 1, le parole: "all'articolo 155" sono sostituite dalle seguenti: "all'articolo 153"; hh) all'articolo 172 sono apportate le seguenti modificazioni: 1) dopo il comma 1 è inserito il seguente: "1 bis. Per lo svolgimento delle competenze di cui al secondo periodo del comma 1, le società pubbliche di progetto applicano le disposizioni del presente codice."; 2) il comma 3 è sostituito dal seguente: "3. La società pubblica di progetto è istituita allo scopo di garantire il coordinamento tra i soggetti pubblici volto a promuovere la realizzazione ed eventualmente la gestione dell'infrastruttura, e a promuovere altresì la partecipazione al finanziamento; la società é organismo di diritto pubblico ai sensi del presente codice e soggetto aggiudicatore ai sensi del presente capo."; ii) all'articolo 174, il comma 5 è abrogato; ll) all'articolo 175 sono apportate le seguenti modifiche: 1) il comma 1 è sostituito dal seguente: "1. Il Ministero pubblica sul sito informatico di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici in data 6 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 100 del 2 maggio 2001, nonché nella Gazzetta Ufficiale italiana e comunitaria, la lista delle infrastrutture, inserite nel programma di cui al comma 1 dell'articolo 162, per le quali i soggetti aggiudicatori intendono avviare le procedure di cui all'articolo 153. Nella lista è precisato, per ciascuna infrastruttura, l'ufficio del soggetto aggiudicatore presso il quale gli interessati possono ottenere le informazioni ritenute utili."; 2) al comma 2, le parole: "di cui all'articolo 153, comma 2" sono sostituite dalle seguenti: "di cui all'articolo 153, comma 20, "; UNITELNews24 n. 11 9

10 3) al comma 3, le parole: ", ove valuti le proposte, presentate a seguito dell'avviso indicativo di cui al comma 1 di pubblico interesse ai sensi dell'articolo 154, " sono soppresse; 4) al comma 5 le parole: "di cui all'articolo 155" sono sostituite dalle seguenti: "di cui all'articolo 153"; mm) all'articolo 176, comma 6, dopo le parole: "le sole disposizioni di cui" sono inserite le seguenti: "alla parte I e"; nn) all'articolo 179, il comma 7 è sostituito dal seguente: "7. Relativamente alle infrastrutture strategiche per l'approvvigionamento energetico gli enti aggiudicatori di cui all'articolo 207 applicano le disposizioni di cui alla parte III."; oo) all'articolo 225, comma 7, le parole: "comma 7" sono sostituite con le parole "comma 9"; pp) all'articolo 230, al comma 4, dopo le parole: "articoli 49 e 50" sono inserite le seguenti: "con esclusione del comma l, lettera a) "; qq) all'articolo 232, sono apportate le seguenti modificazioni: 1) al comma 4, le parole: "del comma 4" sono sostituite dalle seguenti: "del comma 3"; 2) al comma 6, dopo le parole: "dell'articolo 50" sono inserite le seguenti: "con esclusione del comma 1, lettera a) "; rr) all'articolo 237, dopo le parole: "del capo III" sono aggiunte le seguenti: "con esclusione dell'articolo 221". 2. La disciplina recata dall'articolo 153 del codice, come sostituito dal presente decreto, si applica alle procedure i cui bandi siano stati pubblicati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto; in sede di prima applicazione della nuova disciplina, il termine di sei mesi di cui all'articolo 153, comma 16, primo periodo, decorre dalla data di approvazione del programma triennale Articolo 2: Disposizioni di coordinamento 1. Al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 3: 1) dopo il comma 15 è inserito il seguente: "15 bis. "La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità" è il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori."; 2) dopo il comma 15 bis è inserito il seguente: "15 ter. Ai fini del presente codice, i "contratti di partenariato pubblico privato" sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o pa rziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 44, comma 1 bis del decreto legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat."; b) all'articolo 5, comma 6, dopo le parole: "sulla cooperazione allo sviluppo, " sono inserite le seguenti: "nonché per lavori su immobili all'estero ad uso dell'amministrazione del Ministero degli affari esteri, "; c) all'articolo 6: 1) al comma 3, primo periodo, le parole: "cinque anni" sono sostituite dalle seguenti: "sette anni fino all'approvazione della legge di riordino delle autorità indipendenti"; UNITELNews24 n

11 2) al comma 9, lettera a), dopo le parole "agli operatori economici esecutori dei contratti, " sono inserite le seguenti: "alle SOA"; d) all'articolo 7: 1) al comma 4, lettera d), la parola: "semestralmente" è sostituita dalle seguenti: "annualmente per estremi"; 2) all'inizio del comma 10 sono inserite le seguenti parole "E' istituito il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture presso l'osservatorio" e dopo le parole: "di cui all'articolo 5 disciplina" sono inserite le seguenti: "il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nonché"; e) all'articolo 13, comma 2, dopo la lettera c) è aggiunta la seguente: "c bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione definitiva."; f) all'articolo 36, il comma 5, è sostituito dal seguente: "5. I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale. E' vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile. Qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di cui all'articolo 122, comma 9, e all'articolo 124, comma 8, è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale."; g) all'articolo 37, comma 7, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "Per i consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b), qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di cui all'articolo 122, comma 9, e all'articolo 124, comma 8, è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale."; h) all'articolo 38: 1) al comma 1, lettera h), dopo le parole: "procedure di gara" sono inserite le seguenti: "e per l'affidamento dei subappalti"; 2) al comma 1, lettera m bis), la parola: "revoca" è sostituita dalla seguente: "decadenza" e le parole: "da parte dell'autorità" sono soppresse; i) all'articolo 40: 1) al comma 3, le parole: ", sentita un'apposita commissione consultiva istituita presso l'autorità medesima. Alle spese di finanziamento della commissione consultiva si provvede a carico del bilancio dell'autorità, nei limiti delle risorse disponibili" sono soppresse; 2) al comma 4, la lettera a), è soppressa; 3) al comma 4, lettere b) e g), la parola: "revoca" è sostituita dalla seguente: "decadenza"; 4) al comma 4, dopo la lettera g), è inserita la seguente: "g bis) la previsione delle sanzioni pecuniarie di cui all'articolo 6, comma 11, e di sanzioni interdittive, fino alla decadenza dell'attestazione di qualificazione, nei confronti degli operatori economici che non rispondono a richieste di informazioni e atti formulate dall'autorità nell'esercizio del potere di vigilanza sul sistema di qualificazione, ovvero forniscono informazioni o atti non veritieri;"; 5) al comma 9 bis, la parola: "revoca" è sostituita dalla seguente: "decadenza"; 6) all'inizio del comma 9 ter è inserito il seguente periodo: "Le SOA hanno l'obbligo di comunicare all'autorità l'avvio del procedimento di accertamento del possesso dei requisiti nei confronti delle imprese nonché il relativo esito", le parole: "di revocare l'attestazione" sono sostituite dalle seguenti: "di dichiarare la decadenza dell'attestazione" e le parole: "a revocare alla SOA l'autorizzazione" sono sostituite dalle seguenti: "a dichiarare la decadenza dell'autorizzazione alla SOA"; l) all'articolo 41: 1) il comma 1 è sostituito dal seguente: "1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: UNITELNews24 n

12 a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385; b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi."; 2) il comma 4 è sostituito dal seguente: "4. La dichiarazione di cui al comma 1, lettera a), è presentata già in sede di offerta. Il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c)."; m) all'articolo 53: 1) il quinto periodo della lettera c) del comma 2 è soppresso; 2) al comma 2, dopo l'ultimo periodo, è aggiunto il seguente: "Ai fini della valutazione del progetto, il regolamento disciplina i fattori ponderali da assegnare ai "pesi" o "punteggi" in modo da valorizzare la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali e le caratteristiche ambientali."; 3) al comma 4, il primo ed il secondo periodo sono sostituiti dai seguenti: "I contratti di appalto di cui al comma 2, sono stipulati a corpo. E' facoltà delle stazioni appaltanti stipulare a misura i contratti di appalto di sola esecuzione di importo inferiore a euro, i contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici, nonché le opere in sotterraneo, ivi comprese le opere in fondazione, e quelle di consolidamento dei terreni."; n) all'articolo 58, comma 15, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "Per i lavori, la procedura si può concludere con l'affidamento di una concessione di cui all'articolo 143."; o) al primo periodo del comma 3 dell'articolo 74 le parole: "Il mancato utilizzo" sono sostituite dalle seguenti: "Salvo che l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari, il mancato utilizzo"; p) all'articolo 75, comma 7, primo periodo, le parole ", ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema." sono soppresse; q) all'articolo 85: 1) al comma 7, dopo le parole: "le stazioni appaltanti effettuano" sono inserite le seguenti: ", in seduta riservata, "; 2) al comma 13, le parole: "Per l'acquisto di beni e servizi" sono soppresse. r) all'articolo 88: 1) il comma 6 è soppresso; 2) al comma 7 le parole: ", se la esclude, " sono sostituite dalle seguenti: ", se la ritiene anomala, " e, in fine, è aggiunto il seguente periodo: "All'esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all'esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile, e dichiara l'aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala."; s) all'articolo 91: 1) al comma 1, le parole: "e di coordinamento" sono sostituite dalle seguenti: ", di coordinamento" e dopo le parole: "in fase di esecuzione" sono inserite le seguenti: "e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all'articolo 120, comma 2 bis, "; 2) al comma 2, le parole: "e di coordinamento" sono sostituite dalle seguenti: ", di coordinamento" e dopo le parole "in fase di esecuzione" sono inserite le seguenti: "e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all'articolo 120, comma 2 bis, "; t) all'articolo 92: 1) la rubrica è sostituita dalla seguente "Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti"; UNITELNews24 n

13 2) al comma 2, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "I corrispettivi di cui al comma 3 possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento."; 3) al comma 3, le parole: "ai fini della determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento" sono soppresse; 4) il comma 4 è abrogato; 5) dopo il comma 7 è inserito il seguente: "7 bis. Tra le spese tecniche da prevedere nel quadro economico di ciascun intervento sono comprese l'assicurazione dei dipendenti, nonché le spese di carattere strumentale sostenute dalle amministrazioni aggiudicatrici in relazione all'intervento."; u) all'articolo 112: 1) dopo il comma 4 è inserito il seguente: "4 bis. Il soggetto incaricato dell'attività di verifica deve essere munito, dalla data di accettazione dell'incarico, di una polizza di responsabilità civile professionale, estesa al danno all'opera, dovuta ad errori od omissioni nello svolgimento dell'attività di verifica, avente le caratteristiche indicate nel regolamento. Il premio relativo a tale copertura assicurativa, per i soggetti interni alla stazione appaltante, è a carico per intero dell'amministrazione di appartenenza ed è ricompreso all'interno del quadro economico; l'amministrazione di appartenenza vi deve obbligatoriamente provvedere entro la data di validazione del progetto. Il premio è a carico del soggetto affidatario, qualora questi sia soggetto esterno."; 2) al comma 5 la lettera c) è soppressa; v) all'articolo 113: 1) al comma 1 è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "Si applica l'articolo 75, comma 7."; 2) al comma 4, la parola: "revoca" è sostituita dalla seguente: "decadenza"; z) all'articolo 117, comma 3, le parole: "quindici giorni" sono sostituite dalle seguenti: "quarantacinque giorni"; aa) all'articolo 118: 1) la rubrica è sostituita dalla seguente: "Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro"; 2) al secondo periodo del comma 2 le parole: "ferme restando le vigenti disposizioni che prevedono per particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto" sono soppresse; 3) all'ultimo periodo del comma 6 le parole: "nonché copia dei versamenti agli organismi paritetici previsti dalla contrattazione collettiva, ove dovuti" sono soppresse; 4) il comma 6 bis è sostituito dal seguente: "6 bis. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori è verificata dalla Cassa Edile in base all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali.". bb) all'articolo 120, dopo il comma 2, è inserito il seguente: "2 bis. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, l'affidamento dell'incarico di collaudo o di verifica di conformità, in quanto attività propria delle stazioni appaltanti, è conferito dalle stesse, a propri dipendenti o a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici, con elevata e specifica qualificazione in riferimento all'oggetto del contratto, alla complessità e all'importo delle prestazioni, sulla base di criteri da fissare preventivamente, nel rispetto dei principi di rotazione e trasparenza; il provvedimento che affida l'incarico a dipendenti della stazione appaltante o di amministrazioni aggiudicatrici motiva la scelta, indicando gli specifici requisiti di competenza ed esperienza, desunti dal curriculum dell'interessato e da ogni altro elemento in possesso dell'amministrazione. Nell'ipotesi di carenza di organico all'interno della stazione appaltante di soggetti in possesso dei necessari requisiti, accertata e certificata dal responsabile del procedimento, ovvero di difficoltà a ricorrere a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici con UNITELNews24 n

14 competenze specifiche in materia, la stazione appaltante affida l'incarico di collaudatore ovvero di presidente o componente della commissione collaudatrice a soggetti esterni scelti secondo le procedure e con le modalità previste per l'affidamento dei servizi; nel caso di collaudo di lavori l'affidamento dell'incarico a soggetti esterni avviene ai sensi dell'articolo 91. Nel caso di interventi finanziati da più amministrazioni aggiudicatrici, la stazione appaltante fa ricorso prioritariamente a dipendenti appartenenti a dette amministrazioni aggiudicatrici sulla base di specifiche intese che disciplinano i rapporti tra le stesse."; cc) all'articolo 123, comma 1, le parole: "inferiore a " sono sostituite dalle seguenti: "inferiore a 1 milione di euro"; dd) all'articolo 125, comma 6, lettera b), le parole "di importo non superiore a euro" sono soppresse; ee) all'articolo 128: 1) al comma 6, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: ", nonché per i lavori di cui all'articolo 153 per i quali è sufficiente lo studio di fattibilità."; 2) al comma 11, le parole: "e sono" sono sostituite dalle seguenti: "; i programmi triennali e gli elenchi annuali dei lavori sono"; 3) al comma 12, dopo la parola: "CIPE, " sono inserite le seguenti: "entro trenta giorni dall'approvazione"; ff) all'articolo 129, comma 3, primo periodo, le parole: "i contratti" sono sostituite dalle seguenti: "gli appalti"; al secondo periodo, le parole: "i contratti" sono sostituite dalle seguenti: "gli appalti"; gg) all'articolo 133: 1) dopo il comma 1 è inserito il seguente: "1 bis. Fermi i vigenti divieti di anticipazione del prezzo, il bando di gara può individuare i materiali da costruzione per i quali i contratti, nei limiti delle risorse disponibili e imputabili all'acquisto dei materiali, prevedono le modalità e i tempi di pagamento degli stessi, ferma restando l'applicazione dei prezzi contrattuali ovvero dei prezzi elementari desunti dagli stessi, previa presentazione da parte dell'esecutore di fattura o altro documento comprovanti il loro acquisto nella tipologia e quantità necessarie per l'esecuzione del contratto e la loro destinazione allo specifico contratto, previa accettazione dei materiali da parte del direttore dei lavori, a condizione comunque che il responsabile del procedimento abbia accertato l'effettivo inizio dei lavori e che l'esecuzione degli stessi proceda conformemente al cronoprogramma. Per tali materiali non si applicano le disposizioni di cui al comma 3, nonché ai commi da 4 a 7 per variazioni in aumento. Il pagamento dei materiali da costruzione è subordinato alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari al pagamento maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero del pagamento stesso secondo il cronoprogramma dei lavori. La garanzia è immediatamente escussa dal committente in caso di inadempimento dell'affidatario dei lavori, ovvero in caso di interruzione dei lavori o non completamento dell'opera per cause non imputabili al committente. L'importo della garanzia è gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in rapporto al progressivo recupero del pagamento da parte delle stazioni appaltanti. Da tale norma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica."; 2) al comma 3, le parole: "entro il 30 giugno" sono sostituite dalle seguenti: "entro il 31 marzo"; 3) dopo il comma 3 è inserito il seguente: "3 bis. A pena di decadenza, l'appaltatore presenta alla stazione appaltante l'istanza di applicazione del prezzo chiuso, ai sensi del comma 3, entro sessanta giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del decreto ministeriale di cui al medesimo comma 3."; 4) al comma 6, le parole: "entro il 30 giugno" sono sostituite dalle seguenti: "entro il 31 marzo"; 5) dopo il comma 6 è inserito il seguente: "6 bis. A pena di decadenza, l'appaltatore presenta alla stazione appaltante l'istanza di compensazione, ai sensi del comma 4, entro sessanta giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del decreto ministeriale di cui al comma 6."; hh) all'articolo 135, nella rubrica e nel comma 1 bis, la parola: "revoca" è sostituita dalla seguente: "decadenza"; UNITELNews24 n

15 ii) all'articolo 141, comma 4, il secondo periodo è soppresso; ll) all'articolo 159: 1) al comma 1 le parole: "entro novanta giorni dalla comunicazione scritta da parte del concedente dell'intenzione di risolvere il rapporto" sono soppresse e la lettera b) è sostituita dalla seguente: "b) l'inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui al comma 1 bis."; 2) dopo il comma 1 è inserito il seguente: "1 bis. La designazione di cui al comma 1 deve intervenire entro il termine individuato nel contratto o, in mancanza, assegnato dall'amministrazione aggiudicatrice nella comunicazione scritta agli enti finanziatori della intenzione di risolvere il contratto."; 3) dopo il comma 2 è aggiunto il seguente: "2 bis. Il presente articolo si applica alle società di progetto costituite per qualsiasi contratto di partenariato pubblico privato di cui all'articolo 3, comma 15 ter."; mm) all'articolo 160, il comma 1 è sostituito dal seguente: "1. I crediti dei soggetti che finanziano la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi hanno privilegio generale, ai sensi degli articoli 2745 e seguenti del codice civile, sui beni mobili del concessionario e delle società di progetto che siano concessionarie o affidatarie di contratto di partenariato pubblico privato o contraenti generali ai sensi dell'articolo 176."; nn) all'articolo 160 bis: 1) al comma 1, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: ", che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo"; 2) dopo il comma 4, sono inseriti i seguenti: "4 bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l'appalto. Nel caso in cui l'offerente sia un contraente generale, di cui all'articolo 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all'acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti. 4 ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L'aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all'esecuzione dell'opera. 4 quater. L'opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l'opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell'aggiudicatario."; oo) all'articolo 188, comma 1, le parole: "previsti nel regolamento", sono sostituite dalle seguenti: "di cui all'articolo 38"; pp) all'articolo 189, comma 4, lettera b), la parola: "revoca" è sostituita dalla seguente: "decadenza"; qq) all'articolo 191, comma 1, lettera a), le parole: "di cui all'articolo 188" sono sostituite dalle seguenti: "di cui all'articolo 38"; rr) all'articolo 192: 1) al comma 4, alla fine del primo periodo, sono inserite le seguenti parole: ", che fissa anche le modalità tecniche e procedurali di presentazione dei documenti e rilascio delle attestazioni." e il secondo periodo è soppresso; 2) il comma 5 è abrogato; 3) il comma 6 è abrogato; UNITELNews24 n

16 ss) all'articolo 194, comma 10, le parole: "terminali di riclassificazione" sono sostituite dalle seguenti: "terminali di rigassificazione"; tt) all'articolo 203: 1) dopo il comma 3 è inserito il seguente: "3 bis. Per ogni intervento, il responsabile del procedimento, nella fase di progettazione preliminare, stabilisce il successivo livello progettuale da porre a base di gara e valuta motivatamente, esclusivamente sulla base della natura e delle caratteristiche del bene e dell'intervento conservativo, la possibilità di ridurre i livelli di definizione progettuale ed i relativi contenuti dei vari livelli progettuali, salvaguardandone la qualità."; 2) dopo il comma 3 bis è inserito il seguente: "3 ter. La progettazione esecutiva può essere omessa nelle seguenti ipotesi: a) per i lavori su beni mobili e superfici architettoniche decorate che non presentino complessità realizzative; b) negli altri casi, qualora il responsabile del procedimento accerti che la natura e le caratteristiche del bene, ovvero il suo stato di conservazione, siano tali da non consentire l'esecuzione di analisi e rilievi esaustivi; in tali casi, il responsabile del procedimento dispone che la progettazione esecutiva sia redatta in corso d'opera, per stralci successivi, sulla base dell'esperienza delle precedenti fasi di progettazione e di cantiere."; uu) dopo l'articolo 240, è inserito il seguente: "Art. 240 bis (Definizione delle riserve) (art. 32 comma 4, d. m. n. 145/2000) Le domande che fanno valere pretese già oggetto di riserva non possono essere proposte per importi maggiori rispetto a quelli quantificati nelle riserve stesse."; vv) all'articolo 253: 1) al comma 1 quinquies, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "Le disposizioni di cui all'articolo 256, comma 1, riferite alle fattispecie di cui al presente comma, continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5."; 2) al comma 2 è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "Le disposizioni regolamentari previste ai sensi dell'articolo 40, comma 4, lettera g) e g bis) entrano in vigore quindici giorni dopo la pubblicazione del regolamento di cui all'articolo 5."; 3) dopo il comma 9 è inserito il seguente: "9 bis. In relazione all'articolo 40, comma 3, lettera b), fino al 31 dicembre 2010, per la dimostrazione del requisito della cifra di affari realizzata con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, del requisito dell'adeguata dotazione di attrezzature tecniche e del requisito dell'adeguato organico medio annuo, il periodo di attività documentabile è quello relativo ai migliori cinque anni del decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione. Per la dimostrazione del requisito dei lavori realizzati in ciascuna categoria e del requisito dell'esecuzione di un singolo lavoro ovvero di due o tre lavori in ogni singola categoria, fino al 31 dicembre 2010, sono da considerare i lavori realizzati nel decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione. Le presenti disposizioni si applicano anche agli operatori economici di cui all'articolo 47, con le modalità ivi previste."; 4) dopo il comma 15 è inserito il seguente: "15 bis. In relazione alle procedure di affidamento di cui articolo 91, fino al 31 dicembre 2010 per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria, il periodo di attività documentabile è quello relativo ai migliori tre anni del quinquennio precedente o ai migliori cinque anni del decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara. Le presenti disposizioni si applicano anche agli operatori economici di cui all'articolo 47, con le modalità ivi previste."; 5) dopo il comma 26 è inserito il seguente: "26 bis. In relazione all'articolo 159, comma 2, fino all'emanazione del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, i criteri e le modalità di attuazione possono essere fissati dalle parti nel contratto."; UNITELNews24 n

17 zz) all'articolo 256: 1) al comma 1, primo capoverso, dopo le parole: "345" sono inserite le seguenti: "351, 352, 353, 354 e 355"; 2) al comma 1, dopo il settimo capoverso è inserito il seguente: "- l'articolo 4, comma 12 bis, del decreto legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155;"; 3) al comma 1, dopo il trentunesimo capoverso è inserito il seguente: "- l'articolo 32, del decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145;"; 4) al comma 1 dopo l'ultimo capoverso sono inseriti i seguenti: "- l'articolo 2, comma 2, ultimo periodo, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248; - l'articolo 19 del decreto legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31;"; 5) al comma 4, primo capoverso, le parole: "351; 352; 353; 354; 355" sono soppresse; aaa) all'allegato XXI, articolo 28, comma 4, secondo periodo, le parole: "gli organismi statali di diritto pubblico" sono sostituite dalle seguenti: "le amministrazioni pubbliche"; bbb) all'allegato XXI, articolo 37 sono apportate le seguenti modificazioni: 1) al comma 1, le parole: "una polizza indennitaria civile per danni a terzi" sono sostituite dalle seguenti: "una polizza di responsabilità civile professionale"; 2) al comma 1, lettera c), le parole: "con il limite di dieci milioni di euro" sono sostituite dalle seguenti: "con il limite di cinque milioni di euro". Articolo 3: Norma finanziaria 1. Dall'attuazione del presente decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e le amministrazioni interessate vi provvedono con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente. Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare. UNITELNews24 n

18 Il terzo correttivo per punti Le principali modifiche apportate al Codice degli appalti dal Dlgs n. 152 dell'11 settembre 2008 sono oltre cinquanta, incluse quelle solo formali o di drafting. Luigi Giampaolino, Diritto e Pratica Amministrativa, Il Sole 24 Ore, 1 ottobre 2008, n. 10, p.10 Opere di urbanizzazione a scomputo (art. 1, c. 1, lettera f e bb.1) La questione, come è noto, trae origine dai rilievi della Commissione europea, che ha ritenuto in contrasto con le regole comunitarie sulla concorrenza la disposizione contenuta nell'art. 32, c. 1 lettera g) del codice disciplinante la realizzazione di opere pubbliche, primarie e secondarie di importo superiore alla soglia comunitaria, a scomputo totale o parziale degli oneri di urbanizzazione gravanti sul titolare del permesso a costruire: il codice prevede infatti che il titolare del permesso di costruire, in qualità di promotore, presenti all'amministrazione un progetto preliminare sulla base del quale l'amministrazione indice una gara; il promotore ha il diritto di prelazione e può aggiudicarsi la gara versando al vincitore il 3% del valore dell'appalto. Nel decreto è introdotta la possibilità, per l'amministrazione, di prevedere che l'avente diritto a richiedere il permesso a costruire presenti un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l'indicazione del termine di realizzazione delle stesse e lo schema di contratto di appalto; sulla base del preliminare l'amministrazione indice una gara nelle forme ordinarie. In ordine alle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia l'art. 122, c. 8 prevedeva l'affidamento diretto, e pertanto era incorso nell'infrazione comunitaria; si dispone con il decreto che trovi applicazione la disciplina prevista per la procedura negoziata senza pubblicazione del bando, consistente nello svolgimento di una gara informale con almeno cinque operatori economici qualificati. In applicazione dei principi espressi dalla Comunità europea con sent. n. C 412/04 del 21 febbraio 2008 (la quale ha richiamato la necessità che l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione da parte del titolare del permesso di costruire sia preceduta dalla verifica dell'entità complessiva di tali opere, senza alcuna artificiosa suddivisione per categorie, configurandosi dette opere come un unico progetto generale suddiviso per lotti) sono state introdotte nel comma anche le opere di urbanizzazione secondaria sottosoglia, al fine di consentire celerità e semplificazione nell'ambito degli interventi edilizi di limitata consistenza. Subappalto delle operesuperspecialistiche (art. 1, comma 1, lettera h ) La Commissione europea aveva ritenuto in contrasto con le direttive appalti le disposizioni di cui all'art. 37, comma 11 del Codice laddove era previsto il divieto di subappalto per le opere superspecialistiche di importo superiore al 15% dei lavori, imponendo una forma giuridica determinata (raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale). Il decreto introduce la possibilità di subappaltare tali tipologie di opere fino a un limite del 30%, in analogia alla categoria prevalente, nonché la possibilità di revisione periodica, da parte del Regolamento, dei requisiti di specializzazione. UNITELNews24 n

19 Rispetto alla prima versione del decreto, è stata eliminata la previsione secondo cui l'appaltatore è tenuto ad applicare al subappaltatore gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con un ribasso non superiore all'8% rispetto a questi ultimi; della bozza iniziale resta invece un'altra modifica rilevante: l'obbligo di pagamento diretto da parte della stazione appaltante, dell'importo delle prestazioni eseguite dal subappaltatore. Avvalimento (art. 1, comma 1, lettera n) La Commissione europea aveva ritenuto in contrasto con le direttive le limitazioni poste dal Codice alla possibilità di avvalimento. Peraltro, il decreto introduce delle modifiche che recepiscono i rilievi in misura completa per servizi e forniture, e in maniera parziale per i lavori, in considerazione della specificità del nostro sistema di qualificazione Soa: pertanto viene modificato il c. 6 dell'art. 49, nel senso che per i lavori rimane ferma la regola secondo cui in linea generale il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria; tuttavia, il bando, in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni, può prevedere l'avvalimento di più imprese ausiliarie, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico- organizzativi. Viene, inoltre, soppresso il c. 7 dell'art. 49 e, quindi, la possibilità per l'amministrazione di restringere l'avvalimento ai soli requisiti economici o tecnici. Offerta economicamente più vantaggiosa (art. 1, comma 1, lettera u ) La norma, al fine di risolvere la censura comunitaria, elimina la previsione contenuta nell'art. 83, comma 4 terzo periodo del codice, che consente la definizione, da parte della commissione, dei criteri motivazionali per l'attribuzione dei punteggi tra i minimi e i massimi indicati nel bando, prima dell'apertura delle offerte. La disposizione, come anche rilevato dal Consiglio di Stato nel parere reso, in effetti era idonea a violare il principio di trasparenza e di preconoscenza di tutte le condizioni del bando da parte degli operatori economici. Tuttavia, da tale eliminazione dovrebbe discendere la conseguenza che tali criteri debbano essere predeterminati a monte, nel bando di gara, come suggerito sia dal Consiglio di Stato che dalla VIII Commissione Senato, ma il decreto nulla specifica in proposito, poiché, si legge nella Relazione, la norma vigente già contiene i criteri di valutazione suggeriti. Offerte anomale 1) Esclusione automatica delle offerte anormalmente basse negli appalti sottosoglia (art. 1, comma 1, lettere bb.2 e cc) La modifica al comma 9 dell'art. 122 si è resa necessaria a seguito della sentenza della Corte di giustizia del 15/5/2008, che ha ritenuto illegittima la previgente disciplina italiana con riferimento agli appalti di interesse transfrontaliero certo, ma ha dovuto tener conto della circostanza che le amministrazioni, soprattutto di piccole dimensioni, non sono sufficientemente strutturate per l'espletamento generalizzato del sistema di valutazione dell'anomalia. Pertanto, come risulta dalla Relazione al decreto, poiché la citata sentenza non sembra essere tanto rigida da eliminare del tutto la facoltà di ricorrere all'esclusione automatica, viene mantenuta una residua possibilità per l'amministrazione di prevedere nel bando l'esclusione automatica delle offerte anomale per le gare di importo inferiore a 1 milione di euro negli appalti di lavori e di importo inferiore a euro negli appalti di servizi e forniture. In ogni caso non si applica l'esclusione automatica quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci. 2) Procedimento di verifica dell'anomalia (art. 2 comma 1 lettere e, r) La modifica all'art. 88 del Codice, volta a garantire la semplificazione dell'attività dell'amministrazione nel rispetto del principio di buon andamento, stabilisce che solo all'esito del procedimento di verifica progressiva delle offerte presunte anomale, la stazione appaltante dichiari le eventuali esclusioni e l'aggiudicazione definitiva in favore della miglior offerta non anomala; in UNITELNews24 n

20 coerenza con tale disposizione, la disposizione introdotta con l'inserimento della lettera c bis nell'art. 13 comma 2 del Codice, mira a differire l'esercizio del diritto di accesso nelle more della definizione del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta fino all'aggiudicazione definitiva. Procedura di affidamento in caso di fallimento dell'esecutoreo di risoluzione del contratto per grave inadempimento (art. 1, comma 1 lettera dd ) L'art. 140, incorso nella procedura di infrazione comunitaria, prevedeva la possibilità per l'amministrazione di procedere, nei casi sopra ricordati, all'attribuzione diretta dell'appalto ai successivi operatori utilmente collocati in graduatoria, sulla base della precedente procedura di gara e alle stesse condizioni economiche dagli stessi offerte in sede di gara. Il decreto prevede ora che, qualora in caso di fallimento o risoluzione del contratto per grave inadempimento dell'appaltatore la stazione appaltante decida di interpellare i concorrenti successivi in graduatoria sino al quinto miglior offerente, l'affidamento vada effettuato alle medesime condizioni economiche proposte dal soggetto originariamente aggiudicatario. Finanza di progetto (art. 1, c. 1, lett. ee ; art. 1 c. 2) Tenuto conto delle osservazioni della Commissione europea e dell'esigenza di semplificazione della procedura, sulla scorta delle osservazioni degli operatori del settore, il decreto introduce una sostanziale revisione delle norme del codice, reintroducendo il diritto di prelazione soppresso dal secondo correttivo, limitatamente ad alcune ipotesi procedurali attivabili sia su iniziativa dell'amministrazione, mediante la pubblicazione di un bando, sia su iniziativa di soggetti privati mediante la formulazione di una proposta rivolta all'amministrazione aggiudicatrice. Viene espressamente disposto che la disciplina innovativa si applica alle procedure i cui bandi siano stati pubblicati dopo l'entrata in vigore del decreto. A) Per la finanza di progetto attivata a iniziativa dell'amministrazione, l'art. 153 prevede due procedure alternative: a.1) individuazione del concessionario mediante un'unica gara (commi 1-14) : l'amministrazione, a seguito dell'approvazione del programma triennale e dell'elenco annuale dei lavori, con il quale rende noto l'inserimento in programma di opere realizzabili con capitali privati, pubblica un bando di gara sulla base del proprio studio di fattibilità dell'opera, al fine di individuare un soggetto promotore, mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara sono ammessi i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal Regolamento per il concessionario, anche associando o consorziando altri soggetti. I concorrenti presentano le proprie offerte contenenti il progetto preliminare, la bozza di convenzione, e il piano economico-finanziario asseverato da una banca. A seguito della gara, l'amministrazione nomina promotore il soggetto che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa e procede all'approvazione del progetto preliminare offerto dal promotore. In tale fase il promotore ha l'onere di apportare le modifiche progettuali necessarie per l'approvazione del progetto. Ove il promotore accetti le eventuali modifiche progettuali, stipula il contratto di affidamento della concessione; se invece non accetta di modificare il progetto, l'amministrazione ha la facoltà di aggiudicare la concessione, mediante scorrimento della graduatoria, al primo soggetto che accetti le modifiche progettuali alle stesse condizioni proposte al promotore, restando quest'ultimo titolare dal diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, delle spese sostenute per la predisposizione dell'offerta. a.2) individuazione del concessionario mediante due procedure selettive (comma 15) : l'amministrazione pubblica un bando per l'individuazione del promotore da cui acquisire il progetto preliminare, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità e specificando che la gara non comporterà l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al miglior offerente individuato con successiva procedura. A seguito della prima gara l'amministrazione procede all'approvazione del progetto preliminare offerto dal promotore e indice una nuova procedura ponendo a base di gara il progetto del promotore come approvato; UNITELNews24 n

21 dopo l'esperimento di tale gara, il promotore può, nel termine di 45 giorni, esercitare il diritto di prelazione e rendersi aggiudicatario della concessione, adeguando la propria offerta a quella risultata economicamente più vantaggiosa. B) La finanza di progetto, attivata a iniziativa privata, è prevista sia per le opere inserite nella programmazione, che per i lavori non presenti negli strumenti di programmazione approvati. b.1) La prima ipotesi (commi 16-18) si realizza con l'attribuzione ai soggetti privati del potere di sollecitare l'amministrazione, laddove questa non provveda, entro sei mesi dall'approvazione dell'elenco annuale dei lavori pubblici, alla pubblicazione del bando per l'individuazione del promotore. È disposto che il predetto termine di sei mesi decorre dalla data di approvazione del programma triennale In particolare, scaduto detto termine, i privati possono presentare le proprie proposte contenenti il progetto preliminare nei successivi quattro mesi. L'amministrazione, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la ricezione delle proposte, e anche qualora sia pervenuta una sola proposta, pubblica un avviso contenente i criteri per la valutazione di tali proposte sotto il profilo del pubblico interesse. Entro novanta giorni dalla pubblicazione dell'avviso, tutti possono presentare le proprie proposte sulla base dei criteri indicati. Individuata la proposta ritenuta di pubblico interesse, e previa verifica del possesso dei requisiti in capo ai proponenti, ove il progetto preliminare necessiti di modifiche, indice un dialogo competitivo; ove non necessiti di modifiche, può alternativamente indire una gara ordinaria per l'affidamento della concessione ovvero una gara nei termini sopra descritti con il diritto di prelazione; in entrambi i casi il promotore è obbligato a partecipare a tale fase di selezione, pena l'incameramento della cauzione. b. 2) Per le opere non inserite nella programmazione (co. 19), si prevede la possibilità per i soggetti privati di presentare all'amministrazione in qualsiasi momento, proposte consistenti in uno studio di fattibilità per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità. Qualora l'amministrazione, procedendo obbligatoriamente alla valutazione nel termine di sei mesi dal ricevimento della proposta, reputi l'opera di interesse pubblico la inserisce nel programma e avvia la procedura di gara secondo le modalità sopra indicate, senza che ciò comporti alcun diritto del proponente. Contratti di partenariatopubblico-privato (art. 2, comma 1, lettera a ) In recepimento di una condizione dell'viii Commissione Senato, viene introdotta dal decreto, nell'ambito dell'art. 3 del codice, la definizione dei contratti di partenariato pubblico privato, come quelli aventi a oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico dei privati. A titolo di esempio sono citati la concessione di lavori e quella di servizi, la locazione finanziaria (istituto introdotto nell'ordinamento dalla legge finanziaria del 2007 e poi trasfusa nel codice dal secondo correttivo; la relativa definizione viene ora inserita nel medesimo art. 3, con l'introduzione del comma 15 bis ), l'affidamento mediante finanza di progetto, le società miste, nonché l'affidamento a contraente generale, qualora il corrispettivo sia posticipato rispetto all'esecuzione e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi. Consorzi stabili (art. 2, lettere f e g ) Il decreto modifica l'art. 36 comma 5 del codice che vietava la partecipazione congiunta alle gare dei consorzi stabili e delle imprese consorziate, prevedendo che tale divieto operi esclusivamente nei riguardi dell'impresa consorziata indicata quale esecutrice in sede di gara; tuttavia è prevista una deroga che si applica qualora, per gli appalti di importo pari o inferiore a 1 milione di euro, l'amministrazione abbia optato per l'esclusione automatica; in tal caso il divieto si estende a tutte le imprese consorziate. La medesima previsione trova applicazione anche per i consorzi di cooperative e di artigiani, con un'apposita modifica, in tal senso, dell'art. 37 comma 7 del Codice, in recepimento della condizione formulata dall'viii Commissione Camera, tesa a garantire la par condicio ai fini della partecipazione alle gare per i consorzi di cooperative e i consorzi stabili. UNITELNews24 n

22 Esclusione dalle gareper false dichiarazionidel subappaltatore (art. 2, lettera h. 1 ) La disposizione modifica l'art. 38, comma 1 lettera h ) del codice, prevedendo l'esclusione fino a un anno dalle procedure di gara per falsità nelle dichiarazioni relative ai requisiti e alle condizioni rilevanti per eseguire lavori pubblici, non soltanto rese in sede di gara, ma anche per l'affidamento dei subappalti. Risulta dalla Relazione al codice che la disposizione va intesa nel senso che le dichiarazioni rilevanti sono quelle rese dal subappaltatore ai fini dell'autorizzazione al subappalto e che, pertanto, anche a quest'ultimo è preclusa la partecipazione alle gare in caso di falsità delle stesse. Oggetto del contratto (art. 2, lettera m ) Il decreto modifica in vari punti l'art. 53, tipologia e oggetto dei contratti, prevedendo: m.1, m.2 ) la possibilità che il Regolamento disciplini, anche nel caso di appalti aventi a oggetto progettazione esecutiva ed esecuzione, i fattori ponderali da assegnare ai pesi o punteggi, in modo da valorizzare la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche tecniche e funzionali, le caratteristiche ambientali; m.3) la generalizzazione della regola della stipulazione dei contratti a corpo, sia per gli appalti di sola esecuzione che per gli appalti di progettazione ed esecuzione. È ammessa la possibilità dei contratti a misura nel caso degli appalti di sola esecuzione di importo inferiore a euro e nei casi degli appalti riguardanti i lavori di manutenzione, restauro, scavo archeologico, opere in sotterraneo e di consolidamento dei terreni. Congruità della manodopera (art. 2, lettera aa. 5 ) Il decreto modifica la previsione contenuta al comma 6- bis dell'articolo 118, stabilendo che la verifica di congruità dell'incidenza della manodopera, della quale occorre dare atto nel documento unico di regolarità contributiva e che deve essere effettuata dalla Cassa edile, deve tener conto, per il settore dei lavori, delle percentuali stabilite con accordo assunto tra le parti sociali a livello nazionale per il settore edile. Tale particolare statuizione per i lavori appare maggiormente flessibile rispetto alla disciplina attualmente vigente che invece rinvia per la verifica di congruità ai valori individuati tramite decreto ministeriale. Affidamento dell'incarico di collaudo (art. 2, comma 1, lett. bb ) Il decreto aggiunge un comma all'art. 120 del codice, concernente il collaudo e recante il rinvio al regolamento della determinazione delle modalità di verifica della conformità delle prestazioni al contratto (commi 1 e 2). Il nuovo comma contiene una disposizione di sicuro rilievo per le stazioni appaltanti, in quanto comporta per le stesse l'obbligo di valutare prioritariamente all'interno delle proprie strutture o di altre amministrazioni aggiudicatrici la disponibilità di professionalità adeguate allo svolgimento dell'incarico di collaudo (con riferimento sia a lavori sia a servizi e forniture), nel rispetto dei principi di rotazione e trasparenza; il provvedimento di affidamento dell'incarico deve inoltre essere motivato, indicando i requisiti relativi alla competenza ed esperienza. Solo in caso di carenza di organico in relazione alle professionalità necessarie per l'incarico, accertata dal responsabile del procedimento o di difficoltà a ricorrere a dipendenti di altre amministrazioni, la stazione appaltante provvede a rivolgersi a soggetti esterni nel rispetto delle procedure previste per l'affidamento dei servizi; la disposizione rinvia inoltre all'art. 91 del codice (recante le procedure per l'affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura) nel caso di collaudo di lavori, per il quale comunque occorre avere riguardo anche all'art UNITELNews24 n

23 Adeguamento del corrispettivo di appalto (art. 2, lettera gg ) Il decreto introduce nel corpo dell'articolo 133 del codice il comma 1- bis, che attribuisce alle imprese appaltatrici la possibilità di ottenere dall'amministrazione appaltante l'anticipazione del pagamento di determinati materiali da costruzione da mettere poi in opera ai fini dell'esecuzione dei lavori. La motivazione della disposizione risiede nella necessità di risolvere le problematiche derivanti, nel mercato delle opere pubbliche, dalla lievitazione dei prezzi di taluni materiali da costruzione, ed è finalizzata a neutralizzare gli effetti che il differimento nel tempo del pagamento dei materiali acquistati dall'esecutore determina sul costo dell'opera. Più in particolare il decreto precisa che, fermi restando gli attuali divieti di anticipazione del prezzo d'appalto, nel bando di gara l'amministrazione, nei limiti delle risorse disponibili e imputabili all'acquisto dei materiali, può individuare i singoli materiali da costruzione per i quali anticipare all'appaltatore il pagamento del prezzo, secondo modalità e tempi che verranno stabiliti nel contratto d'appalto, ferma restando l'applicazione dei prezzi contrattuali o dei prezzi elementari desunti dagli stessi. L'anticipazione del pagamento è tuttavia sottoposta a determinate condizioni: l'esibizione da parte dell'affidatario delle fatture o altri documenti comprovanti l'acquisto del materiale, nella tipologia e quantità necessaria all'esecuzione del lavoro; la destinazione del materiale allo specifico contratto d'appalto; la preventiva accettazione dei materiali da parte del direttore dei lavori; l'accertamento da parte del responsabile del procedimento dell'effettivo inizio dei lavori e che la loro esecuzione proceda conformemente al cronoprogramma; e infine, la costituzione di apposita garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa, di importo pari all'importo del pagamento anticipato, maggiorato del tasso di interesse legale fino al momento del recupero dell'anticipazione. Il decreto prevede poi che il committente escuta immediatamente tale garanzia qualora l'affidatario dei lavori sia inadempiente ovvero in caso di loro interruzione o mancato completamento dell'opera per cause non imputabili alla committenza. L'importo della garanzia è poi automaticamente svincolato nel corso dei lavori, in relazione al progressivo recupero del pagamento da parte dell'amministrazione. Il decreto precisa, inoltre, che per i materiali per i quali l'amministrazione ha consentito nel bando l'anticipazione del prezzo, non è possibile invocare l'applicazione dell'istituto del c.d. prezzo chiuso (art. 133, comma 3), né di quello della c.d. compensazione per l'aumento del costo dei materiali (art. 133, comma 4). Con riferimento poi a entrambi gli istituti sopra richiamati, si introduce l'obbligo per l'appaltatore di formulare apposita istanza entro un termine di decadenza, fissato in sessanta giorni dalla pubblicazione in Gazzetta dei relativi decreti ministeriali.infine, per entrambe le ipotesi, il decreto correttivo anticipa dal 30 giugno al 31 marzo di ciascun anno l'adozione dei decreti ministeriali previsti rispettivamente per l'accertamento delle condizioni per l'applicazione del prezzo chiuso e per la rilevazione delle variazioni dei prezzi dei materiali per la compensazione. Leasing finanziario (art. 2, lettera nn ) Il decreto introduce, nell'ambito dell'articolo 160- bis del codice, la definizione del contratto di locazione finanziaria, quale appalto pubblico di lavori, a meno che questi non abbiano carattere accessorio. Inoltre, si precisa che, nelle gare aventi a oggetto l'affidamento di un contratto di leasing in costruendo, il soggetto finanziatore debba dimostrare alla stazione appaltante la disponibilità dei mezzi necessari a eseguire l'appalto se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore. La disposizione ha suscitato negli operatori perplessità. È stato infatti rilevato che la norma sembra configurare l'ipotesi che il soggetto finanziatore possa partecipare anche da solo alla gara, in contrasto con la definizione stessa del leasing in costruendo. Inoltre, per quanto attiene alle modalità con le quali il soggetto finanziatore dovrebbe assicurare la disponibilità dei mezzi necessari a realizzare l'opera, si è rilevato che il decreto individua sostanzialmente due modalità: una sorta di avvalimento delle risorse di un soggetto costruttore e l'associazione temporanea con quest'ultimo, mentre la natura mista del contratto di leasing in costruendo sembrerebbe delineare, quale unica forma possibile di partecipazione a tale tipologia di gare, quella dell'associazione temporanea tra un soggetto costruttore e uno finanziatore. UNITELNews24 n

24 Ampliamento del periodo di attività documentabilein sede di qualificazione (art. 2, lettera vv. 3, 4 ) La disposizione, introdotta per far fronte all'attuale crisi del mercato consente fino al 31 dicembre 2010, di dimostrare in sede di qualificazione il possesso dei requisiti della cifra di affari in lavori, delle attrezzature tecniche e dell'organico medio attraverso l'estensione del periodo di attività documentabile ai migliori cinque anni dell'ultimo decennio anteriore alla qualificazione. Per la dimostrazione del requisito dei lavori in categoria, nonché dei c.d. lavori di punta il periodo documentabile è quello del decennio antecedente la qualificazione stessa. Si tratta di una rilevante apertura sul piano della qualificazione, da lungo tempo auspicata dalle imprese, al fine di consentire il mantenimento delle attestazioni di qualificazione in un mercato che, negli ultimi anni, è stato caratterizzato da una forte contrazione di lavori e anche al fine di evitare il fenomeno della c.d. rincorsa al fatturato, fonte di squilibri nel mercato e di alterazione del sistema stesso della qualificazione. Per i progettisti, sempre fino al 2010, i requisiti per l'ammissione alle gare sono quelli dei tre migliori anni nel quinquennio o i cinque migliori nel decennio. Sotto il profilo applicativo, è stata rilevata la presenza di alcune lacune: infatti per la valutazione dei requisiti economici, la disposizione costituisce una vera novità, e non chiarisce se l'impresa, scegliendo il migliore quinquennio, abbia l'obbligo di individuare solo cinque bilanci oppure se le cinque annualità fiscali prescelte possano essere diverse rispetto alle singole prescrizioni normative per fatturato, attrezzatura e manodopera, ciò che determinerebbe maggiori vantaggi per le imprese che chiedono la qualificazione. Autorità di vigilanza: le nuove regole a) Casellario informatico (art. 2 lettera d) Trova copertura normativa primaria anche per i servizi e le forniture, il casellario informatico istituito presso l'autorità, che il Dpr 34/2000 disciplinava limitatamente ai lavori; b) Commissione consultiva presso Autorità di vigilanza (art. 2, lettera i.1) è soppressa la Commissione consultiva istituita presso l'autorità di vigilanza, avente il compito di fornire pareri in tema di qualificazione e Soa, in adeguamento ai rilievi del Consiglio di Stato, secondo il quale tale Commissione è automaticamente soppressa in virtù dell'art. 29 comma 4 del Dl n. 223/2006 convertito dalla L. n. 248/2006; c) Durata dell'incarico dei membri dell'autorità (art. 2 lettera c.1) Viene stabilito in sette anni fino all'approvazione della legge di riordino della autorità indipendenti, in conformità a quanto disposto dall'art. 47 quater del Dl. n. 248/2007 convertito dalla L. n. 31/2008; d) Decadenza dell'attestazione di qualificazione (art. 2 lettera h.2, i.3, i.5) In adeguamento alle osservazioni del Consiglio di Stato, viene sostituito il termine revoca utilizzato dal codice in diverse norme, con quello di decadenza nei casi di ritiro dell'autorizzazione/abilitazione per il venir meno di requisiti soggettivi o per inadempimento di obblighi; inoltre viene previsto che il potere di sospendere o dichiarare la decadenza dell'attestazione di qualificazione fa capo anche alle Soa, oltre che all'autorità; e) Immediata applicabilità delle sanzioni (art. 2 lettera vv.2) La modifica all'art. 253, consistente nell'introduzione di un periodo al comma 2, consente all'autorità di applicare le sanzioni nei confronti delle Soa e delle imprese inadempienti, dopo un periodo di vacatio legis di quindici giorni dalla pubblicazione del Regolamento, inferiore rispetto a quello previsto per le altre disposizioni. UNITELNews24 n

25 Opere di alta specializzazione: via libera al subappalto A partire dal 17 ottobre 2008, data di entrata in vigore del Dlgs 152/2008, i bandi dovranno prevedere, per le categorie superspecializzate, se non prevalenti e con una incidenza superiore al 15% dell importo complessivo dei lavori, la possibilità di procedere con il subappalto nel limite massimo del trenta per cento Raffaele Cusmai, Primiano De Maria, Diritto e Pratica Amministrativa, Il Sole 24 Ore, 1 ottobre 2008, n. 10, p.22 Con l'articolo 1, comma 1, lettera h) del terzo decreto correttivo, Dlgs 152/2008, viene sostituito l'articolo 37, comma 11, del Codice dei contratti e relativamente al subappalto delle opere di alta specializzazione che non costituiscono categoria prevalente e che superano il 15% dell'importo dei lavori, viene fissato il limite del 30% di subappaltabilità senza alcuna limitazione per il limite di ribasso. Si tratta di una riforma che viene incontro sia alle obiezioni di coerenza interne rilevate già nel 2001 da parte dell'autorità per la vigilanza sugli appalti pubblici [1] sia ai dubbi di matrice comunitaria emersi nella lettera di messa in mora dello Stato italiano in relazione alla procedura di infrazione comunitaria 2007/2009 [2]. La ratio della modifica normativa Il terzo decreto correttivo, come detto, recepisce un rilievo di incoerenza che era già stato esaminato dall'autorità di vigilanza con determinazione n. 25 del 20 dicembre In tale occasione, infatti, l'autorità aveva rilevato la contraddizione interna del sistema che, se da una parte ammetteva il subappalto della categoria prevalente - che è più importante della categoria scorporabile (almeno da un punto di vista economico) - anche qualora questa fosse rappresentata da un'opera superspecializzata, dall'altra impediva in via assoluta l'affidamento in subappalto della medesima opera specializzata quando questa fosse scorporabile e non prevalente. A seguito di tale rilievo l'autorità interveniva con una interpretazione logico-testuale che, volta a impedire tale incoerenza del sistema, certamente, da un punto di vista strettamente normativo, prestava il fianco ad alcune critiche. La norma del Codice, prima del recentissimo intervento del legislatore con il terzo decreto correttivo, recitava infatti - in aderenza con quanto prescritto dall'art. 13 comma 7 della L. 109/1994 prima dell'entrata in vigore del Dlgs 163/2006: Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora uno o più di tali opere superi altresì in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinati dal regolamento che definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma. Per le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito' non può essere artificiosamente suddiviso in più contratti. Per l'autorità di vigilanza, secondo quanto ritenuto nella citata det. n. 25 del che si riferiva a una formulazione della norma in esame allora inserita nella L. 109/1994 e successivamente parzialmente modificata dalla L. 166/2002 -, il termine 'qualora' è una congiunzione condizionale che significa 'nel caso che, quando, se mai' e ha nel contempo valore temporale ed ipotetico mentre il termine 'ciascuno' è un aggettivo e un pronome indefinito che indica 'ogni persona, tutte le persone, una totalità di persone o cose considerate però singolarmente' e il termine 'altresì' è un avverbio che significa 'anche, inoltre'. La frase presente nell'articolo 37, comma 11, quindi, stabilisce che nel caso che (...se mai,...quando...) nel bando di gara siano indicate come categorie scorporabili alcune particolari categorie che sono tutte, considerate singolarmente, di importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'intervento' viene in evidenza uno speciale divieto di subappalto. UNITELNews24 n

26 Attraverso tale interpretazione logico-sintattica l'autorità arrivava a limitare fortemente il divieto di ricorso al subappalto per le categorie ad alta specializzazione e il correlato obbligo di ricorso all'ati verticale. Il divieto di subappalto veniva in evidenza, infatti, solo quando le lavorazioni appartenenti a categorie scorporabili, altamente specializzate, singolarmente considerate, fossero tutte di importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'intervento. Tale posizione dell'autorità fu successivamente contrastata dalla giurisprudenza amministrativa che, anche per la modifica apportata, al comma 7 dell'art. 13 della L. 109/1994, dall'art. 7 della L. 266/2002, che sostituì una o più a ciascuna, ritenne a più riprese che il divieto di subappalto si applica alle sole opere altamente specializzate le quali hanno singolarmente valore superiore al quindici per cento dell'importo totale dei lavori; senza bisogno che, qualora vi siano altre categorie altamente specializzate, anche le altre, singolarmente considerate, siano tutte di importo superiore al quindici per cento del valore complessivo dell'intervento [3]. In tal modo la giurisprudenza confermava l'esistenza di un divieto di subappalto più ampio e il correlato obbligo di ricorso, per tali categorie, alle Ati verticali. Proprio in merito al tema dei limiti normativi al subappalto delle opere altamente specializzate si è, in tempi recenti, pronunciata la Commissione europea, nell'ambito della procedura di infrazione aperta sulla trasposizione delle direttive appalti in Italia. La Commissione è tornata sul tema rilevando come la disposizione di cui all'art. 37 par. 11, del Codice dei contratti, nella misura in cui vieta il subappalto e impone una forma giuridica determinata, sembra contraria alle disposizioni delle direttive appalti pubblici, le quali non permettono di escludere il subappalto e autorizzano l'operatore economico ad avvalersi delle capacità di altri soggetti ' a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi' (art. 47, par. 2 e 48, par. 3, direttiva 2004/18/Ce e articoli 53, par. 4, e 54, par. 5 e par. 6 direttiva 2004/17/Ce. Al fine di venire incontro, da una parte, alle obiezioni di mancanza di coerenza esposte dall'autorità di vigilanza, dall'altra alle censure della Commissione europea che non ritiene si possano limitare gli operatori economici per quanto riguarda le forme giuridiche che prescelgono per avvalersi delle proprie reciproche capacità, il legislatore, con il Dlgs 152/2008, ha proceduto ad eliminare il divieto di subappalto e l'obbligo di ricorso all'ati verticale, non ritenendo opportuno peraltro l'inserimento di limiti al ribasso del subappaltatore. La nuova versione del c. 11 dell'art. 37 recita, quindi, oggi: Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall'art. 118, c. 2, III periodo; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L'eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell'importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica art. 118, c. 3, ultimo periodo. Le conseguenze della modifica normativa A partire dal 17 ottobre 2008, data di entrata in vigore, del Dlgs 152/2008, i bandi dovranno prevedere, per le categorie superspecializzate, se non prevalenti e con una incidenza superiore al 15% dell'importo complessivo dei lavori, la possibilità di procedere con il subappalto nel limite massimo del trenta per cento. In questo modo queste lavorazioni saranno trattate alla medesima stregua della categoria prevalente. Questa modifica però, di fatto, non semplificherà la partecipazione delle imprese alla gara che, comunque, se non saranno in possesso della qualificazione prevista per le opere di alta specializzazione, non potranno comunque evitare di costituire Ati verticali. Rimane infatti da considerare che, se la categoria superspecializzata può essere subappaltata solo fino al trenta per cento dovrà, per il restante settanta per cento, essere eseguita dal concorrente che ha partecipato alla gara e che, di conseguenza, dovrà possedere le adeguate qualificazioni. Un'ulteriore novità del decreto è costituita dalla previsione secondo cui il corrispettivo spettante al subappaltatore che abbia realizzato parte della categoria superspecializzata deve essere versato dal committente direttamente al subappaltatore, indipendentemente da quanto disposto nel bando di gara. UNITELNews24 n

27 Per tali lavorazioni non vale più, pertanto, la regola generale per la quale spetta alle amministrazioni scegliere tra pagamento diretto al subappaltatore o, invece, all'appaltatore che deposita le fatture quietanzate. Il bando di gara dovrà obbligatoriamente richiedere quanto prescritto dalla norma e prevedere il pagamento diretto. Conclusioni Con l'intervento del legislatore viene meno una delle censure rilevate dalla Commissione europea nell'ambito della procedura di infrazione comunitaria relativa alla trasposizione in Italia delle direttive 17 e 18 del Si rileva però come la massima apertura all'avvalimento, indipendentemente dalle forme giuridiche (subappalto o Ati verticali), che pure ha costituito ragione dell'intervento comunitario e motivo della modifica della norma in esame, non si riscontra nell'art. 49 del Codice sull'avvalimento, che potrà essere nuovamente contestato in sede comunitaria per i limiti che sono in esso inseriti. In ogni caso, con la modifica del comma 11 dell'art. 37 del Codice si sana un'incongruenza del sistema per cui era ammesso il subappalto della categoria altamente specializzata quando questa fosse stata prevalente e lo si vietava quanto questa non fosse stata scorporabile e, quindi, di minore importanza. Resta definitivamente accantonata, inoltre, la soluzione interpretativa propugnata nel 2001 dall'autorità per la vigilanza, che, pur se a fini di ricostruzione di una logica di sistema, prestava il fianco a critiche da parte di giurisprudenza e dottrina [1] Determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001 dell'autorità per la vigilanza sugli appalti pubblici. [2] Lettera di costituzione in mora della Commissione europea ex art. 226 del Trattato, nota C(2008) 008 del [3] Sentenza Consiglio di Stato, sez. VI, n del 3 aprile UNITELNews24 n

28 Con l'offerta più vantaggiosa criteri di motivazione nei bandi Con la riforma la commissione non può più fissare i criteri motivazionali alla vigilia dell'apertura delle buste con le offerte. L'indicazione delle modalità con cui saranno attribuiti i punteggi all'interno del range fissato già dal bando dovrà avvenire prima, sempre nel bando stesso. Elena Giuffré, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n. 39, p.24 Nelle gare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa abolita la possibilità per la commissione aggiudicatrice di specificare i criteri motivazionali. Il Dlgs 152/2008 ha eliminato la possibilità di fissare i criteri motivazionali da parte della commissione giudicatrice, prima prevista dal terzo periodo del comma 4 dell'articolo 83 del codice appalti. D'ora in poi, dunque, non sarà più consentito alla commissione di intervenire e determinare i criteri di valutazione delle offerte. Questi devono essere previsti integralmente dal bando. La vecchia formulazione prevedeva, per le gare da aggiudicarsi tramite il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che la commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste con le offerte, dovesse fissare in via generale i criteri motivazionali cui si sarebbe poi attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. In sostanza, fino a oggi, la commissione aveva il potere di intervenire, dopo la presentazione delle offerte (visto che essa non può essere nominata in un momento precedente), ma prima dell'apertura delle buste, specificando i criteri ai quali si sarebbe poi attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo stabiliti nel bando. Questa attività, secondo parte della giurisprudenza (Tar Lazio n del 19 dicembre 2007) e della dottrina era addirittura da considerarsi un obbligo e non mera facoltà, in quanto la carenza di una tale autoregolamentazione preventiva avrebbe potuto generare sospetti di non imparzialità e di arbitrarietà dell'azione amministrativa. Infatti, a mancanza di criteri motivazionali analitici avrebbe potuto impedire un valido ed efficace sindacato circa la correttezza e legittimità dell'operato della commissione stessa. Né, tantomeno, la mancanza di criteri prefissati poteva essere compensata da un'adeguata motivazione in sede di valutazione delle offerte. Un distinto indirizzo giurisprudenziale, al contrario, sosteneva la facoltatività della predeterminazione prescritta dall'articolo 83, non essendo ravvisabile, secondo l'interpretazione della norma, un onere incondizionato posto dal legislatore. In mancanza di specificazione, peraltro, questa impostazione sottolineava la necessità di una motivazione della valutazione comparativa delle offerte ancora più rigorosa, così da rispettare i principi di buon andamento, imparzialità, non arbitrarietà e trasparenza dell'attività amministrativa svolta dalla commissione e assicurare il suo successivo controllo. L'infrazione Ue A fronte di una posizione diffusamente favorevole della dottrina e giurisprudenza sulla legittimità di questa norma, tuttavia, le recenti note della Commissione europea del 30 gennaio 2008, in occasione della procedura d'infrazione avviata nei confronti dello Stato italiano 2007/2309 C (2008) 0109, ne hanno chiaramente sanzionato la contrarietà con i principi espressi nelle direttive europee 2004/17 e 2004/18. In particolare, la Commissione ha rilevato come le direttive esigono che i criteri di aggiudicazione dell'appalto, nonché la ponderazione relativa a tali criteri ovvero il loro ordine d'importanza, siano indicati a priori nel bando o nei documenti di gara. Al fine di garantire il rispetto del principio di parità di trattamento di cui le regole delle direttive sono espressione, infatti, tutti i criteri da utilizzare per l'aggiudicazione dell'appalto devono essere resi noti ai concorrenti prima che essi formulino le loro offerte, in modo da permettere loro di tenerne conto. UNITELNews24 n

29 Secondo la Commissione, pertanto, la previsione della possibilità di fissare i criteri motivazionali dei punti attribuiti alle offerte, delineando, quindi, criteri non previsti nei documenti di gara, si porrebbe in contrasto con il principio di parità di trattamento fissato nelle direttive. Tale posizione restrittiva, in effetti condivisibile, segue la stessa linea delle censure già mosse alla possibilità per la commissione di dettagliare, mediante l'introduzione di subcriteri e sub-punteggi, i criteri di valutazione individuati nel bando, in quanto ritenuta potenzialmente idonea a ledere la par condicio fra i concorrenti e la trasparenza delle operazioni valutative. Anche se si tratta di aspetti diversi, attenendo la specificazione dei sub-criteri agli elementi di valutazione delle offerte, mentre la specificazione dei criteri motivazionali alle modalità tramite cui la commissione attua i criteri di valutazione già espressi dal bando, per rendere la valutazione più trasparente e quindi più controllabile, in realtà il principio sottostante cui la normativa comunitaria si ispira è lo stesso: fare conoscere a tutti i concorrenti già in sede di pubblicazione del bando (o comunque negli atti di gara) i criteri di valutazione in base ai quali verranno attribuiti i punteggi alle offerte presentate e le modalità attraverso cui la commissione giudicatrice dovrà procedere all'assegnazione dei punteggi stessi. Sulla base di questi elementi, infatti, i concorrenti potrebbero di volta in volta presentare una proposta differente e più rispondente alle esigenze specifiche della stazione appaltante. Qualsiasi cambiamento, specificazione o dettaglio fornito successivamente alla pubblicazione del bando sarebbe di per sé idoneo a ledere il principio della par condicio e, come tale, censurabile. LA MESSA IN GUARDIA DELL'AUTORITÀ Lavori, servizi e forniture, con parere n. 183 del 12 giugno 2008, aveva osservato che la facoltà attribuita dall'articolo 83 alla commissione si doveva esplicare in modo da non modificare i criteri di aggiudicazione definiti nel capitolato d'oneri o nel bando di gara, ovvero di non aggiungere elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero influenzato la detta preparazione, con il risultato di causare un effetto discriminatorio nei confronti di alcuni concorrenti. E in effetti, nella pratica, facilmente si travalicava il limite fra specificazioni di criteri motivazionali e introduzione di veri e propri sub-criteri di valutazione per l'attribuzione del punteggio, con la conseguenza che, di fatto, la commissione introduceva successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte elementi che comunque avrebbero potuto incidere nella redazione dell'offerta. La giurisprudenza La possibilità per la commissione di specificare i sub-criteri era stata inoltre già eliminata dalla prima formulazione del codice appalti, rimanendo ammessa, invece, la specificazione dei criteri motivazionali. La giurisprudenza, infatti, aveva più volte avuto modo di ritenere illegittimo il bando di gara di un appalto da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa il quale prevedesse il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, atteso che tale potere, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, era ormai precluso dalle disposizioni innovative dell'articolo 83 del codice dei contratti, il quale stabiliva, ormai, che fosse soltanto il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi e i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice. (Tar Piemonte, sezione I, 9/9/2008, n. 1887; Tar Toscana, sezione II, 1/7/2008, n. 1710; in terminis, già Tar EmiliaRomagna, Parma, 28/05/2007, n. 385; Tar Emilia Romagna, Bologna, sezione II, 21/5/2008, n. 1978). Allo stesso tempo, la giurisprudenza amministrativa aveva avuto modo di chiarire che l'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, era chiaramente stabilita dall'articolo 83 del codice dei contratti pubblici. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i subcriteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore UNITELNews24 n

30 elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorché dispone che questa, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i criteri motivazionali per giustificare l'attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione. La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso. Lo stesso Consiglio di Stato nel parere del 14 luglio 2008, reso sullo schema del decreto correttivo, si è espresso in favore dell'abolizione del terzo periodo del comma 4 dell'articolo 83, ritenendo che l'affidare alla commissione giudicatrice il compito di fissare i criteri motivazionali per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, può risolversi come risulta anche da non pochi arresti giurisprudenziali nella violazione del principio di trasparenza e di preconoscenza di tutte le condizioni del bando da parte degli operatori economici. La modifica al codice appalti interviene oggi a risolvere le incertezze interpretative evidenziate, eliminando all'origine la possibilità di fissazione di criteri motivazionali non previsti dal bando o dalla restante documentazione di gara e, con ciò, ponendosi in linea con le censure sollevate dalla Commissione. UNITELNews24 n

31 Resta l'esclusione automatica delle offerte anomale ma si abbassano le soglie L'esclusione senza verifica in contraddittorio delle offerte anomale non sarà più possibile per tutti gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia. Introdotti due tetti distinti Elena Giuffré, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n. 39, p. 21 Il terzo decreto correttivo (Dlgs 152/2008) è nuovamente intervenuto nella ormai dibattuta questione dell'esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia comunitaria, modificando il comma 9 dell'articolo 122 del codice appalti, in materia di appalti di lavori, e il successivo comma otto dell'articolo 124, in materia di appalti di servizi e forniture. Anche questa volta, essendo rimasta la facoltà di procedere all'esclusione automatica, pur entro limiti più stringenti, le norme modificate destano qualche dubbio di compatibilità con i principi di diritto comunitario. L'esclusione automatica infatti è rimasta possibile, se indicata fin dal bando, in tutte le gare di lavori di importo inferiore al milione di euro e in quelle di servizi e forniture per importi inferiori ai 100mila euro. Dal 17 ottobre, data di entrata in vigore del decreto correttivo, la soglia sotto la quale far scattare l'esclusione non è più quella comunitaria. Prima di esaminare nel dettaglio la nuova formulazione delle norme, è opportuno fare un excursus delle varie modifiche intervenute nel tempo. La legge Merloni Già nella legge Merloni (articolo 21, comma 1- bis, della legge 109/1994) per gli appalti di lavori sotto soglia era prevista l'esclusione automatica delle offerte risultate anomale, tranne nell'ipotesi di meno di cinque offerte ammesse e nel caso di aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa. Ciò a differenza degli appalti sopra soglia, per i quali, in virtù della sentenza della Corte di giustizia del 22 giugno 1989, C-103/88, l'esclusione automatica era già stata del tutto eliminata perché contrastante con i principi di diritto comunitario, che, al contrario del diritto interno, ha sempre richiesto la verifica dell'anomalia dell'offerta in contraddittorio con il concorrente. L'esclusione automatica non era invece prevista per gli appalti di servizi e forniture, né sopra né sotto soglia. Sin dal principio, comunque, l'allora vigente articolo 21 aveva destato qualche dubbio di legittimità proprio in virtù della censura emessa dalla Corte di giustizia per i contratti sopra soglia. Chiamata a pronunciarsi sulla questione, la Corte costituzionale nel 1998 (sentenza 40/1998) aveva, tuttavia, riconosciuto legittima l'esclusione automatica prevista per i lavori sotto soglia comunitaria, rientrando nella discrezionalità del legislatore la scelta dei mezzi con cui garantire la serietà e congruità delle offerte nei pubblici appalti e ritenendo non arbitraria l'opzione scelta per gli appalti di minor valore. Anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, pur con qualche eccezione, aveva inizialmente avvalorato la legittimità di questa previsione sulla base del fatto che l'interesse pubblico all'affidabilità dell'offerta presentata dai partecipanti alla gara e potenzialmente aggiudicatari della stessa si fonda in via diretta sul principio di ordine generale di buon andamento e di imparzialità dell'azione amministrativa, sancito dall'articolo 97 della Costituzione, il quale, a sua volta, giustificherebbe ex se l'esercizio di un potere di verifica incisivo e approfondito dell'elemento prezzo in tutte le tipologie di gara, ivi segnatamente comprese le procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, stante il fatto che risponderebbe al pubblico interesse evitare che un ribasso eccessivo sia indotto da un'offerta non affidabile (Consiglio di Stato, sezione V, 25 febbraio 2004, n. 768, Trga Trento, 15 settembre 2004, n. 302; UNITELNews24 n

32 Tar Campania, Salerno, sezione I, 9 luglio 2002, n. 985; Tar Puglia, Lecce, sezione I, 14 settembre 1998, n. 625; Tar Lombardia, sezione Brescia, 9 aprile 1997, n. 419; Tar Puglia, Bari, sezione I, 1 ottobre 1991, n. 381; Tar Piemonte, sezione II, 29 gennaio 1986, n. 43). Sul punto è intervenuta anche l'autorità di vigilanza sui lavori pubblici (determinazione 22 giugno 2005 n. 6), ritenendo che fosse nella facoltà delle stazioni appaltanti la scelta di disapplicare la previsione legislativa relativa all'esclusione automatica e procedere a esclusione discrezionale. Secondo l'autorità, fondandosi sui precedenti della giurisprudenza di merito, la previsione normativa dell'esclusione automatica non doveva considerarsi un principio inderogabile, ma solo una facoltà delle amministrazioni aggidicatrici. Queste ultime, pertanto, potevano prevedere nei bandi di gara, sulla base di un'autonoma valutazione dell'interesse pubblico, il contraddittorio con i concorrenti prima di procedere all'esclusione. Ciò nonostante il regime dell'esclusione automatica per i contratti sotto soglia continuava a destare perplessità. Innanzitutto non convinceva la tesi della facoltatività della previsione normativa, atteso che dalla lettura della norma, al contrario, ne emergeva l'obbligatorietà e, comunque, si contestavano gli effetti discorsivi della concorrenza che conseguivano dalla sua applicazione. In particolare, si rilevava che la regola dell'esclusione automatica, anche se nata per snellire le procedure e accrescere la trasparenza e la competizione tra le partecipanti, paradossalmente finiva per incentivare accordi collusivi tra le imprese al fine di influenzare ex ante il successivo esito della procedura. Si assisteva, di fatto, al proliferare di offerte pressoché omogenee e differenziate fra loro da centesimi o millesimi di punto percentuale, presentate al solo scopo, e dietro accordo fra le imprese concorrenti, di pilotare l'esito finale della gara. Sulla base di queste argomentazioni la giurisprudenza (Consiglio di Stato 7 febbraio 2006, n. 489 e Tar Milano 11 maggio 2006, n. 214) ha rimesso la questione alla Corte di giustizia europea, per verificare la compatibilità dell'esclusione automatica sotto soglia con i principi espressi nelle direttive comunitarie 93/37/Cee, prima, e 2004/18/Ce. Entrambe le direttive prescrivono che se le offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione richiesta, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, ha l'obbligo di richiedere per iscritto le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta. Secondo i giudici nazionali, questo principio in quanto corollario del principio di concorrenza, trasparenza e non discriminazione, dovrebbe applicarsi agli stati membri anche al di fuori dei settori direttamente disciplinati dalle direttive, quali, appunto, i contratti sotto soglia. Il codice appalti Nelle more della pronuncia della Corte di giustizia, è intervenuto il codice appalti, il quale, nonostante il parere del Consiglio di Stato sull'opportunità di eliminare del tutto l'esclusione automatica dalle gare sotto soglia, «in quanto non rispondente alla tendenza conformativa del diritto comunitario, che propende nettamente per il mantenimento di un dialogo con le imprese concorrenti così da consentire giustificazioni a corredo dell'offerta anomale», si è orientato verso una soluzione di compromesso, prevedendo all'articolo 122, comma 9, per i lavori e all'articolo 124, comma 8, per servizi e forniture, la facoltà per le stazioni appaltanti di scegliere, in sede di bando di gara e per il solo caso delle offerte aggiudicate secondo il criterio del prezzo più basso, l'esclusione automatica. La facoltà non era, comunque, esercitabile nel caso di offerte ammesse in numero inferiore a cinque. Anche questa soluzione ha suscitato perplessità fra gli operatori, i quali hanno osservato come l'automatismo, falsamente considerato come strumento di semplificazione, di fatto continuasse ad aprire la strada al fenomeno delle cordate fra i concorrenti. In più questa norma poteva essere vanificata dall'imminente pronuncia ipoteticamente sfavorevole da parte della Corte di giustizia. UNITELNews24 n

33 VERSO LA CONDANNA DELLA CORTE EUROPEA L'Avvocato generale presso la Corte di giustizia nel presentare le proprie conclusioni (causa C- 147/06), ha già negato la conformità con il diritto comunitario di una disciplina che legittimi, per gli appalti sotto soglia l'esclusione automatica. In particolare, ha sostenuto l'avvocato generale, che la verifica in contraddittorio delle offerte anormalmente basse può rappresentare più di una norma sostanziale ed esprimere, in caso di pratiche collusive nella presentazione delle offerte, un principio implicito imprescindibile per pervenire a un'effettiva concorrenza e funzionale a garantire la partecipazione dei candidati su una base di uguaglianza. Le ultime modifiche Alla luce di questo quadro normativo e giurisprudenziale, il terzo decreto correttivo ha riscritto il comma 9 dell'articolo 122 e il comma 8 dell'articolo 124 del codice, disciplinanti, il primo, la possibilità di esclusione automatica per gli appalti di lavori, e il secondo, per i servizi e le forniture. Il comma 9 dell'articolo 122, in particolare, recita: «Per i lavori d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86; in tal caso non si applica l'articolo 86, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal caso si applica l'articolo 86, comma 3.». Per i servizi e le forniture, il corrispondente comma 8 dell'articolo 124 è pressoché identico con il solo differente limite di utilizzo per i contratti di importo inferiore a 100 mila euro. La possibilità dell'esclusione automatica continua, dunque, a sussistere, anche se ristretta solo ai lavori di importo pari o inferiori a 1 milione di euro e ai servizi e forniture inferiori a 100mila euro, con un numero di offerte ammesse almeno pari a dieci. Per tutti gli altri casi si applica la stessa disciplina degli appalti sopra soglia, ovvero, in caso di offerta anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni eventualmente necessarie a quelle già presentate a corredo dell'offerta e comunque, prima di procedere all'esclusione è obbligata a instaurare il contraddittorio con l'offerente (articoli 87 e ss. del codice). Se si considerano le osservazioni dell'avvocato generale, una non improbabile decisione della Corte di giustizia diretta a dichiarare l'illegittimità comunitaria della legge Merloni nella parte in cui consentiva l'esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia, travolgerebbe anche l'articolo 122, comma 9, e 124, comma 8, nella parte in cui riconoscono ancora alle stazioni appaltanti la facoltà di inserire nel bando l'esclusione automatica, pur se con i nuovi limiti. UNITELNews24 n

34 Dal 17 ottobre la riforma del project financing - Alla Pa la scelta sulla doppia via Entra in vigore il 17 ottobre il decreto correttivo 152/2008. E con questo provvedimento anche la massiccia riforma della finanza di progetto. Marco Giustiniani, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n. 39, p. 6 La novità più incisiva del terzo decreto correttivo del Codice degli appalti (il Dlgs 152/2008 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 2 ottobre, supplemento ordinario n. 227/L) e in vigore quindi dal 17 ottobre 2008, è sicuramente la riforma della finanza di progetto. A dieci anni dall'introduzione nel settore dei lavori pubblici, questo provvedimento segna l'ingresso dell'istituto della finanza di progetto nella seconda generazione. Novità e modifiche si registrano, in particolare, nella fase pre-contrattuale di selezione del promotore e/o di scelta dell'aggiudicatario-concessionario, dove ritorna dopo la soppressione operata dal Dlgs 113/2007 anche il diritto di prelazione del promotore, sebbene solo in alcune fattispecie. Non più una sola via procedurale, ma quattro: due a iniziativa pubblica (articolo 153, commi da 1 a 15, del codice) e due a iniziativa privata (articolo 153, commi da 16 a 21, del codice). È, dunque, corretto parlare di nuovi (e non di nuovo) project finance. La linea di discrimine che giustifica il differente svolgersi delle procedure è individuata nella pubblicazione di un bando di gara; o, più precisamente, nella circostanza che la pubblicazione del bando (o dell'avviso) di gara sia o meno stimolata dalla previa presentazione di una proposta da parte del privato. Le differenti fattispecie devono, pertanto, essere analizzate separatamente. Qui ci soffermiamo sulle procedure a iniziativa pubblica. La doppia via Dopo il parere del Consiglio di Stato (2357/2008) ricco di censure sulla prima bozza di riforma dell'istituto, il Legislatore delegato ha accolto le proposte contenute nei pareri del 29 luglio scorso delle commissioni per i Lavori pubblici di Camera e Senato, che hanno sostanzialmente riscritto il testo del decreto. Si è così optato per le due vie: a gara unica senza prelazione e a doppia gara con prelazione. Presupposti comuni per l'avvio delle procedure sono: i) l'avere a oggetto lavori pubblici o di pubblica utilità inseriti nella programmazione triennale, nonché nell'elenco annuale, ovvero negli altri strumenti di programmazione approvati secondo la normativa vigente (articolo 153, comma 1, del codice). L'espressa previsione dell'inserimento delle opere nell'elenco annuale deve essere letta in combinato disposto con il nuovo testo dell'articolo 128, comma 6, che anche per i lavori d'importo superiore a un milione da affidare in regime di finanza di progetto ha escluso la necessità della previa approvazione del progetto preliminare, ritenendo sufficiente il solo studio di fattibilità; ii) la pubblicazione di un bando entro sei mesi dall'approvazione dell'elenco annuale, ovvero anche oltre questo termine, purché non siano pervenute proposte spontanee da parte dei privati nei successivi quattro mesi. In questa ipotesi, infatti, la Pa deve procedere ai sensi dell'articolo 153, comma 16, del codice. Nelle procedure a iniziativa pubblica scompare, inoltre, ogni ulteriore termine procedimentale (salvo quello di 45 giorni per l'esercizio della prelazione ove prevista) : tra questi il termine di 180 giorni per la presentazione delle proposte dalla pubblicazione dell'avviso indicativo, quello di quattro mesi per la loro valutazione, ovvero i successivi tre mesi per l'avvio delle procedure di gara ecc. UNITELNews24 n

35 Quale che sia la procedura seguita, i bandi devono essere pubblicati con le modalità di cui agli articoli 66 o 122 del codice (a seconda dell'importo dei lavori); devono prevedere come criterio di aggiudicazione quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e contenere considerata l'abrogazione dell'articolo 83, comma 4, terzo inciso, del codice che consentiva alle commissioni di gara di fissare in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per la valutazione degli elementi indicati nel bando tutti i criteri utilizzabili per la selezione del promotore e/o l'aggiudicazione della concessione (articolo 153, commi 2 e 4, del codice). Tra questi criteri, da indicare secondo l'ordine di importanza loro attribuita, deve essere specificamente inserita la valutazione degli aspetti afferenti: a) la qualità del progetto preliminare; b) il valore economico e finanziario del piano; c) il contenuto della bozza di convenzione, con particolare riferimento alla durata del contratto, alle modalità di gestione e al livello e aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti (articoli 153, commi 5 e 6, e 83, comma 1, lettera e del codice). Con questi interventi, il Legislatore ha inteso rimediare ad alcuni dei rilievi sollevati dalla Commissione europea, in particolare nella procedura d'infrazione 2309/2007. Allo scopo di consentire la presentazione di proposte su basi omogenee, deve essere altresì predisposto un disciplinare a corredo del bando che indichi la localizzazione e la descrizione dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza e le tipologie del servizio da gestire (articolo 153, comma 7). A entrambe le procedure sono ammessi esclusivamente i soggetti in possesso dei requisiti del concessionario, nonché precisazione forse superflua in quanto desumibile dalla lettura sistematica del codice di quelli generali di cui all'articolo 38. Dunque, a livello di diritto positivo e in soluzione di continuità rispetto al passato, si è stabilito che i requisiti per l'aggiudicazione della concessione devono essere posseduti dagli aspiranti promotori sin dall'inizio della procedura. Tuttavia, se ciò può avere un senso nella gara unica, dubbi sorgono nell'opzione delle due gare. In effetti, pur essendo evidente l'intento semplificatorio della norma, il risultato è di escludere a monte la presentazione di proposte da parte di soggetti quali le Camere di commercio o le società di ingegneria (se non in Ati con partner costruttori e gestori). Unica eccezione, nell'ambito delle procedure a iniziativa privata, per proposte relative a interventi non inseriti in programmazione. PROMOTORE SOLO CON I REQUISITI DEL CONCESSIONARIO L'articolo 99 del Dpr 554/1999, in virtù del quale l'autorità di vigilanza e la giurisprudenza avevano riconosciuto che il promotore in prima fase poteva anche non possedere i requisiti del concessionario (Autorità di vigilanza sui Ll.Pp., determinazione 4 ottobre 2001, n. 20, e Tar Puglia, Bari, sezione I, 5 aprile 2006, n. 1117) non è stato esplicitamente abrogato. A ogni modo, ai sensi dell'articolo 253, comma 3, del codice, la disposizione deve ritenersi incompatibile con la nuova disciplina primaria e, quindi, non più applicabile. Si segnala, tuttavia, l'omessa abrogazione esplicita dell'articolo 99 del Dpr 554/1999, in virtù del quale l'autorità di vigilanza e la giurisprudenza avevano riconosciuto che il promotore in prima fase poteva anche non possedere i requisiti del concessionario (si veda Autorità di vigilanza sui LL.PP., determinazione 4 ottobre 2001, n. 20, e Tar Puglia, Bari, sezione I, 5 aprile 2006, n. 1117). A ogni modo, ai sensi dell'articolo 253, comma 3, del codice, tale disposizione deve ritenersi incompatibile con la nuova disciplina primaria e, per l'effetto, non più applicabile. Le proposte (l'articolo 153, comma 9, parla impropriamente di offerte) devono contenere: i) un progetto preliminare; ii) una bozza di convenzione; iii) un piano economico e finanziario asseverato da una banca; iv) la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; v) l'indicazione, da includere nel Pef, dell'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle proposte/offerte, nei limiti del 2,5% del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara. UNITELNews24 n

36 Rispetto alla previgente disciplina si segnalano tre novità: in primo luogo, l'asseverazione del piano non può più essere effettuata da società di revisione o società di servizi iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari (la disposizione tuttavia lascia un discreto margine di modifica al regolamento esecutivo nell'ottica «di chiarire e agevolare le attività di asseverazione ai fini della valutazione degli elementi economici e finanziari»). In secondo luogo, il calcolo del 2,5% del valore dell'investimento quale limite di rimborso delle spese sostenute per la predisposizione delle proposte deve essere desunto «dallo studio di fattibilità posto a base di gara» e non più «dal piano economico e finanziario» predisposto dallo stesso concorrente. Il Legislatore ha così avocato e rimesso all'amministrazione la determinazione di tale importo. In terzo luogo, le proposte non devono più contenere né lo studio di inquadramento territoriale e ambientale (da ritenersi assorbito nello studio di fattibilità posto a base di gara), né l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, del codice per la valutazione delle offerte presentate nelle ipotesi di doppia gara sulla proposta del promotore. Quanto alle garanzie, oltre alle già richieste cauzione provvisoria, cauzione pari al 2,5% del valore dell'investimento e cauzione definitiva, il sistema è completato da una garanzia a copertura delle penali per inadempimento degli obblighi inerenti alla fase gestionale, con decorrenza dall'avvio della gestione dell'opera e pari al 10% del costo annuo operativo di esercizio. La mancata presentazione di questa garanzia costituisce grave inadempimento contrattuale (articolo 153, comma 13, del codice). Novità, infine, anche in materia di diritto di subentro al concessionario in caso di risoluzione del rapporto concessorio per motivi imputabili a quest'ultimo. Il terzo decreto correttivo interviene, infatti, anche sul testo dell'articolo 159 del codice, rendendo più flessibile la designazione del subentrante da parte degli enti finanziatori del progetto e garantendo così una maggiore bancabilità delle operazioni di project finance. Nello specifico, scompare il termine di 90 giorni per la novazione soggettiva del contratto di concessione che è sostituito da un rinvio a quello convenzionalmente stabilito dalle parti o, in mancanza, al termine unilateralmente fissato dall'ente concedente nella comunicazione scritta agli enti finanziatori dell'intenzione di risolvere il contratto. Si segnala che la procedura di subentro di cui all'articolo 159 (che si ricorda costituisce eccezione al generale divieto di cessione del contratto pubblico) è estesa a tutte le operazioni di partenariato pubblico privato, anche diverse dal project finance, in cui sia contemplata la costituzione di una società di progetto, non necessariamente concessionaria e non necessariamente nell'ambito dei lavori pubblici (comma 2 bis). Pf a gara unica Secondo la nuova disciplina, come detto, le stazioni appaltanti possono decidere di percorrere due vie alternative. La scelta è discrezionale dell'amministrazione, la quale potrà optare per la struttura procedimentale che meglio si adatta alle proprie esigenze. La procedura a gara unica è, ovviamente, più snella ed è destinata a concludersi direttamente con l'aggiudicazione della concessione. Secondo il Consiglio di Stato, tuttavia, è molto (forse troppo) simile a un'ordinaria concessione, in cui a base di gara invece del progetto preliminare dell'opera è posto uno studio di fattibilità. Al fine di fornire una chiave ricostruttiva sistematica dei rapporti tra i due istituti e muovendo dalle indicazioni dei giudici di Palazzo Spada, si potrebbe concludere che le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di una ordinaria concessione quando abbiano già predisposto e approvato un progetto preliminare, avendo chiaro l'obiettivo da perseguire, l'opera da realizzare, le modalità con le quali realizzarla e la fattibilità dell'intera operazione, anche in termini di redditività della stessa. In caso contrario, le Pa possono procedere con il project finance. Si aggiunge inoltre che ove per la particolare complessità dell'opera, l'amministrazione non sia nemmeno in grado di predisporre uno studio di fattibilità, né di impostare giuridicamente e/o finanziariamente un determinato progetto si potrà, in futuro, ricorrere al dialogo competitivo ai sensi dell'articolo 58 del codice. La procedura si avvia con la pubblicazione di un bando nel quale la stazione appaltante ha l'obbligo di specificare: a) la facoltà di richiedere al promotore di apportare alla proposta le modifiche ritenute necessarie in sede di approvazione del progetto; UNITELNews24 n

37 b) in caso di mancata accettazione delle modifiche, la facoltà di scorrere la graduatoria, fino ad altro concorrente che accetti di adottare la proposta del promotore (alle stesse condizioni economico-contrattuali), apportandovi le modifiche progettuali richieste (articolo 153, comma 3, del codice). L'intento è apporre una condizione sospensiva all'aggiudicazione, a garanzia che i progetti aggiudicatari siano effettivamente realizzabili. E la «garanzia» può essere soddisfatta solo a valle dell'approvazione dei progetti stessi, con l'emergere o meno della necessità di modifiche progettuali e l'assunzione dell'impegno da parte del futuro concessionario ad apportarle. Dopo aver stilato la graduatoria delle proposte, la stazione appaltante designa il soggetto promotore (la designazione può avvenire anche in presenza di unica proposta). La nuova disciplina non parla più di dichiarazione di pubblico interesse. In un'ottica maggiormente pragmatica l'attenzione è spostata sul progetto preliminare: la dichiarazione è ovviamente implicita nell'approvazione dello stesso da parte della Pa. Pertanto, dopo la scelta del promotore, la procedura passa immediatamente alla fase di approvazione del progetto contenuto nella proposta. Come indicato nel bando, il promotore ha l'onere di svolgere tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, nonché di effettuare tutte le modifiche progettuali richieste dalla stazione appaltante per approvare il progetto. Queste attività non comportano, tuttavia, alcun compenso aggiuntivo, né un incremento dell'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, sebbene siano state calcolate a monte sulla base dell'importo dell'investimento risultante dallo studio di fattibilità e non avrebbero potuto tener conto delle successive modifiche progettuali deliberate dalla Pa (articolo 153, comma 10, lettera c, del codice). Nulla vieta, invece, una rimodulazione del piano (in senso favorevole al promotore o alla stessa amministrazione), che tenga conto dell'impatto di queste modifiche sul mantenimento dell'equilibrio economico-finanziario dell'operazione, ovviamente con il limite del generale divieto di rinegoziazione delle offerte. In conclusione, se il progetto è approvato senza necessità di modifiche, la stazione appaltante procede direttamente alla stipula della convenzione con il promotore. Nell'ipotesi opposta, il promotore deve decidere se accettare le modifiche richieste (il codice non stabilisce un termine procedimentale entro cui l'accettazione deve pervenire alla Pa, sarà quindi quest'ultima a fissarlo caso per caso nella relativa comunicazione al promotore). In ipotesi di rifiuto, la stazione appaltante fa scorrere la graduatoria; con la particolarità che ciò non comporta l'adozione di una proposta diversa, ma l'individuazione di un altro concorrente che sia disposto a uniformare la propria proposta a quella selezionata e a effettuare le modifiche al progetto presentato dal promotore, alle medesime condizioni proposte a quest'ultimo e dallo stesso non accettate (articolo 153, comma 10, lettera d ed e, del codice). Infine, se la gara si conclude con lo scorrimento, il promotore originariamente designato ha diritto a carico del diverso soggetto aggiudicatario al pagamento dell'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta e indicate nel piano economico-finanziario (articolo 153, commi 11 e 12, del codice). Pf a doppia gara La seconda via procedurale appare simile a quella disciplinata dal vecchio testo degli articoli 153 e seguenti del codice e, prima ancora dagli articoli 37 bis e seguenti della legge Merloni. In effetti, numerosi sono i profili d'identità, ma altrettanti quelli di differenza. Quindi, per comprendere le modifiche è necessario in via preliminare ricapitolarne il punto di partenza. In sintesi, la vecchia procedura si divideva originariamente in due gare: i) una procedura ristretta da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in cui era messa a base di gara la proposta del promotore, intesa come progetto preliminare, condizioni economico-contrattuali previste nella bozza di convenzione e nel piano economico e finanziario presentati dallo stesso. Scopo della prima fase: selezionare i due migliori offerenti da confrontare successivamente con il promotore; ii) una procedura negoziata tra il promotore e i due migliori offerenti di fase uno, in cui erano presentate offerte migliorative di rilancio. UNITELNews24 n

38 La seconda fase si concludeva con l'individuazione della migliore offerta, con facoltà del promotore di adeguarvi eventualmente la propria, esercitando il diritto di prelazione. Con la legge comunitaria 2004, si è poi procedimentalizzata anche la fase di pregara per la selezione della proposta di pubblico interesse, la cui natura paraconcorsuale era stata di fatto riconosciuta dalla Commissione europea (nell'ambito di una procedura di infrazione avviata nei confronti dell'italia) e dalla stessa giurisprudenza interna. In sostanza, con la trasformazione in vero e proprio bando dell'avviso indicativo di cui all'articolo 37 bis della legge Merloni (poi articolo 153, comma 3, del codice), si è anticipato il fulcro della procedura e del confronto concorrenziale nel momento di selezione della proposta di pubblico interesse e di assegnazione al promotore del diritto di prelazione sull'aggiudicazione della futura concessione. Una procedura quindi architettonicamente complessa, suddivisa in tre sub-fasi di gara, ma il cui esito soggettivo era generalmente prevedibile dopo la prima (in virtù della prelazione riconosciuta al promotore); mentre le altre due servivano a delineare oggettivamente il contenuto della finale concessione. Con la soppressione del diritto di prelazione (Dlgs 113/2007), la previgente e articolata procedura era dunque divenuta anche strutturalmente inutile e aveva bisogno di una rivisitazione sostanziale. Sul punto, la nuova procedura a doppia gara e a doppio bando ne costituisce l'evoluzione (articolo 153, comma 15, del codice). In primo luogo, il legislatore accoglie le richieste degli operatori del settore e con una altalena di modifiche normative reintroduce il diritto di prelazione. Anzi, il diritto di prelazione diviene il reale scopo e aspetto premiale della prima fase. Specificamente, nella nuova struttura a duplice gara, la prima fase include: i) la pubblicazione di un bando che contiene uno studio di fattibilità dell'opera e la precisazione che la gara non comporta l'aggiudicazione della concessione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di prelazione sull'aggiudicazione della stessa; ii) la presentazione di proposte con le forme e i contenuti indicati in precedenza; iii) la scelta della migliore proposta e la designazione del promotore con attribuzione del diritto ad essere preferito al migliore offerente eventualmente individuato in fase due; iv) l'approvazione del progetto preliminare in conformità all'articolo 153, comma 10, lettera c), del codice. Non trova, tuttavia, applicazione la lettera e) del medesimo comma. L'espresso rinvio alla sola lettera c), comporta che a differenza della procedura a gara unica il promotore è obbligato a recepire le modifiche richieste dalla stazione appaltante in sede di approvazione del progetto preliminare. Infatti, qualora all'esito della seconda gara non fossero presentate offerte o nessuna offerta risultasse più vantaggiosa della proposta, il promotore sarebbe vincolato alla stipula della convenzione. Di conseguenza, non può applicarsi lo scorrimento della graduatoria della prima gara previsto appunto dal comma 10, lettera e). Anche in questo caso, tuttavia, sebbene non sia previsto alcun rimborso e/o compenso aggiuntivo per le modifiche richieste in sede di approvazione del progetto preliminare, non può escludersi a priori una rimodulazione del piano, se le modifiche progettuali possono destabilizzare in qualche modo l'equilibrio economico-finanziario dell'operazione, come originariamente individuato dal promotore. La seconda fase selettiva finalizzata all'acquisizione di miglioramenti rispetto alla proposta e all'aggiudicazione della concessione si apre con un nuovo bando contenente il progetto preliminare approvato e le condizioni economico-contrattuali offerte dal promotore. Nonostante il codice non lo preveda espressamente, il nuovo bando (oltre ai contenuti di cui all'articolo 144) deve altresì indicare l'esistenza di un diritto di prelazione a favore del promotore sull'aggiudicazione della concessione in gara. Il diritto può essere esercitato qualora all'esito di gara due una delle offerte pervenute alla stazione appaltante risulti economicamente più vantaggiosa di quella del promotore. Quest'ultimo, dunque, entro il termine di 45 giorni, può decidere di adeguare la propria proposta a questa offerta, rimborsando al miglior offerente le spese sostenute per la partecipazione alla procedura, nei limiti del 2,5% del valore dell'investimento come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara uno. UNITELNews24 n

39 In caso contrario, la convenzione è stipulata con l'aggiudicatario della seconda gara e il promotore ha diritto al rimborso delle spese di predisposizione della proposta entro il suddetto limite. Se la gara va deserta o le offerte presentate non sono valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore, la convenzione sarà immediatamente stipulata con quest'ultimo. La disciplina descritta solleva un profilo di dubbio circa la partecipazione o meno del promotore alla seconda gara. Da un lato, infatti, il codice prevede espressamente altri casi in cui il promotore è onerato a partecipare alle successive fasi di gara (articolo 153, comma 17, del codice). Dall'altro, però, trattando del diritto di prelazione, il Legislatore utilizza indifferentemente il termine «offerta» del promotore (articolo 153, comma 15, lettera a e «proposta» del promotore (articolo 153, comma 15, lettere e ed f). A ogni modo, sarebbe difficile immaginare che un soggetto terzo, partecipando a una procedura competitiva, presenti un'offerta con condizioni tecniche, progettuali ed economico-finanziarie deteriori rispetto alla stessa base di gara (ossia la proposta del promotore). Quest'ultima, pertanto, risulterebbe tendenzialmente meno vantaggiosa delle successive offerte e, quindi, il promotore (se non ammesso di diritto alla seconda gara), sarebbe sempre costretto a esercitare la prelazione, uniformando la propria proposta a condizioni economico-contrattuali e/o soluzioni progettuali predisposte da terzi. Sulla base di questi elementi e in linea con lo scopo di rendere la finanza di progetto uno strumento sempre più duttile e malleabile, si potrebbe concludere che il promotore pur non essendovi obbligato possa partecipare alla seconda gara. Ne consegue che, se il promotore presenta un'offerta migliorativa rispetto all'originaria proposta, è questa a dover essere messa a confronto con le offerte eventualmente presentate da altri concorrenti. Spetterà certamente alla giurisprudenza fare chiarezza. Conclusioni A una prima analisi, lo sforzo innovativo del terzo decreto correttivo deve valutarsi positivamente, come positivamente deve essere considerato il complessivo disegno di agevolazione e incentivazione dell'istituto, con il ritorno sebbene parziale del diritto di prelazione del promotore. La pressoché totale assenza di termini procedimentali fissati a livello legislativo e le diverse vie procedurali garantiscono, inoltre, alla finanza di progetto una struttura a fasatura variabile caratterizzata da un alto grado di malleabilità, paragonabile forse al solo dialogo competitivo. Al contempo, tuttavia, ciò rischia di generare confusioni e distorsioni applicative, alimentate già da alcuni dubbi che emergono dalla lettura delle norme. A ogni modo, è auspicabile che con l'arrivo del terzo decreto e lo scadere dei termini dell'originaria delega si sia posta l'ultima testa di ponte legislativa prima di iniziare la reale implementazione delle nuove norme e la loro acquisizione da parte del mercato dei contratti pubblici. Pertanto, in attesa del regolamento esecutivo che dovrebbe contribuire a chiarire alcuni punti lasciati in ombra dalla normativa primaria, la parola passa agli operatori del settore che dovranno affrontare le prime problematiche applicative del nuovo sistema di finanza di progetto e alla giurisprudenza che si troverà sicuramente a doverne correggere e risolvere le patologie. UNITELNews24 n

40 Il project financing a doppia gara: resta il diritto di prelazione per il promotore UNITELNews24 n

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42 La nuova procedura più veloce: gara unica per la scelta del promotore UNITELNews24 n

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44 Project financing "a propulsione istituzionale" Massimiliano Atelli, Il Sole 24 Ore, Diritto e Pratica Amministrativa del 1 ottobre 2008, n. 10, pag.16 Un'amministrazione aggiudicatrice in cerca di ruolo, nel nuovo project financing? Un po' provocatoriamente, si potrebbe per la verità anche metterla così, leggendo il riformulato art. 153 del Codice De Lise. Secondo il nuovo testo, infatti, " Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale di cui all'articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi dell'articolo 143, affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti". E sin qui, nulla di inatteso. Sennonché, aggiunge il comma 2, " Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice o adottato ai sensi del comma 19 ". In altri termini, con l'avvento del terzo correttivo è stato ritagliato uno spazio anche per quello che potremmo chiamare project financing a propulsione istituzionale. Un project, cioè, nel quale la spinta ideativa può, ex lege, venire non semplicemente da un'amministrazione pubblica [1], bensì dalla stessa amministrazione aggiudicatrice. Ed è proprio a questo specifico aspetto che sono dedicate le brevi considerazioni che seguono. Cenni sulla nuova disciplina della finanza di progetto Il nuovo testo dell'art. 153 ha certamente diversi pregi. Fra questi, anche quello di fare chiarezza su forma e contenuti della c.d. proposta di intervento, quale meccanismo di innesco dell'intera procedura. Il vecchio art. 153, infatti, per un verso stabiliva che le " proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario ", ma per altro verso stabiliva che " I soggetti pubblici e privati possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell'ambito della fase di programmazione di cui all'articolo 128, proposte d'intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità ". Di qui, un legittimo interrogativo circa la relazione esistente fra proposta di intervento e studio di fattibilità, e in particolare se il secondo dovesse intendersi come - necessariamente - parte della prima o, anche come un qualcosa non privo di autonoma rilevanza sotto il profilo che qui interessa. E non si trattava evidentemente di un problema soltanto terminologico, per gli intuitivi riflessi di ordine contenutistico, come sta a confermare la giurisprudenza più recente, secondo la quale " occorre considerare che la proposta di project financing viene a integrare una scelta, effettuata dall'amministrazione in sede di programmazione, basata unicamente su semplici studi di fattibilità. Gli esatti contorni dell'opera da realizzare vengono delineati, in tutti i suoi aspetti, soltanto nella proposta fatta dal promotore " [2]. Sul punto, il terzo correttivo innova non poco, prevedendo che la gara per la scelta del concessionario si faccia ponendo a base proprio - ed esclusivamente - uno studio di fattibilità, a fronte del quale le offerte presentate " devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione". UNITELNews24 n

45 E a chiarire ancor meglio in che termini si pongano, oggi, studio di fattibilità e proposta di intervento provvede il c. 19 dell'art. 153, nuovo testo, laddove specifica che " a mezzo di studi di fattibilità " i soggetti pubblici o privati possono presentare " proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale di cui all'art. 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. Le amministrazioni sono tenute a valutare le proposte entro sei mesi dal loro ricevimento e possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi. Qualora le amministrazioni adottino gli studi di fattibilità, si applicano le disposizioni del presente articolo ". Lo studio di fattibilità si identifica, dunque, con la proposta di intervento (in tal senso comma 20, ultimo periodo, del medesimo articolo). Lo studio di fattibilità L'importanza che lo studio di fattibilità assume nell'ambito della nuova disciplina della finanza di progetto pone, all'evidenza, una serie di questioni. Fra queste, una certamente attiene all'aspetto contenutistico. In altri termini, quale è il contenuto minimo dello studio, al di sotto del quale esso si rivela cioè inidoneo ad assolvere il delicato ruolo che il terzo correttivo gli accolla? La risposta a questo interrogativo non è agevole, giacché una definizione univoca ed espressa di studio di fattibilità manca, ma si può provare a ricostruirne entro certi limiti il profilo contenutistico combinando gli indizi che il nuovo testo dell'art. 153 ci offre. Da questo punto di vista, sembra anzitutto di poter dire che se, a fronte dello studio posto a base di gara, le offerte " devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione ", allora lo studio medesimo né può avere un simile contenuto né può averne, di contro, uno tale da impedire agli interessati di predisporre un'offerta che ne rappresenti, in sostanza, lo sviluppo ( cfr. anche l'art. 128 c. 6, del Dlgs n. 163/2006). In questa direzione, sembra soccorrere anche un frammento contenuto nel comma 13 dell'art. 153, nuovo testo, laddove, nello specificare che " Le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all'articolo 75 e da un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell'investimento ", il legislatore aggiunge " come desumibile dallo studio fattibilità posto a base di gara ". Sotto questo profilo, sembra ragionevole osservare che lo studio deve essere tale da consentire di quantificare il valore dell'intervento, tenuto conto anche del fatto che, siccome l'operazione di finanza di progetto può investire lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, anche soltanto in parte finanziabili con capitali privati, un'approssimativa stima del valore dell'investimento può intuitivamente creare non pochi problemi nel momento in cui le amministrazioni provvedano a valutare le proposte ricevute, al fine della eventuale adozione, per stabilire se e in che misura ciascuna risulti " di pubblico interesse ". [1] Se così fosse stato, non vi sarebbe stata infatti alcuna novità rispetto alla disciplina previgente, in base alla quale era già previsto che "i soggetti pubblici e privati" potessero "presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell'ambito della fase di programmazione di cui all' articolo 128, proposte d'intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità". [2] Così, Tar Sardegna, sez. I, 18 settembre 2008 n. 1783, in UNITELNews24 n

46 Per gli incarichi di collaudo obbligatoria la rotazione Dopo le censure della Corte europea anche il collaudo si allinea ai principi comunitari di trasparenza, rotazione e non discriminazione: per l'affidamento esterno quindi valgono le stesse procedure e gli stessi vincoli che ora regolano l'appalto della progettazione. Paola Conio, Luca Leone, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n. 39, p.45 Il Dlgs 152/2008 ha inciso anche sulla materia dell'affidamento degli incarichi di collaudo. Dopo le critiche e le censure giunte dalla Corte di giustizia europea il legislatore ha, in primo luogo, ribadito con forza la priorità degli affidamenti interni degli incarichi di collaudo e poi ha deciso di uniformare tutta la disciplina di affidamento all'esterno con quella già prevista per le gare di progettazione. Con la conseguenza che ora anche sotto la soglia dei 100mila euro occorre rispettare i principi comunitari di trasparenza, non discriminazione e rotazione e dunque affidare ogni incarico non più in modo diretto. Il tema del collaudo è un tema delicato, che già in passato aveva attirato l'attenzione della Commissione europea, inducendola ad avviare una procedura di infrazione nei confronti dell'italia per la presunta non conformità delle disposizioni dell'allora vigente legge Merloni (legge 109/1994) e del regolamento attuativo (Dpr 554/1999) alla normativa europea. Le attuali modifiche quindi partono da lontano. Proviamo a ricostruire la vicenda. Le ragioni della modifica La Commissione europea, con nota del 19 dicembre 2002, aveva avviato formalmente la procedura di infrazione, comunicando alla Repubblica italiana di ritenere talune disposizioni della legge Merloni, ancora non compatibili con il diritto europeo e diffidando il nostro Paese all'adozione dei necessari correttivi. In risposta alla diffida notificata dalla Commissione, la Repubblica italiana aveva inviato una lettera con la quale si dichiarava di ritenere sostanzialmente condivisibili le osservazioni svolte nella diffida e si preannunciava, di conseguenza, l'intenzione di procedere alla modifica della maggior parte delle norme contestate. Tuttavia, poiché le correzioni tardavano a essere introdotte, la Commissione europea era passata alla seconda fase dell'iter di procedura di infrazione, notificando all'italia, il 15 ottobre 2003, il parere motivato che illustrava le ragioni della presunta incompatibilità delle norme con il diritto comunitario e assegnava il termine di 60 giorni per conformarsi a quanto nello stesso dedotto, apportando alle disposizioni contestate i necessari emendamenti. Poiché il termine assegnato era trascorso senza che venissero adottati gli atti richiesti dalla Commissione europea, quest'ultima ha proseguito nella procedura di infra-zione, presentando ricorso alla Corte di giustizia, che si è pronunciata con la sentenza 21 febbraio 2008 (causa C- 412/04), accogliendo alcune delle censure mosse al nostro Paese da parte della Commissione europea. La posizione della Corte Ue La Corte di giustizia europea si è pronunciata, in particolare per quanto attiene alla materia dell'affidamento degli incarichi di collaudo, con riferimento alle norme vigenti al momento della scadenza del termine di 60 giorni assegnato dalla Commissione europea per provvedere alla modifica, poiché, ai fini della procedura di infrazione, quello è il momento in cui il quadro normativo viene fotografato e resta, per così dire, cristallizzato per la Corte di giustizia, indipendentemente dalle eventuali successive modiche. Le censure della Commissione europea concernevano l'articolo 28, comma 4, della legge Merloni e l'articolo 188 del regolamento attuativo, nella parte in cui non prevedono l'esperimento di procedure concorsuali per l'individuazione dei collaudatori. UNITELNews24 n

47 La Commissione europea aveva rammentato nel proprio ricorso che l'attività di collaudo rientra espressamente nella categoria 12 dei «Servizi» di cui all'allegato A, ovvero quelli soggetti per l'intero alle disposizioni comunitarie in materia di affidamento. La disposizione dell'articolo 28, in combinazione con quella dell'articolo 188 del regolamento, invece, prevedeva che le pubbliche amministrazioni attingessero semplicemente i nomi dei collaudatori dagli elenchi istituiti presso il ministero dei Lavori pubblici. La Commissione censurava il metodo di individuazione dei collaudatori sia con riferimento agli incarichi sopra soglia perché in contrasto diretto con le disposizioni comunitarie in materia di affidamento degli appalti di servizi sia con riferimento agli incarichi sotto soglia, giacché in tale ultimo caso ravvisava comunque una violazione dei principi del Trattato di non discriminazione, parità di trattamento degli operatori economici e trasparenza. La Corte di giustizia ha accolto le censure per quanto attiene al sopra soglia, mentre, con riferimento agli incarichi di importo inferiore, ha comunque affermato che fosse necessario il rispetto dei principi comunitari (non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza), ma non ha censurato le norme italiane in quanto gli obblighi derivanti dal diritto primario relativi alla parità di trattamento e alla trasparenza trovano applicazione di pieno diritto anche agli affidamenti sottosoglia, sicché non è indispensabile che la normativa nazionale di recepimento li richiami esplicitamente. Le vecchie norme del codice contratti L'articolo 28 della legge Merloni è rimasta sostanzialmente invariata nel codice contratti (articolo 141, comma 4) e si limita a prevedere il fatto che le amministrazioni «nominino» da uno a tre tecnici di elevata e specifica qualificazione, senza, tuttavia, chiarire in esito a quale tipo di procedura questa nomina dovrebbe avvenire. Dall'articolo 188 del Dpr 554/1999 che è tuttora vigente e lo sarà sino all'entrata in vigore del nuovo regolamento sono state, invece, eliminate le norme che disciplinavano l'individuazione dei collaudatori esterni attraverso gli elenchi, ma non è stato chiarito quali altre norme si sarebbero dovute applicare in sostituzione, anche perché nella parte non modificata dell'articolo 188 e tuttora vigente è rimasto il riferimento alle disposizioni abrogate. Ad esempio, il comma 3, secondo periodo dell'articolo 188 del Dpr 554 recita: «... l'incarico di collaudatore è affidato a soggetti esterni scelti ai sensi del comma 11», comma 11 che rientra tra le disposizioni abrogate e che prevedeva, appunto, l'utilizzo degli elenchi al di fuori di qualsivoglia confronto concorrenziale. Nel nuovo regolamento attuativo (ora però in fase di revisione al ministero delle Infrastrutture) è stato specificato espressamente che i collaudatori vengono individuati secondo le procedure e con le modalità previste per l'affidamento dei servizi. Il terzo decreto correttivo Anche in considerazione del fatto che il nuovo regolamento attuativo si è incagliato e non è giunto alla fase di pubblicazione, si è ritenuto opportuno procedere a modificare ulteriormente il codice contratti, introducendovi alcune disposizioni che erano contenute nel regolamento mai emanato. Per quanto specificamente attiene al tema dell'affidamento degli incarichi di collaudo si osserva che il terzo decreto correttivo non ha inciso sull'articolo 141, comma 4 (di recepimento dell'articolo 28 della legge Merloni), a suo tempo oggetto di censura. La disposizione continua, quindi, a prevedere unicamente che la stazione appaltante nomini da uno a tre collaudatori esperti e qualificati, senza nulla dire sulle procedure di individuazione concreta dei soggetti. Con specifico riferimento alle procedure di selezione dei collaudatori è stato, invece, aggiunto il comma 3 all'articolo 120, rubricato «Collaudo» e contenuto nel capo V «Principi relativi all'esecuzione del contratto» della sezione IV, titolo I, parte II del codice contratti, nonché inserita una menzione espressa delle attività di collaudo all'interno dell'articolo 91, dedicato proprio alle procedure di affidamento. Il collaudo come attività propria della Pa Il nuovo comma 3 dell'articolo 120 (erroneamente indicato come comma «2- bis» dalle nuove disposizioni introdotte all'articolo 91) riafferma con determinazione, per il collaudo, la natura di UNITELNews24 n

48 attività propria della stazione appaltante, dettando la conseguente regola applicativa, ovvero l'affidamento di questa attività a dipendenti della stessa amministrazione procedente, ovvero a dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici, con elevata e specifica qualificazione in riferimento all'oggetto del contratto, alla complessità e all'importo delle prestazioni. La vera novità dell'articolo è costituita dalla previsione di criteri da fissare preventivamente, nel rispetto dei principi di rotazione e trasparenza sulla base dei quali gli incarichi ai dipendenti propri e/o di altre amministrazioni aggiudicatrici verrebbero poi affidati. È, inoltre, previsto che il provvedimento che affida l'incarico a dipendenti della stazione appaltante o di altre amministrazioni aggiudicatrici debba riportare la motivazione evidentemente anche tenendo conto del rispetto dei criteri preventivi fissati per le nomine e indicare gli specifici requisiti di competenza ed esperienza che hanno determi-nato la scelta. Questi elementi possono essere desunti dal curriculum dell'interessato e da ogni altro elemento in possesso dell'amministrazione. L'ultimo periodo del comma terzo prevede, poi, che nel caso di interventi finanziati da più amministrazioni aggiudicatrici, la stazione appaltante faccia ricorso prioritariamente a dipendenti appartenenti a queste amministrazioni sulla base di specifiche intese che disciplinano i rapporti tra le stesse. MA PER GLI AFFIDAMENTI INTERNI COMPENSI DIMEZZATI In realtà dopo l'entrata in vigore della cosiddetta manovra d'estate per il 2008 l'affidamento del collaudo all'interno della Pa ha perso ogni incentivo e risulta sempre più difficile. L'articolo 61, comma 9, del Dl 112/2008 ha infatti dimezzato da subito tutti i compensi percepiti per i collaudi di lavori, servizi e forniture stabilendo che «Il 50 per cento del compenso spettante al dipendente pubblico... è versato direttamente ad apposito capitolo del bilancio dello Stato». La norma peraltro si applica anche agli incarichi affidati prima dell'entrata in vigore della legge di conversione e non ancora conclusi. L'eccezione: l'affidamento esterno Sempre il nuovo comma 3 dell'articolo 120 prevede, come eccezione alla regola dell'affidamento interno alla pubblica amministrazione, la possibilità di ricorrere a professionisti esterni nell'ipotesi di accertata e certificata carenza di organico della stazione appaltante la cui dichiarazione compete al responsabile del procedimento che non consenta di individuare soggetti in possesso dei necessari requisiti, ovvero in caso di difficoltà a ricorrere a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici con competenze specifiche in materia. In questi casi, la stazione appaltante affida l'incarico di collaudatore ovvero di presidente o componente della commissione collaudatrice a soggetti esterni scelti secondo le procedure e con le modalità previste per l'affidamento dei servizi. La norma specifica che nel caso di collaudo di lavori, l'affidamento dell'incarico a soggetti esterni avviene ai sensi dell'articolo 91, che disciplina gli affidamenti al di sopra e al di sotto della soglia limite di 100mila euro. Gli incarichi sopra i 100mila euro Il primo comma dell'articolo 91 del co-dice contratti disciplinava, ante modifica, l'affidamento degli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione. Il terzo decreto correttivo non incide sulla disciplina ivi prevista, ma si limita ad aggiungere le attività di collaudo all'elenco delle prestazioni il cui affidamento viene disciplinato dalla norma in questione. L'articolo 91 stabilisce, quindi, che anche per l'affidamento delle attività di collaudo di importo pari o superiore a 100mila, si applichino le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori speciali, le disposizioni previste nella parte III, così come già avveniva prima della modifica per tutte le altre attività di progettazione e coordinamento sopra elencate. Si tratterà, quindi, anche per le attività di collaudo, di affidamenti che avvengono in esito a ordinarie gare europee di servizi, per quanto attiene agli affidamenti di importo pari o superiore UNITELNews24 n

49 alla soglia comunitaria, ai sensi delle disposizioni del tito-lo I della parte II, che disciplina, appunto, termini e modalità di espletamento delle gare sopra soglia, con procedura aperta o ristretta, nonché, in via di eccezione, con procedura negoziata. I soggetti operanti nei settori speciali, applicheranno, per l'affidamento delle attività di collaudo sopra soglia, il titolo I della parte III quindi le ordinarie procedure, aperte, ristrette o negoziate, stabilite per l'affidamento di servizi nei settori speciali. Per quanto concerne gli affidamenti di valore compreso tra 100mila euro e la soglia comunitaria, verranno, invece, applicate le disposizioni del titolo II della parte II per i settori ordinari e, quindi, le normali procedure stabilite per gli affidamenti sottosoglia di appalti di servizi (in particolare, l'articolo 124 del codice contratti. Per quanto attiene ai settori speciali, gli affidamenti di valore compreso tra 100mila euro e la soglia comunitaria saranno affidati come previsto dal titolo II della parte III per gli appalti di servizi sottosoglia nei settore speciali (articolo 238). SOTTO SOGLIA GARE PIÙ VELOCI L'articolo 124 del Dlgs 163/2006 consente per i contratti sotto soglia deroghe alle norme sulla pubblicità e sulla comunicazione. Fissa le condizioni per la pubblicità legale e stabilisce i termini di apertura dei bandi per ogni tipo di procedura, dando tempi più stretti, naturalmente, rispetto alle gare sopra soglia. Gli incarichi sotto i 100mila euro Neppure per quanto concerne l'affidamento degli incarichi di importo inferiore a 100mila euro il terzo decreto correttivo innova la disciplina dell'articolo 91, ma si limita a includere le attività di collaudo nel novero di quelle regolate dalla norma in questione. La Commissione europea aveva censurato la facoltà di affidare liberamente sia gli incarichi di progettazione che quelli di collaudo al di sotto dei 100mila euro, ribadendo la necessità che venissero rispettati i principi del Trattato (non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento). La disposizione, oggi come detto estesa anche agli affidamenti degli incarichi di collaudo, prevede che gli affidamenti di importo inferiore ai 100mila euro possano essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, con procedura negoziata senza la previa pubblicazione del bando di gara, rivolgendo l'in-vito ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei. Tra gli operatori economici cui può essere rivolto l'invito a partecipare alla procedura negoziata per l'affidamento del collaudo, da individuare ai sensi del comma 6 dell'articolo 57 del codice contratti, espressamente richiamato dall'articolo 91, comma 2, sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, compare anche la categoria introdotta dal medesimo decreto correttivo all'articolo 90 lettera f bis), ovvero i prestatori di servizi di ingegneria e architettura stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. UNITELNews24 n

50 Prezzi, con la nuova revisione decide la stazione appaltante Il nuovo comma 1 bis dell'articolo 133 viene incontro alle imprese e introduce un sistema di anticipazione del prezzo. La stazione appaltante potrà scegliere alcuni materiali sui quali accettare un pagamento anticipato. Un sistema per rendere meno aleatorio il rapporto contrattuale. Vincenzo Miniero, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n. 39, p. 49 Il Dlgs 152/2008, il terzo decreto correttivo al codice dei contratti introduce all'articolo 133, comma 1 bis, un nuovo sistema di pagamento anticipato di alcuni materiali da costruzione, specificamente individuati dalla stazione appaltante nel bando di gara e, grande novità rispetto al passato, non subordinato in alcun modo a decreto ministeriale. Un sistema pensato per rispondere alle pesanti oscillazioni di prezzo delle materie prime degli ultimi anni, che si riflettono su tutti i materiali e, quindi, anche sulla convenienza della gara e dei contratti. Soprattutto alla luce della lunga distanza che solitamente intercorre tra la gara e l'inizio effettivo dei lavori. Il legislatore aggiunge con questa norma un tassello ulteriore rispetto alle disposizioni vigenti volte a tutelare il rischio relativo al rincaro dei materiali, contenute in buona parte nello stesso articolo 133. La revisione prezzi Originariamente questo rischio era arginato dall'istituto della revisione prezzi. Questo istituto, che nell'appalto privato è disciplinato dall'articolo 1664 («Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d'opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l'appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo»), non è estensibile all'appalto pubblico per via di un divieto esplicito sancito dall'articolo133, comma 2 Dlgs 163/2006 («Per i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti non si può procedere alla revisione dei prezzi e non si applica il comma 1 dell'articolo 1664 del codice civile»). Prezzo chiuso e compensazione L'articolo 133 del codice, oltre a quanto ora introdotto con il nuovo comma, disciplina gli istituti del prezzo chiuso e della compensazione, quali strumenti alternativi alla revisione idonei a realizzare un aggiornamento del corrispettivo per appalti di lavori di durata pluriennale. Il prezzo chiuso è un sistema di aggiornamento dell'importo del contratto che riguarda tutte le lavorazioni senza alcuna distinzione e consente all'appaltatore una variazione percentuale del corrispettivo, qualora il ministero delle Infrastrutture, con proprio decreto, determini esservi stata una «differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione programmato nell'anno precedente» superiore al 2 per cento. PREZZO CHIUSO, MAI UTILIZZATO Occorre però considerare che l'istituto del prezzo chiuso non ha, fino a oggi, mai funzionato. Il ministero delle Infrastrutture, infatti, con Dm 6 gennaio 2006 ha rilevato che gli scostamenti, per tutti gli anni dal 1993 al 2005, sono stati inferiori alla percentuale del 2% prevista dalle disposizioni di legge. Anche per il 2006 e il 2007 il Dm 5 settembre 2008 non ha rilevato scostamenti oltre il 2 per cento. La compensazione, invece, prevede la possibilità per l'appaltatore di richiedere una modifica del corrispettivo alla stazione appaltante qualora, per la esecuzione delle opere, siano stati utilizzati materiali per i quali, un decreto ministeriale, abbia rilevato uno scarto percentuale, tra l'anno di presentazione dell'offerta e l'anno di utilizzazione dei materiali da costruzione, maggiore al 10%. UNITELNews24 n

51 Entrambi i suddetti strumenti sono volti a ricostituire un equilibrio contrattuale leso per motivi sopraggiunti rispetto alla presentazione dell'offerta economica. La loro efficacia è, tuttavia, condizionata dalle determinazioni dei decreti ministeriali e comportano, comunque, il trascorrere di un notevole lasso temporale prima che l'impresa riesca a ottenere una sorta di risarcimento per il danno patito dall'imprevedibile incremento dell'inflazione o dei prezzi dei materiali da costruzione. Il nuovo testo La novella disposta dal terzo decreto correttivo differisce notevolmente dalle precedenti disposizioni. Innanzitutto perché il comma 1- bis prevede una anticipazione del prezzo che, se prevista dall'amministrazione negli atti di gara, non dipende da possibili previsioni future di decreti ministeriali, ma esclusivamente da adempimenti spettanti a committente e appaltatore. Inoltre il comma 1- bis prevede l'adempimento anticipato di prestazioni (quali l'acquisto di materiali da costruzione e il pagamento del relativo corrispettivo) non volte a ristabilire un equilibrio sacrificato dagli incrementi dei prezzi, ma a prevenire gli eventuali incrementi mediante l'acquisto e il pagamento anticipato dei materiali. La novità dell'intervento legislativo è nel tentativo del legislatore di rendere maggiormente appetibili gli appalti pubblici, prevedendo la possibilità di cristallizzare il prezzo di acquisto e anticipare il pagamento di determinati materiali in un momento antecedente alla loro effettiva utilizzazione. Le amministrazioni... Un primo aspetto importante da analizzare del nuovo comma 1- bis è che il suo funzionamento dipende da una manifestazione di volontà in tal senso espressa dalle stazioni appaltanti sul bando di gara. Di conseguenza spetta, innanzitutto, alle amministrazioni aggiudicatrici l'onere di impegnarsi nel conoscere e approfondire i vantaggi di questa innovazione normativa. Non solo. Dalla lettura della norma si deduce che l'impegno iniziale delle amministrazioni dovrà essere considerevole: se da una parte occorrerà che il bando di gara individui i materiali da costruzione per i quali può trovare applicazione l'articolo133, comma 1-bis, dall'altra i rispettivi schemi di contratto (da prepararsi prima dell'offerta economica affinché siano conosciuti e valutati dalle imprese offerenti) dovranno contenere le «modalità e i tempi di pagamento degli stessi». Il primo impegno consisterà, pertanto, nell'individuare, appalto per appalto, se ci sono materiali per i quali si può ragionevolmente temere che il lasso temporale, tra la presentazione dell'offerta economica e il periodo di esecuzione dei lavori, possa comportare uno scostamento percentuale di valore importante. In caso positivo l'elenco dei materiali deve essere riportato nel bando di gara con la specificazione che le imprese potranno richiedere l'applicazione dell'articolo133, comma 1- bis. Di seguito spetterà alle amministrazioni determinare, nello schema di contratto, i tempi di pagamento. Questa prescrizione lascia immaginare la possibilità, per l'appaltatore, di organizzare l'acquisto del materiale in più tranche assecondando le difficoltà di cassa che l'amministrazione potrebbe avere. La norma prevede, inoltre, che il materiale potrà essere pagato anticipatamente, ma secondo prezzi contrattuali o prezzi elementari desunti dagli stessi. Le amministrazioni dovranno pretendere dai progettisti, per tutte le lavorazioni oggetto di applicazione dell'articolo 133, comma 1- bis, dettagliate analisi dei costi che, suddividendo le lavorazioni in voci elementari, rendano l'incidenza del valore economico della materia prima rispetto alla intera lavorazione....e l'appaltatore Una volta realizzati tutti i presupporti fin qui indicati, spetterà all'appaltatore il diritto di acquistare anticipatamente il materiale da costruzione e ottenerne il pagamento in un momento immediato, anziché differito e seguente alla sua posa in opera. Il pagamento anticipato è condizionato da ulteriori presupposti necessari: - la presentazione della fattura o di altro documento comprovante l'acquisto da parte dell'appaltatore alla amministrazione; - la presentazione di adeguata autodichiarazione che impegna l'appaltatore a utilizzare i materiali acquistati esclusivamente per la esecuzione dei lavori presso la committente; UNITELNews24 n

52 - la presentazione di adeguata «garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari al pagamento (dei materiali per i quali si richiede l'anticipazione) maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero del pagamento stesso secondo il cronoprogramma dei lavori». Se i primi due presupposti non paiono necessitare di particolare approfondimento e non costituiranno problemi in fase esecutiva, maggiore attenzione occorre prestare sulla necessaria acquisizione della garanzia fideiussoria. Il legislatore con la suddetta disposizione ha voluto: - garantire l'amministrazione dall'acquisto anticipato del materiale che in seguito, per un qualunque motivo, non venisse poi messo in opera; - garantire all'amministrazione anche l'eventuale risarcimento del danno, prevedendo la maggiorazione del tasso di interesse legale per quella parte di materiale che non venisse correttamente posata in opera. Ciò che non risulta di immediata comprensione, dalla lettura della norma, è il contenuto negoziale che dovrà avere la cauzione. La stazione appaltante, pagando anticipatamente il materiale, ne diviene legittima proprietaria e tale rimarrebbe anche in caso di risoluzione del contratto di appalto per grave inadempimento dell'appaltatore. Non è chiaro, di conseguenza, se in un tal caso spetti alla stazione appaltante escutere la cauzione provvisoria restituendo il materiale e la relativa proprietà al costruttore, oppure se l'escussione della cauzione debba considerarsi una forma di risarcimento del danno (ulteriore rispetto alla ordinaria escussione della cauzione definitiva) senza però intaccare la proprietà del materiale che rimarrebbe in capo all'amministrazione. Gli adempimenti di controllo Infine spettano all'amministrazione, preliminarmente all'anticipato pagamento dei materiali, la effettuazione delle seguenti attività: - la verifica che i materiali acquistati siano per tipologia, qualità e quantità conformi ai lavori che dovranno essere eseguiti; - la accettazione specifica dei materiali da parte della direzione dei lavori; - l'accertamento da parte del responsabile unico del procedimento che i lavori siano effettivamente iniziati; - l'accertamento da parte del responsabile unico del procedimento che la esecuzione dei lavori procede conformemente al cronoprogramma. L'esenzione da altri incrementi Il comma 1- bis dispone che per i materiali per i quali si sia previsto il pagamento anticipato non si applicano né le disposizioni relative al prezzo chiuso, né quelle relative alla compensazione. La esclusione dallo strumento della compensazione è comprensibile e facilmente realizzabile: è infatti evidente, se l'amministrazione ha anticipato il pagamento dell'acquisto dei materiali, l'impossibilità per l'impresa ad aver subito alcun danno dalla lievitazione dei prezzi di questi. Allo stesso modo è comprensibile la disposizione che vieta la richiesta del prezzo chiuso che appare, però, decisamente di più difficile applicazione. Nel caso in cui un'impresa maturasse il diritto all'incremento percentuale dei lavori occorrerebbe, infatti, scorporare dal valore di questi il valore dei materiali relativi alle lavorazioni per le quali si è previsto un pagamento anticipato. Conclusioni È difficile prevedere se questa possibilità introdotta dal comma 1- bis sarà effettivamente apprezzata e, di conseguenza, applicata dalle stazioni appaltanti che appaiono già oberate di attività da porre in essere per realizzare un lavoro pubblico. Ben altro impatto avrebbe avuto la norma se avesse imposto la disposizione come obbligatoria per tutti quei materiali annualmente elencati dal decreto ministeriale sulla compensazione dei prezzi. UNITELNews24 n

53 Si confida, comunque, che le amministrazioni tengano in seria considerazione la convenienza che l'utilizzazione di questo strumento potrebbe loro comportare. Il pagamento anticipato di alcuni materiali renderà meno aleatorio un contratto di appalto e, di conseguenza, consentirà alle imprese di fare offerte economiche più interessanti e più concrete perché basate su realizzazioni più certe. Quando un'impresa presenta un'offerta economica deve prevedere l'andamento dei prezzi dei materiali per un lungo lasso temporale e questo comporta un aumento della aleatorietà del contratto. Questo strumento potrà evitare questo margine di aleatorietà per quella tipologia di materiali il cui andamento dei prezzi si fosse dimostrato di pericolosa imprevedibilità. UNITELNews24 n

54 Qualificazione, una finestra di due anni per scalare i gradini di accesso al mercato Si apre una stagione di movimenti sul mercato delle imprese edili. Per documentare i requisiti tecnici ed economici si potrà attingere dai migliori cinque anni del decennio. Ivan Laterza, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n. 39, p. 35 Il terzo decreto correttivo al codice degli appalti (Dlgs 152/2008) recepisce le richieste da tempo avanzate dal sistema delle imprese edili e introduce una sostanziale modifica a tempo al sistema di qualificazione ovvero all'accesso al mercato degli appalti pubblici. Si apre dunque una importante opportunità per tutte quelle imprese, che pur disponendo del knowhow necessario per l'esecuzione di determinate categorie di lavori sono state costrette per via della regola di qualificazione che rendeva vetusti, ovvero inutilizzabili, i requisiti dopo cinque anni, di riaccedere al mercato degli appalti pubblici. In sostanza, con una semplice procedura di variazione di categoria o classifica sarà possibile ripristinare le qualifiche relative ai lavori eseguiti intaccate nel corso degli anni o, alla bisogna, si apre la possibilità di rivedere al rialzo, con una nuova attestazione, la dote dei requisiti cosiddetti strutturali (cifra di affari in lavori, costo del personale e attrezzature) che nel corso degli ultimi anni sono andati persi per la contrazione di mercato registrata nei lavori pubblici che non ha consentito investimenti in attrezzature e occupazione di personale. A causa della concomitanza di più fattori contingenti come vedremo appresso, un gran numero di imprese si sono trovate infatti nelle difficoltà di mantenere, al momento del rinnovo dell'attestato, i requisiti di qualificazione così come previsti dal Regolamento 34/2000. Un primo passo era già stato compiuto con il Dpr 93/2004 (c.d. miniregolamento Martinat) che aveva prorogato la durata della qualificazione originariamente prevista in tre anni a cinque, introducendo una verifica intermedia ai tre anni dei soli requisiti strutturali oltre a quelli di carattere generale. Pur mantenendo dunque nei cinque anni antecedenti l'istanza di qualificazione il periodo di esame dei requisiti, è stato allungata la durata della qualificazione e le imprese hanno avuto più tempo per confermare e consolidare le qualificazioni ottenute. I lunghi tempi di gestazione (bando, espletamento delle gare, aggiudicazione e consegna delle aree e dei lavori) e realizzazione degli appalti, denunciati come patologia anche dall'autorità per la vigilanza in più di una relazione annuale, uniti alla crisi negli investimenti pubblici degli ultimi anni che ha interessato con particolare rilevanza la fascia dei piccoli e medi importi, hanno dunque indotto il Governo ad accogliere l'istanza di poter disporre di un periodo più lungo su cui contare per valutare i requisiti di accesso agli appalti. A ciò si è anche aggiunta l'esigenza di poter allargare l'offerta, ovvero ripristinare un adeguato numero di competitors dotati di idonee qualifiche, per l'esecuzione di alcune categorie di lavori che negli ultimi anni non hanno visto un gran numero di bandi come tra le altre la realizzazione di dighe (OG5), le opere di regimentazione dei corsi d'acqua (OG8), le centrali di produzione di energia (OG9), e più di una attività specialistiche (aeroportuali ecc.). FLESSIBILITÀ ANCHE PER I PROGETTISTI Per i progettisti il terzo decreto correttivo contiene una norma analoga alle imprese. L'articolo 253, comma 15 bis prevede infatti nello stesso arco temporale, è cioè dal 17 ottobre 2008 fino al 31 dicembre 2010 la possibilità di accedere alle gare documentando i requisiti dei tre migliori anni del quinquennio precedente o i migliori cinque anni dei dieci precedenti il bando. UNITELNews24 n

55 La necessità di adeguare altra cogente normativa ha fatto sì che nel terzo decreto correttivo, trovasse spazio, nell'articolo 40, comma 3, lettera b, l'allargamento della base temporale da cui attingere i requisiti portandola da cinque a dieci anni indietro dalla data di presentazione della istanza di qualificazione alla Soa. Questa flessibilità è disposta per un limitato ma significativo arco temporale di poco più di due anni ovvero dal 17 ottobre 2008 fino al 31 dicembre In questo periodo le imprese potranno qualificarsi o adeguare la qualificazione in essere con l'utilizzo dei migliori cinque anni del decennio antecedente il contratto con la Soa dal punto di vista dei requisiti strutturali-economici (cifra di affari in lavori, costo del personale e attrezzature) e l'intero decennio per la dimostrazione dei lavori eseguiti nelle singole categorie e dei lavori di punta. Si apre dunque una importante opportunità per le imprese di riallinearsi a qualificazioni perse col trascorrere del tempo sfruttando le potenzialità già possedute senza essere costrette a offerte estremamente ribassate pur di acquisire lavori per mantenere le qualifiche o dover rilevare attraverso la sempre discussa pratica di acquisto di rami di azienda pezzi di avviamento da altre imprese. Le questioni aperte Dal 17 ottobre si metterà in moto l'attività di aggiornamento della qualificazione che, però, necessiterà di alcune definizioni tecniche per poter procedere speditamente senza disomogeneità sin dai primi passi. La norma infatti molto chiara negli intendimenti e di facile applicazione potrebbe essere diversamente interpretata nella sua applicazione pratica su alcuni punti e sarebbe opportuno, come hanno già chiesto Federsoa e Unionsoa, che Ministero e Autorità possano dare prima dell'avvio univoche interpretazioni. Se dal punto di vista dei requisiti connessi con i lavori eseguiti non ci sono obiettive difficoltà interpretative dal punto di vista dei requisiti economici potrebbero emergere dubbi interpretativi, o meglio potrebbero venire artatamente interpretate alcune scelte creando disparità tra le imprese. Nello specifico occorrerebbe ribadire senza incertezze se il quinquennio di riferimento deve essere composto da anni consecutivi all'interno dell'ultimo decennio di riferimento, o se invece è possibile per l'impresa, utilizzare i cinque migliori anni relativi alla cifra d'affari, non necessariamente consecutivi così come sembrerebbe dalla lettura dalla norma. Ancor più occorrerà indicare se, come sarebbe più di buon senso, i cinque anni individuati forniscano i valori dei tre requisiti strutturali (cifra di affari, costo del personale e attrezzature) ovvero come dire che scelti i cinque anni migliori, da ognuno di questi si andrebbero ad attingere i valori corrispondenti di questi tre parametri. Tutto un altro risultato si otterrebbe se fosse permessa la scelta per ciascuno dei requisiti dei miglior valori con riferimento a ciascun anno; per esempio il costo del personale del 2000, 2001, 2003, 2006 e 2007, attrezzature 1999, 2000, 2002, 2007 e cifra di affari per cinque anni ancora diversi. Nell'analisi dei requisiti economico-finanziari si pone il quesito se il patrimonio netto, di cui la norma generale impone la verifica di positività, sia da estrapolare dall'ultimo bilancio depositato come poi già stabilito dallo stesso Dpr 34/2000 (ipotesi più logica e corretta in quanto il dato fotografa l'impresa nel momento della qualificazione), oppure se si debba estrapolare il patrimonio netto dall'ultimo bilancio del quinquennio selezionato dall'impresa che decide di riattestarsi. Altro nodo da sciogliere riguarda l'applicazione dell'incremento convenzionale premiante: bisogna chiarire se i tre anni di riferimento debbano essere gli ultimi tre dei cinque bilanci selezionati dall'impresa oppure se sia più corretto considerare gli ultimi tre in senso temporale, solo ai fini dell'eventuale applicabilità dell'incremento convenzionale premiante e solo successivamente, per il calcolo della percentuale, i dati devono essere estrapolati dal quinquennio sopra indicato INCREMENTO PREMIANTE, IL BONUS SI AMPLIA Sull'incremento convenzionale premiante occorrerà una riflessione ulteriore quando sarà emanato il nuovo regolamento di attuazione (ora in fase di revisione al ministero elle Infrastrutture). Il regolamento infatti aumenta di fatto la premialità in termini quantitativi (dal 30 al 40% in presenza delle necessarie condizioni). UNITELNews24 n

56 Altro aspetto rilevante riguarda il calcolo degli ammortamenti figurativi. Bisogna capire se va effettuato per l'intero decennio economico e solo dopo si può fare riferimento alle quote di ammortamento ricadenti nel quinquennio indicato dall'impresa, oppure se è necessario calcolare gli ammortamenti figurativi riferiti ai beni che esauriscono il loro periodo di ammortamento ordinario negli anni prescelti dall'impresa (ipotesti questa che sembra più corretta). E in sede di cessione di ramo d'azienda come rileverà la nuova norma? Ci si muoverà in linea con il dettato normativo facendo riferimento ai dieci anni oppure occorrerà comunque riferirsi agli ultimi cinque in senso temporale? Il passaggio va chiarito in maniera inequivocabile, per evitare situazioni ancora più difficilmente controllabili, in un ambito quello delle cessioni, affitti, fusioni, incorporazioni, già di per sé particolarmente complesso e che purtroppo negli ultimi anni ha dato luogo a situazioni sempre di difficile valutazione. Dal punto di vista procedurale parrebbe naturale che se l'impresa vuole integrare le proprie categorie/classifiche può far riferimento ai certificati di buona esecuzione del decennio mantenendo valido l'attestato in essere, come variazione del precedente e non come nuova attestazione. Questo naturalmente se la qualificazione in essere lo permette dal punto di vista dei requisiti economici (ripetiamo cifra di affari, costo del personale e attrezzature) ovvero se dispone della necessaria capienza per consentire l'aumento di categorie o qualifiche. In questo caso andrà stipulato con la Soa un contratto di variazione, conteggiato come da allegato E al Dpr 34/2000 (modificato dal Dpr 93/2004), che manterrà inalterata la scadenza dell'attestato in essere. Se invece l'impresa è interessata a rivalutare la propria attestazione inserendo un nuovo quinquennio ovvero rielaborando per intero la propria qualificazione sembrerebbe logico, anche ai fini del nuovo inserimento dei dati nel casellario presso l'autorità, pensare alla riattestazione con nuova qualificazione e quindi a tariffa intera, sempre secondo quanto stabilito dall'allegato E al Dpr 34/2000 ottenendo una nuova data di scadenza a cinque anni dall'emissione dell'attestato. Superate dunque queste evidenti incertezze si potrebbe garantire l'applicazione della nuova norma con la giusta uniformità senza dover poi rincorrere a percorso iniziato interpretazioni ex post, e consentire che effettivamente il terzo decreto correttivo sia un'occasione unica per le imprese per recuperare il gap dovuto alla crisi del mercato e per l'intero sistema di qualificazione per dimostrare di saper supportare con acquisita maturità la volontà del legislatore. È auspicabile quindi che il ministero delle Infrastrutture e l'autorità per la vigilanza si esprimano nel merito di concerto con le associazioni di categoria delle imprese e delle Soa, dando indicazioni certe e inequivocabili per evitare che le società di qualificazione possano trovarsi ad agire con valutazioni soggettive alterando i principi di corretta concorrenza UNITELNews24 n

57 Grandi opere, solo limature sul general contractor e sul performance bond Il performance bond non si applicherà alle ipotesi di concessione di lavori pubblici. Novità solo formali sul sistema di qualificazione e sull'affidamento dei lavori del contraente generale. Domenico Galli, Edilizia e Territorio, Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 2008, n. 39, p. 41 Il Dlgs 152/2008 ha modificato anche la disciplina in materia di performance bond e di general contractor. Si tratta di novità limitate e per lo più formali che, pur non essendo caratterizzate da particolari profili di problematicità, forniscono comunque l'occasione per fare il punto su due istituti rilevanti per il sistema dei contratti pubblici. Performance bond Il performance bond è disciplinato nel codice esclusivamente all'articolo 129, comma 3. L'operatività della norma, che riproduce nella sostanza l'abrogato articolo 30 della legge n. 109 del 1994, è a tutt'oggi sospesa non essendo ancora entrato in vigore l'apposito regolamento attuativo. Sul piano generale, la garanzia globale di esecuzione è istituto di matrice anglosassone frequentemente utilizzato nei contratti internazionali: esso è diretto a fornire al committente non soltanto forme di tutela di natura meramente patrimoniale, come tali limitate al ristoro del pregiudizio subito da parte del committente; quanto, soprattutto, a garantire, attraverso un meccanismo di supplenza rispetto all'appaltatore eventualmente inadempiente, anche l'effettiva realizzazione dell'opera. In sostanza, nell'ipotesi di risoluzione del contratto con l'originario appaltatore, la effettiva realizzazione della prestazione contrattuale potrà trovare comunque attuazione, per il tramite dell'istituto di credito o bancario garante. Ciò premesso, per tornare all'articolo 129, comma 3, la disposizione prevedeva l'applicazione della garanzia globale da parte delle stazioni appaltanti nei settori ordinari: a) in via facoltativa, per i contratti pubblici di lavori di importo superiore a 100 milioni di euro; b) in via obbligatoria per contratti aventi a oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 75 milioni di euro. Il generico riferimento ai «contratti pubblici di lavori» lasciava intendere che la norma fosse applicabile ai lavori di importo superiore a 100 milioni di euro senza alcuna differenziazione in merito alla formula contrattuale utilizzata (appalto o concessione di lavori). Con l'entrata in vigore del III decreto correttivo, la sfera di operatività dell'istituto del performance bond, dal punto di vista oggettivo è stata espressamente ridotta ai soli appalti di lavori. Le ragioni dell'esonero della concessione di lavori pubblici dalle fattispecie negoziali cui è applicabile questa forma di garanzia sono chiarite nella relazione ministeriale all'emanando schema di regolamento istitutivo del performance bond. Secondo il Ministero, infatti, «non può chiedersi a un garante di intervenire in via sostitutiva in un'attività imprenditoriale di gestione, di durata anche pluridecennale». General contractor Per lo più formali sono state le modifiche introdotte alle disposizioni sul general contractor. Come noto, si tratta di una fattispecie negoziale con cui: a) la stazione appaltante affida a un soggetto dotato di adeguata qualificazione la realizzazione con qualsiasi mezzo dell'opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o definitivo posto a base di gara, a fronte di un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori; b) il contraente generale provvede all'esecuzione unitaria dell'opera e risponde nei confronti dei soggetti aggiudicatori della corretta e tempestiva esecuzione dell'opera. Le modifiche introdotte alla disciplina riguardano sia le disposizioni per l'affidamento dei lavori (articolo 176) che quelle sulla qualificazione al sistema dei contraenti generali (articoli 186 ss.). Riguardo alla disciplina sull'affidamento, la modifica, di puro drafting, concerne l'articolo 176, comma 6. Nell'individuare le norme applicabili ad amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, operanti come contraenti generali, vengono espressamente richiamate le disposizioni di cui alla parte prima, relative ai principi generali del codice. UNITELNews24 n

58 In merito alla qualificazione, i contraenti generali sono assoggettati a una specifica disciplina contenuta nella sezione III del capo IV del codice (articoli ). Queste norme regolano: a) l'istituzione e gestione del sistema di qualificazione nonché modalità e requisiti di iscrizione; b) i requisiti (aggiuntivi) che le stazioni appaltanti possono richiedere ai concorrenti ai fini della partecipazione alle singole gare. La scelta di introdurre una regolamentazione ad hoc in tema di qualificazione del contraente generale trova giustificazione, da un lato, nella consapevolezza della peculiarità dei compiti a esso attribuiti e della diversità del ruolo dallo stesso assunto rispetto al mero appaltatore; dall'altro, nella rilevanza economica degli interventi oggetto di realizzazione. Quanto ai requisiti di ordine generale, ai fini dell'ammissione al sistema era stato previsto (articolo 188) : a) che i soggetti interessati dovessero dimostrare l'inesistenza delle cause ostative di cui all'articolo 17 del Dpr 34/2000; b) che i soggetti, già qualificati presso una Soa nel quinquennio precedente, non dovessero essere sottoposti ad alcuna verifica ai fini della qualificazione al sistema del contraente generale. In tal modo, veniva a operare una sorta di cristallizzazione dei requisiti di ordine generale. Questa era, tuttavia, temperata dalla previsione contenuta all'articolo 191, secondo cui in occasione di singoli affidamenti e allo scopo di superare l'evidenziato carattere statico della qualificazione, la stazione appaltante poteva imporre ai concorrenti di dimostrare il possesso dei requisiti morali previsti anche in tal caso dall'articolo 17 del Dpr 34/2000. Ma, come ben noto, le situazioni prese in esame dall'articolo 17 del Dpr 34/2000, richiamato sia dall'articolo 188 che dall'articolo 191, non coincidono con quelle previste dall'articolo 38 del codice che prendono in considerazione un ambito di cause ostative maggiormente ampio. Si veniva, dunque, a determinare una ingiustificata asimmetria tra i requisiti di ordine morale previsti per la generalità degli affidamenti e quelli relativi al general contractor. Con le modifiche introdotte all'articolo 188 e all'articolo 191, viene superata l'evidenziata incongruenza; i presupposti di ordine morale per l'accesso al sistema dei contraenti generali e per la partecipazione alla gara, saranno, dunque, quelli di cui all'articolo 38 del codice. Modifica assolutamente formale è quella che riguarda l'articolo 192 del codice, in ordine alle modalità di funzionamento e gestione del sistema di qualificazione del contraente generale. Il previgente articolo 192, commi 5 e 6, prevedeva due strumenti di supporto nella gestione del sistema di qualificazione: una commissione, con funzione precontenziosa, per l'esame dei ricorsi contro i provvedimenti di attestazione; e una commissione consultiva. Tali commissioni sono state abrogate dall'articolo 29 del decreto legge 223/2006 (decreto Bersani) in un'ottica di contenimento della spesa pubblica per commissioni comitati e altri organismi. L'intervenuta formale abrogazione dei commi 5 e 6 del citato articolo 192, non assume, dunque, alcuna portata innovativa. IL DECRETO BERSANI TAGLIAVA LE COMMISSIONI L'articolo 29 del decreto Bersani prevedeva, tra le altre cose, la razionalizzazione di comitati e commissioni per esigenze di contenimento della spesa pubblica. In particolare vi era prevista l'eliminazione delle duplicazioni organizzative e funzionali, la razionalizzazione delle competenze delle strutture, la limitazione del numero delle strutture di supporto a quelle strettamente indispensabili, la diminuzione del numero e dei compensi dei componenti degli organismi. UNITELNews24 n

59 2008 Il Sole 24 ORE S.p.a. Tutti i diritti riservati. È vietata la riproduzione anche parziale e con qualsiasi strumento. I testi e l'elaborazione dei testi, anche se curati con scrupolosa attenzione, non possono comportare specifiche responsabilità per involontari errori e inesattezze. Sede legale e Amministrazione: via Monte Rosa, Milano Chiuso in redazione il 15 ottobre 2008 UNITELNews24 n