L A SRL NEL PROGETTO DI RIFORMA

Transcript

1 L A SRL NEL PROGETTO DI RIFORMA FALLIMENTARE di Mario Mastromarino - Dottore commercialista in Bologna in questo articolo Il progetto di riforma della legge fallimentare ridisegna il ruolo degli organi di controllo delle società conferendo loro una funzione di presidio per monitorare e incentivare l emersione anticipata della crisi d impresa al fine di salvaguardare la continuità aziendale. In particolare, l art. 1 della Legge delega n. 155/2017 demanda al Governo l adozione di uno o più decreti legislativi, da emanare entro 12 mesi dall entrata in vigore della legge delega, aventi la finalità di riformare: a) le procedure concorsuali; b) la disciplina della composizione delle crisi da sovraindebitamento; c) il sistema dei privilegi e delle garanzie. Con il presente contributo si vogliono tracciare i rilievi che tale disegno di legge riserva agli organi di controllo delle società, avendo particolare riguardo alla SRL. Prima di procedere con l analisi delle disposizioni contenute nel disegno di legge (Legge n. 155/2017), appare opportuno soffermarsi su alcuni dei principi ispiratori della riforma fallimentare. La fonte primaria di matrice europea è contenuta nel regolamento (Ue) 2015/848 relativo alle procedure di insolvenza la cui finalità era quella di riscrivere la Legge fallimentare passando da un approccio meramente liquidatorio a un approccio conservativo e, quindi, la previsione, a livello comunitario, di adeguati strumenti per garantire la conservazione della impresa assicurandone, ove possibile, la sopravvivenza. Tuttavia, l applicazione concreta del regolamento nel nostro ordinamento, in considerazione delle procedure c.d. di gestione pre concorsuale della crisi, risultava assai farraginosa e frammentata con rilevanti difficoltà applicative. ESTENSIONE OBBLIGO DI NOMINA DELL ORGANO DI CONTROLLO NELLA SRL Una delle grandi novità introdotte dalla Legge delega è senza dubbio l estensione dell obbligo di nomina dell organo di controllo nella SRL di cui all art. 14 della legge in esame. Di seguito si fornisce una rappresentazione sintetica della disciplina di cui all art C.C. in tema di nomina (facoltativa o obbligatoria) dell organo di controllo nella SRL: 14

2 Sindaco Unico Collegio Sindacale Revisore legale dei conti Prima della Legge delega Redazione del bilancio consolidato Controllo di società obbligata alla revisione Superamento per 2 esercizi consecutivi di 2 parametro (art bis C.C. - in tema di bilancio abbreviato): Totale attivo 4 milioni di euro; Totale ricavi 8 milioni di euro; Numero medio dei dipendenti durante l esercizio di 50; Solo su opzione se prevista nello Statuto Solo su opzione se prevista nello Statuto Dopo la Legge delega Redazione del bilancio consolidato Controllo di società obbligata alla revisione Superamento per 2 esercizi consecutivi di 1 parametro (art bis C.C. - in tema di bilancio abbreviato): Totale attivo 2 milioni di euro; Totale ricavi 2 milioni di euro; Numero medio dei dipendenti durante l esercizio di 10; Solo su opzione se prevista nello Statuto Solo su opzione se prevista nello Statuto Appare evidente che la riduzione dei parametri di cui all art bis C.C. e la condizione di superamento anche di un solo parametro per due esercizi consecutivi favorisce l estensione dei casi in cui la nomina dell organo di controllo nella SRL è obbligatoria. C RITICITÀ Non è chiaro se la condizione di superamento di un solo parametro per due esercizi consecutivi debba sussistere in capo allo stesso parametro in entrambi gli esercizi ad esempio ricavi pari a 3 milioni di euro nell esercizio (x) e ricavi pari a 2,5 milioni di euro nell esercizio (x+1) oppure se il superamento nei due esercizi consecutivi di due distinti parametri quali ad esempio attivo pari a 3 milioni di euro nell esercizio (x) e ricavi pari a 2,5 milioni di euro nell esercizio (x+1) faccia scattare l obbligo di nomina dell organo di controllo. Ove lo statuto della SRL preveda la nomina del collegio o del revisore, il superamento dei limiti sopra esposti determina automaticamente l obbligo di nomina dell organo di controllo. I PRINCIPI DELLA LEGGE DELEGA A fronte di tale situazione, nel marzo 2016, il Governo ha presentato al Parlamento un disegno di legge avente ad oggetto la delega per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell insolvenza, sfociato, a seguito di numerose modifiche, nella Legge n. 155/

3 Va, inoltre, precisato che la finalità della Legge delega è quella di intervenire tempestivamente, a partire dai primi sintomi dell insolvenza, incentivando il ricorso a istituti e strumenti, prima del raggiungimento dello stato di crisi. I principi generali ispiratrici dell intervento di riforma della Legge fallimentare sono di seguito sintetizzati: la sostituzione del termine fallimento con quello di liquidazione giudiziale; la distinzione tra i concetti di crisi e insolvenza configurando la crisi come futura probabilità di insolvenza; l introduzione di un unico modello processuale per l accertamento dello stato di crisi e dello stato di insolvenza; la priorità per la continuità aziendale, considerando la liquidazione giudiziale come estremo rimedio; l istituzione di un albo di professionisti presso il ministero della Giustizia, costituiti anche in forma associata o societaria, destinati a svolgere, su incarico del Tribunale, funzioni di gestione e di controllo delle procedure concorsuali; l armonizzazione delle procedure di gestione delle crisi e dell insolvenza; la previsione che non ricorra la responsabilità solidale con gli amministratori per i sindaci che abbiano correttamente adempiuto agli obblighi di segnalazione per le conseguenze dei fatti o delle omissioni ad esse successive. Per raggiungere gli obiettivi sopra sintetizzati il disegno di Legge delega prevede una serie di specifici interventi normativi. Nel prosieguo della trattazione ci soffermeremo analizzando il contenuto dell art. 4 Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, avendo particolare riguardo ai nuovi poteri ed obblighi dell organo di controllo societario, passando in rassegna il contenuto dell art. 14 Modifiche al codice civile, rese necessarie per coordinare il testo del codice civile con le modifiche che verranno apportate al testo della Legge fallimentare. PREVENZIONE DELLA CRISI Una delle grandi novità della riforma è rappresentata dalla cd allerta precrisi incardinata nell ambito di una serie di obblighi posti a carico degli amministratori e degli organi di controllo societario (questi ultimi ove presenti). In particolare, il progetto di riforma della Legge fallimentare (di cui alla Legge delega n. 155/2017) riconosce agli organi di controllo societario e, più in particolare, al collegio sindacale e/o revisore (comprese le società di revisione ove presenti) l obbligo di avvisare tempestivamente l organo amministrativo della società dell esistenza di fondati indizi della crisi. In caso di inerzia da parte dell organo amministrativo, il collegio sindacale e/o il revisore hanno l obbligo di attivare la procedura d allerta presso gli organismi istituiti ad hoc presso ciascuna camera di commercio. L Organismo di nuova istituzione presso ciascuna camera di commercio nominerà tre esperti iscritti al costituendo albo presso il ministero della Giustizia con il compito di individuare soluzioni concordate tra le parti (debitore e suoi creditori) entro un termine congruo (prorogabile solo ricorrendo particolari condizioni) ma non superiore a sei mesi. 16

4 In sintonia con tale disposizione, la Legge delega, colmando un vuoto normativo nell ambito della disciplina delle SRL e ponendo fine all acceso dibattito giurisprudenziale e dottrinale degli ultimi decenni, prevede all art. 14 l estensione dell art c.c. alle SRL, anche prive di organo di controllo. Nello specifico, la Legge delega conferisce al collegio sindacale di SRL (ove questo presente) la legittimazione ad adottare i provvedimenti di cui all art C.C., ossia la denuncia al tribunale se vi è il fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione. Ulteriori aspetti sul tema sono approfonditi nel prosieguo della trattazione. GLI INDICI INDIZI DI CRISI Restando sul tema della prevenzione della crisi d impresa giova precisare che gli indizi della crisi in presenza dei quali dovrebbe essere attivata la procedura d allerta sono in attesa di declinazione normativa. Infatti, in attesa che vengano emanati i decreti legislativi attuativi della Legge delega ci si interroga, oggi, quali possano essere le modalità e gli strumenti operativi a disposizione del collegio sindacale o, più in generale, dell organo di controllo societario, per la rilevazione precoce della crisi e, parimenti, i relativi poteri-doveri. L art. 4 della Legge delega suggerisce, per l individuazione degli indizi della crisi, alcuni indici di natura finanziaria e patrimoniale quali ad es. a) il rapporto tra mezzi propri e di terzi; b) l indice di rotazione di crediti e magazzino; c) l indice di liquidità. Alcuni autorevoli esponenti della dottrina auspicano che la tecnica legislativi con cui i decreti legislativi declineranno i criteri e i principi impartiti dalla delega non fornisca dei riferimenti precisi né rappresenti in modo esaustivo tutti gli indicatori che, inficerebbe, evidentemente la portata segnaletica degli indicatori che non trovano applicazione univoca in tutti i settori o in tutte le dimensioni o fasi del ciclo di vita aziendale. LA SEGNALAZIONE ALLA CCIAA DEGLI INDIZI DI PRE-CRISI Il quadro delineato in ordine agli obblighi-responsabilità dell organo di controllo societario si completa con un altro tassello rappresentato dalla previsione dell esimente da eventuali responsabilità quando l organo di controllo, appunto, abbia tempestivamente attivato i presidi posti per favorire l emersione anticipata della crisi. In particolare, la Legge delega dispone che non c è responsabilità solidale con gli amministratori per fatti od omissioni successive alla segnalazione all organismo istituito presso ciascuna camera di commercio. La Legge delega, quindi, prevede l organo di controllo societario, nella fase di incubazione della crisi, fase in cui gli indicatori non si sono ancora chiaramente evidenziati, si attivino al fine di prevenire la situazione di insolvenza. È evidente, pertanto, il mutamento dei doveri posti a carico dell organo di controllo che dovrà assumere un comportamento proattivo adoperandosi con ottica prospettica, non limitandosi esclusivamente alle analisi in ambito economico, patrimoniale e finanziario. In questo mutato contesto le norme di comportamento del collegio sindacale delle società non quotate, emanate dal CNDCEC il 5 marzo 2015, dovranno essere aggiornate in considerazione delle nuove indicazioni normative. 17

5 IL PRINCIPIO DELLA CONTINUITA AZIENDALE Ebbene, in attesa che vengano emanati i decreti legislativi, a parere di gran parte della dottrina, oggi è possibile far riferimento a due fonti interpretative: a) quaderno n. 71 dell ODCEC di Milano; b) principio di revisione ISA Italia 570 continuità aziendale. Il quaderno n. 71 Sistemi di allerta interna dell ODCEC di Milano definisce la crisi, dal punto di vista economico finanziario, come la incapacità di generare flusso di cassa adeguato alle obbligazioni assunte, misurata nella sua gravità dal rischio che si trasformi in insolvenza e dal punto di vista giuridico, come la situazione attesa di seria ma reversibile inadempienza contrattuale. Con riferimento al principio di revisione internazionale ISA Italia 570, lo stesso fornisce alcune regole per il revisore al fine di verificare il corretto utilizzo, da parte della direzione della società, del postulato della continuità aziendale per la redazione del bilancio. Detto principio, infatti, individua le procedure per valutare correttamente eventi e circostanze che possono far sorgere dubbi sul presupposto della continuità aziendale. A tal fine il principio declina indicatori finanziari, gestionali e altri che, individualmente o nel loro complesso, possono far sorgere dubbi significativi sul presupposto della continuità aziendale. In particolare, alcuni indicatori menzionati dal principio di revisione, dotati di elevata capacità segnaletica dello stato di precrisi come ad esempio l insolvenza, sono di seguito rappresentati: deficit patrimoniale e/o capitale circolante netto negativo; scadenza di finanziamenti senza reali possibilità di rinnovo o di rimborso; eccessiva dipendenza da linee di credito a breve termine; sintomi di riduzione del sostegno finanziario da parte dei creditori; flussi di cassa negativi; principali indici economico-finanziari negativi; perdite operative o significative perdite di valore delle attività utilizzate per generare i flussi di cassa; difficoltà strutturale ad onorare i debiti alla scadenza e a rispettare le clausole contrattuali dei prestiti; riduzione significativa del credito di fornitura; scarso e decrescente accesso al sistema del credito per la copertura dello sviluppo di nuovi prodotti o di altri investimenti; perdita di mercati fondamentali, di clienti chiave, di contratti di distribuzione, di concessioni o di fornitori importanti; difficoltà di approvvigionamento; entrata nel mercato di concorrenti di grande successo; riduzioni del capitale sotto i minimi legali; contenziosi, procedimenti legali che in caso di soccombenza, possano comportare insostenibili richieste di risarcimento; modifiche normative o regolamentari negative; 18

6 eventi catastrofici, senza copertura assicurativa. Alla luce di quanto appena rappresentato, il principio ISA Italia 570 appare il più autorevole riferimento, che con la finalità di fornire indicazioni al revisore per valutare la sussistenza della continuità aziendale, impone al tempo stesso al revisore l obbligo di verificare una serie di informazioni che siano sintomatici di una non corretta amministrazione. È proprio sotto tale profilo che il principio ISA Italia 570 si presta in chiave di lettura dei cd. fattori sintomatici al verificarsi dei quali incombe, per l organo di controllo societario, l obbligo di attivare la procedura d allerta, informando tempestivamente in primis gli amministratori stessi e, solo in caso di inerzia di questi ultimi, dandone comunicazione agli organismi preposti di nuova istituzione con la riforma della Legge fallimentare. A TTENZIONE Sul tema della continuità aziendale nell ambito delle crisi di impresa si segnala che la giurisprudenza (Tribunale di Milano 19 aprile 2016, n. 1096) ha precisato che la valutazione dell esistenza o meno del presupposto della continuità aziendale non può limitarsi alla verifica dell esistenza di eventi/indicatori, ma è necessario valutare la capacità della società di dare soluzione alle problematiche che tali indicatori segnalano. Lo spunto per queste note è dato dal Decreto n del 19 aprile 2016, con il quale la Sezione delle Imprese del Tribunale di Milano ha esaminato, in chiave civilistica, un principio aziendalistico di rilevante interesse, ossia quello della continuità aziendale. Il contenuto del citato decreto, pertanto, appare come un forte e chiaro segnale della giurisprudenza che andrebbe colto da parte dei professionisti che ricoprono cariche nei collegi sindacali. Il messaggio è chiaro! A TTENZIONE Appare evidente, quindi, che in presenza di procedure concorsuali nel corso delle quali potrebbero essere emessi avvisi di garanzia destinati ai membri del collegio sindacale la magistratura potrebbe indagare non solo se l organo di controllo ha verificato eventi e/o indicatori segnaletici della crisi d impresa ma anche se l organo di controllo ha valutato le soluzioni prospettate dalla società (prima di entrare in procedura concorsuale) per affrontare il rischio di perdita della continuità aziendale, in risposta alle difficoltà riscontrate dall organo di controllo. LA LEGGE DELEGA MODIFICA IL CODICE CIVILE Brevemente ripercorriamo le modifiche introdotte dall art. 14 della Legge delega da apportare al codice civile. Art Codice civile Tra gli interventi di modifica da apportare al codice civile (di cui all art. 14 della Legge delega) appare in primis l estensione dell art (attualmente riservato alle SPA) anche alle SRL in tema di azione di responsabilità dei creditori sociali. 19

7 Al fine di riequilibrare equamente il peso delle responsabilità degli amministratori tra SPA e SRL la Legge delega dispone l abrogazione dell art bis (attualmente riservato alle sole SPA) secondo cui in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, le azioni di responsabilità spettano al curatore fallimentare, al commissario liquidatore e al commissario straordinario. Inoltre, l abrogazione dell art bis risulta funzionale al superamento delle difficoltà di coordinamento, favorendo la convergenza verso un unica disciplina unitaria delle azioni di responsabilità esercitabili in ipotesi di liquidazione giudiziale (oggi procedura di fallimento). PRESIDI INTERNI ALLA SOCIETÀ PER LA RILEVAZIONE TEMPESTIVA DELLA CRISI L art. 14 della Legge delega prevede l obbligo in capo all imprenditore e agli altri organi sociali di istituire assetti organizzativi idonei alla rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi per l adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Se proviamo a leggere la suddetta previsione normativa da un altra prospettiva, ossia dal punto di vista dei doveri che incombono sul collegio sindacale, quale organo sociale (come peraltro precisato dalla disposizione normativa contenuta nell art. 14), appare evidente che l esercizio dell attività di vigilanza subisce un alterazione. In particolare, l esercizio dell attività di vigilanza non dovrà più essere circoscritto alla mera verifica formale in ordine all osservanza da parte dell organo amministrativo della legge e dello statuto e, più in generale, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, con particolare attenzione all adeguatezza dell assetto organizzativo e contabile adottato dalla società e al suo corretto funzionamento. A TTENZIONE Sembra intuirsi che il collegio sindacale dovrà valutare altresì che l imprenditore o più in generale gli amministratori abbiano istituito tutti i presidi idonei alla rilevazione tempestiva della crisi di impresa. In altri termini il collegio sindacale deve verificare che gli amministratori abbiano posto attenzione in ordine all adeguatezza dell assetto organizzativo e contabile della società e al suo corretto funzionamento. Ciò implica, peraltro, che l organismo di vigilanza (di cui al D.Lgs. n. 231/2001 in tema di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche), le cui funzioni possono essere svolte anche dal collegio sindacale e, più in generale dall organo di controllo societario, non dovrà limitarsi alla mera verifica formale sul rispetto delle norme, ma dovrà valutare: a) il grado di diligenza degli amministratori; b) l idoneità delle loro decisioni; c) l adeguatezza dell assetto societario. Per inciso, si ricorda che la nomina dell organismo di vigilanza non è obbligatoria, ma rappresenta un mezzo per esonerare la società dalle responsabilità conseguenti alla commissione di un reato di cui al D.Lgs. 231/

8 L esonero si configura se e solo se la società dimostra di aver adottato un modello organizzativo idoneo alla gestione e controllo per prevenire i reati, nonché alla vigilanza sul corretto funzionamento e osservanza del modello. Nella configurazione di tale modello organizzativo, pertanto, l organismo di vigilanza riveste proprio la funzione di vigilare sul corretto funzionamento ed osservanza del modello adottato dagli amministratori. ART DENUNCIA AL TRIBUNALE La Legge delega, nel testo di riforma della crisi d impresa, riconosce al collegio sindacale della SRL (ove presente) la legittimazione ad adottare i provvedimenti di cui all art C.C., ossia il potere di denuncia al tribunale se vi è fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione aziendale cagionando un danno, anche solo potenziale, all integrità del patrimonio sociale. Pertanto, la tecnica legislativa con cui i decreti legislativi daranno attuazione alla Legge delega potrebbe richiamare integralmente l art C.C. (attualmente riservato alle SPA) oppure creare delle norme ad hoc direttamente nel corpo di norme che disciplinano la SRL. 21