MODALITA DI AFFIDAMENTO S.P.L.

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1 MODALITA DI AFFIDAMENTO S.P.L. ART. 113 TUEL N. 267, CME SOSTITUITO DALL ART. ART. 14 DECRETO LGGE 30 SETEMBRE 2003 N. 269 ART. 23-BIS DECRETO LEGGE N 112 CONVERTITO N LEGGE N. 133 ART. 15 DECRETO LEGGE N. 135 EMENDAMENTI IN SEDE DI DISEGNO DI LEGGE DI CONVERSIONE APPROVATI DA L SENATO IL

2 ART. 23-BIS DIFETTO DI ORGANICITA L art. 23bis difetta di organicità: a) da un lato, non contiene una disciplina completa della materia; b) dall altro altro lato, non contiene strumenti di armonizzazione con le discipline generali e settoriali esistenti. E stato rilevato che l art. l 23bis è una norma extravagante,, poiché non contiene una novella dell art. 113 del TUEL, nén si inserisce nel Codice dei contratti pubblici (e precisamente dopo l art. l 30 dedicato alle concessioni di servizi in generale) - L art.23bis, pur avendo una vocazione sistematica, non risolve alcuni problemi di fondo che affliggono la materia. Ad es. manca una definizione di cosa debba intendersi per servizio io pubblico locale a rilevanza economica (o di servizio di interesse economico generale): si rinuncia cioè a delimitare il perimetro oggettivo di applicazione della nuova legge e a chiudere un dibattito che si trascina fin dalla nascita delle municipalizzate.

3 ART. 23-BIS MECCANISMO DI ABROGAZIONE ANOMALO - Il meccanismo di abrogazione è anomalo a) Sia con riferimento all art. art. 113 TUEL: il comma 11 dispone che l art. 113 TUEL è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo ; mentre il comma 10 lett. m) demanda al regolamento governativo delegato d di individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente e articolo. Il comma 11 contiene in realtà una norma abrogatrice innominata,, che si richiama al secondo tipo di abrogazione (per incompatibilità)) previsto dall art. art. 15 delle preleggi ( Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione ione espressa del legislatore o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l intera l materia già regolata dalla legge anteriore,, che non chiarisce le norme del 113 TUEL da ritenersi immediatamente abrogate. Il regolamento, a riprova dell incertezza di cui sopra, precisa (art. 14) che a decorrere dall entrata in vigore del presente regolamento sono o restano abrogate le seguenti disposizioni ( ) ( b) Sia per quanto concerne il rapporto con le leggi di settore: il primo comma prevede che le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti t i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse e incompatibili. La norma contiene una sorta di abrogazione tacita.

4 ARTICOLO 113 TUEL AFFIDAMENTO DELL EROGAZIONE DEI S.P.L. 1) ESPLETAMENTO DI GARE CON PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA 2) SOCIETA A CAPITALE MISTO PUBBLICO E PRIVATO CON IL SOCIO PRIVATO SCELTO ATTRAVERSO L ESPLETAMENTO L DI GARE CHE ABBIANO DATO GARANZIA DEL RISPETTO DELLE NORM INTERNE E COMUNITARIE IN MATERIA DI CONCORRENZA 3) SOCIETA A CAPITALE INTERAMENTE PUBBLICO CON I REQUISITI COMUNITARI DEL CONTROLLO ANALOGO A QUELLO ESERCITATO SUI PROPRI SERVIZI E DELLA REALIZZAZIONE DELLA PARTE PIU IMPORTANTE DELLA PROPRIA ATTIVITA CON L ENTE L O GLI ENTI PUBBLICI CH LA CONROLLANO

5 Art. 23-BIS VERSIONE ORIGINARIA 1) AFFIDAMENTO IN VIA ORDINARIA MEDIANTE PROCEDURE COMPETITIVE AD EVIDENZA PUBBLICA NEL RISPETTO DEI PRNCIPI COMUNITARI E DEI PRINCIPI RELATIVI AI CONTRATTI PUBBLICI 2) AFFIDAMENTO IN DEROGA MEDIANTE PROCEDURE CHE RISPETTANO I PRINCIPI DELLA DISCIPLINA COMNITARIA,, PER SITUAZIONI CHE, A CAUSA DI PECULIARI CARATTERISTICHE ECONOMICHE, SOCIALI, AMBIENTALI E GEOMFOLOGICHE DEL CONTESTO TERRITORIALE DI RIFERIMENTO, NON PERMETTONO UN EFFICACE E UTILE RICORSO AL MERCATO IN QUESTO CASI L ENTE L AFFDANTE DEVE: - DARE ADEGUATA PUBBLICITA ALLA SCELTA - MOTIVARLA IN BASE A UNA ANALISI DI MERCATO - TRASMETTERE UNA RELAZIONE CONTENENTE GLI ESITI DELLA ANALISI DI MERCATO ALL AUTORITA AUTORITA GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO E ALLE AUTORIA DI REGOLAZIONE DEL SETTORE - OTTENERE UN PARERE DALLE PREDETTE AUTORITA (IL PARERE NON E VINCOLANTE E NN SI SPECIFICA CHE E E PREVENTIVO ALL AFFIDAMENTO) AFFIDAMENTO)

6 ART. 15 AFFIDAMENTO IN VIA ORDINARIA AFFIDAMENTO IN VIA ORDINARIA: 1) MEDIANTE PROCEDURE COMPETITIVE AD EVIDENZA PUBBLICA 2) A SOCIETA A PARTECIPAZIONE MISTA PUBBLICA E PRIVATA A CONDIZIONE: A) CHE LA SELEZIONE DEL SOCIO AVVENGA MEDIANTE PROCEDURE COMPETITIVE AD EVIDENZA PUBBLICA B) CHE LE PROCEDURE ABBIANO AD OGGETTO, AL TEMPO STESSO, LA QUALITA DEL SOCIO E LATTRIBUZIONE DEI COMPITI OPERATIVI CONNESSI ALLA GESTIONE DEL SERVIZIO (L EMENDAMENTO PREVEDE ORA CHE SIA SUFFICIENTE L ATTRIBUZIONE L DI SPECIFICI COMPITI OPERATIVI E NON PIU DEI COMPITI OPERATIVI C) CHE AL SOCIO SIA ATTRIBUITA UNA PARTECIPAZIONE NON INFERIORE AL 40 PER CENTO

7 ART. 15 AFFIDAMENTO IN DEROGA AFFIDAMENTO IN DEROGA PER SITUAZIONI ECCEZIONALI A SOCIETA IN HOUSE (SOCIETA A CAPTALE INTERAMENTE PUBBLICO, PARTECIPATA DALL ENTE LOALE, CHE ABBIA I REQUISITI COMUNITARI PER LA GESTIONE IN HOUSE E COMUNQUE I REQUISITI DEL CONTROLLO ANALOGO E DI PREVALENZA DELLATTIVITA SVOLTA CON L ENTE L O GLI ENTI PUBBLICI CH LA CONTROLLANO. SI PRECISA CHE IL PARERE DELL AGCOM E E PREVENTIVO SI ELIMINA IL PARERE DELLE AUTORITA DI REGOLAZIONE SI PRECISA CHE DECORSO IL TERMINE DI 60 GIORNI IL PARERE SI INTENDE ESPRESSO IN SENSO FAVORVOLE

8 PROBLEMATICHE SOCIETA MISTA COMPITI DEL SOCIO INDUSTRIALE O OPERATIVO COMPITI DEL SOCIO: : DIFFORMITA CON IL MODELLO DI SOCIETA MISTA PREVISTO DA: A) CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA, SEZ. III, N. C-196/08C B) COMMISSIONE EUROPEA COMUNICAZIONE INTERPRETATIVA SULL APPLICAZIONE DEL DIRITTO COMUNITARIO DEGLI APPALTI PUBBLICI E DELLE CONCESSIONI AI PARTERNARIATI PUBBLICO- PRIVATI ISTITUZIONALIZZATI (PPPI) C) CONSIGLIO DI STATO: - ADUNANZA PLENARIA SENTENZA N. 1 - SEZIONE II, PARERE N SEZIONE VI SENTENZA N. 4603

9 PROBLEMATICHE SOCIETA MISTA DIVIETO DI ACQUISIZIONE DI ULTERIORI SERVIZI L ART. 9 DEL 23-BIS PONE IL DIVIETO, NON SOLO PER LE SOCIETA AFFIDATARIE DI SERVIZI PUBBLICI IN VIA DIRETTA O MEDIANTE PROEDUA NON AD EVIDENZA PUBBLICA, MA ANCHE ALLE SOCIETA MISTE C.D. REGOLARI, CIOE CON AFFIDAMENTO AI SENSI DEL COMMA 2, LETTERA B) DELL ART. 23-BIS. IL DIVIETO COMPRENDE: 1) LA GESTIONE DI SERVIZI ULTERIORI A QUELLO AFFIDATO 2) LA GESTIONE IN AMBITI TERRITORIALI DIVERSI 3) LO SVOLGIMENTO DI SERVIZI O ATTIVITA PER ALTRI ENTI PUBBLICI O PRIVATI IL DIVIETO E E ESTESO, FRA L ALTRO, L ALLE SOCIETA CONROLLATI, COTROLLATE E ANCHE SOLTANTO PARTECIPATE.

10 PROBLEMATICHE SOCIETA MISTA DIVIETO DI ACQUISIZIONE DI ULTERIORI SERVIZI: DEROGHE SOCIO DELLA SOCIETA MISTA C.D. REGOLARE SELEZIONATO AI SENSI DEL COMMA 2 LETTERA B) SOCIETA QUOTATE IN MERCATI EGOLAMENTATI PRIMA GARA: POSSIBIITA PER I SOGGETTI AFFIDATARI DIRETTI DI S.P.L. DI CONCORRERE SU TUTTO IL TERRITORIO NAZIONALE ALLA PRIMA GARA SUCCESSIVA ALLA CESSAZIONE DEL SERVIZIO, SVOLTA MEDIANTE PROCEDURA COMPETITIVA AD EVIDENZA PUBBLICA, AVENTE AD OGGETTO I SERVIZI DA TALI SOGGETTI FORNITI. EMENDAMENTO ALLART. 15 CHE AMPIA LA POSSIBILITA DI PARTECIPAZIONE ALLA PRIMA GARA

11 PROBLEMATICHE SOCIETA MISTA CESSIONE DELLA PARTECIPAZIONE A PARTE DEL SOCIO SCELTO CON GARA CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, , N. 5814: PONE IL DIVIETO DI CESSIONE DELLA PARTECIPAZIONE DA PARTE DEL SOCIO SCELTO CON GARA NELLA SOCIETA MISTA, IN ASSENZA DI CONSENSO DA PARTE DELL AMMINISTRAZIONE AFFIDANTE

12 PROBLEMATICHE SOCIETA IN HOUSE: ECCEZIONALITA O NORMALITA CONFLITTUALITA FRA DUE PRINCIPI COMUNITARI: A) IL PRINCPIO DELLA CONCORRENZA E DELL APERTURA DEI MERCATI ALL IMPRESE PUBBLICH E E PRIVATE B) I PRINCIPIO DI AUTOPRODUZIONE DI BENI E SERVIZI DA PARTE DELLE PUBBLICHE AMNISTRAZIONI SECONDO IL MODELLO IN HOUSE. E NEL SENSO DEL CARATTERE ECCEZIONALE DELL IN HOUSE: CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA N. 1

13 ART. 15: REGIME TRANSITORIO DEGLI AFFIDAMENTI: GESTIONI IN HOUSE LE GESTIONI IN HOUSE CONFORMI AI PRINCIPI COMNITARI IN ESSERE ALLA DATA DEL CESSANO IMPROROGABILMENTE SENZA NECESSITA DI DELIBERAZONE DA PART DELL ENTE ENTE AFFIDANTE, ALLA DATA DEL 31 DICEMBRE CRITICITA : A) QUALE E E IL MOMENTO IN CUI SI DEVE VALUTARE LA LEGITTIMTA DELLA GESTIONE IN HOUSE? E IL MOMENTO DELL AFFIDAMENTO, SENZA CHE POSSANO RILEVARE MDIFICHE SUCCESSIVE SULLE CARATTISTICHE DELLA SOCIETA PER ADEGUARLA AI PRINCIPI COMUNITARI SULL IN HOUSE (CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, SENTENZA , N. 5082) B) CHE SUCCEDE IN CASO DI AFFIDAMENTI IN HOUSE SUCCESSIVI ALLA DATA DEL 22 AGOSTO 2008 (DATA DI ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE DI CONVERSIONE DELL ART.23 ART.23-BIS) CE NON HANNO APPLATO LE DISPOSIZIONI PREVISTE DALL ART. ART. 23-BS (IN PARTICOLARE NON HANNO ACQUISITO IL PARERE DI AGCM)?

14 ART. 15: REGIME TRANSITORIO DEGLI AFFIDAMENTI: GESTIONI IN HOUSE TRASFORMAZIONE DELLE GESTIONI IN HOUSE IN SOCIETA MISTE REGOLARI SECONDO LE MODALITA DI CUI AL COMMA 2 LETTERA B) ENTRO IL 31 DICEMBRE 2011 CONSEGUENZA: LE GESTIONI CESSANO ALLA SCADENZA PREVISTA DAL CONTRATTO DI SERVIZIO CRITICITA : - LA NORMA PREVEDE ESCLUSIVAMENTE LA CESSIONE DELLA PARTECIPAZIONE (PARI ALMENO AL 40% DEL CAPITALE) MA NON LA POSSOBILTA DI AUMENTO DI CAPITALE. - NON E E AGEVOL INDIVIDUARE SPECIFICI COMPITI OPERATIVI DA AFFIDARE AL SOCIO PRIVATO IN UNA SOCITA GIA OPERATIVA STRUTTURATA.

15 ART. 15: REGIME TRANSITORIO DEGLI AFFIDAMENTI: GESTIONI IN HOUSE GESTIONI IN HOUSE NON CONFORMI ALLA NORMATIVA COMUNITARIA CONSEGUENZA: LE GESTIONI CESSANO ALLA DATA DEL 31 DICEMBRE 2010 SENZA NECESSITA DI APPOSITA DELBERAZIONE DELL ENTE ENTE AFFIDANTE

16 ART. 15: REGIME TRANSITORIO DEGLI AFFIDAMENTI: SOCIETA MISTE SOCIETA MISTE CON SOCIO NON SELEZIONATO MEDIANTE PROCEDURA COMPETITIVA AD EVIDENZA PUBBLICA: SCADENZA 31 DICEMBRE 2010 SOCIETA MISTE CON SOCIO SELEZIONATO MEDIANTE PROCEDURA COMPETITIVA AD EVIDENZA PUBBLICA CHE NON HANNO AD OGGETTO LA QUALITA DI SOCIO E L ATTRIBUZIONE L DI COMPITI OPERATIVI: SCADENZA 31 DICEMBRE 2011 SOCIETA MISTE CON SOCIO SELEZIONATO MEDIANTE PROCEDURA COMPETITIVA AD EVIDENZA PUBBLICA CHE HANNO AD OGGETTO LA QUALITA DI SOCIO E L ATTRIBUZIONE L DI COMPITI OPERATIVI: SCADENZA PREVISTA NEL CONTRATTO DI SERVIZIO

17 ART. 15: REGIME TRANSITORIO DEGLI AFFIDAMENTI: SOCIETA QUOTATE AFFIDAMENTI DIRETTI ASSENTITI ALLA DATA DEL 1 1 OTTOBRE 2003 A SOCIETA A PARTECIPAZIONE PUBBLICA GIA QUOTATE IN BORSA A TALE DATA E A QUELLE DA ESSE CONTROLLATE, CESSANO ALLA SCADENZA PREVISTA NEL CONTRATTO DI SERVIZIO. CONDIZIONI: - RIDUZIONE PROGRESSIVA DELLA PARTECIPAZIONE PUBBLICA, ATTRAVERSO PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLCA OVVERO FORME DI COLLOCAMENTO PRIVATO PRESSO INVESTITORI QUALIFICATI E OPERATORI INDUSTRIALI, AL 40% ENTRO IL 30 GIUGNO 2013 E AL 30% ENTRO IL 31DICEMBRE CRITICITA : : CONFRONTO CON IL REGIME TRANSITORIO DI CUI AL COMMA 15BIS ART. 113 TUEL: COLLOCAZIONE DELLA LOCUZIONE A A TALE DATA (SE RIFERITA ALLA QUOTAZIONE IN BORSA O ALL AFFIDAMENTO). AFFIDAMENTO).

18 BENI (RETI) STRUMENTALI AL SERVIZIO Comma 2. PROPRIETA DI RETI E IMPIANTI E DIVIETO DI CESSIONE Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13. Comma 2-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane (162). Comma 3. SEPARAZIONE FRA GESTIONE DELLE RETI E EROGAZIONE DEL SERVIZIO Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l'accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all'erogazione dei relativi servizi.

19 Comma 4. AFFIDAMENTO DELLA GESTIONE DELLE RETI Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono: a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (163) ; b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.

20 Comma 5. AFFIDAMENTO DELL EROGAZIONE DEL SERVIZIO L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (164). Abrogato dal 23bis che disciplina le modalità di affidamento del servizio (Cfr. commi 2, 3 e 4) Abrogato dal regolamento

21 Comma 5-bis. CRITERI DI GRADUALITA NELLA SCELTA DELLA MODALITA DI CONFERIMENTO DEL SERVIZIO Le normative di settore, al fine di superare assetti monopolistici, possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse disciplinati prevedendo, nel rispetto delle disposizioni di cui al comma 5, criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio (165). Norma incompatibile con la nuova disciplina dell affidamento del servizio. Abrogato dal regolamento Comma 5-ter. ESECUZIONE DEI LAVORI CONNESSI ALLA GESTIONE DELLE RETI In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l'erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori di cui ai precedenti commi provvedono all'esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti di cui all'articolo 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e all'articolo 143 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n Qualora la gestione della rete, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara, il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l'esecuzione dei lavori connessi. Qualora, invece, la gara abbia avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete, il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente (166). In vigore in quanto compatibile con il 23bis. Non abrogato dal regolamento Problemi di raccordo con il Codice dei Contratti Pubblici (in particolare cfr art. 32 )

22 Comma 6. DIVIETO DI ACQUISIZIONE DI ULTERIORI SERVIZI. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4. [Vedi anche 15 quater. Cfr. comma 9 23bis] [Abrogato dal regolamento] Comma incompatibile in quanto sostituito dal comma 9 del 23bis e abrogato dal regolamento Vedi anche il comma 15quater dell art. 113 (decorrenza del divieto di cui al comma 6 e partecipazione alle prime gare ). Problematiche relative al comma 9 dell art. 23bis: a) divieto esteso alle società miste regolari b) concetto di specifico servizio già a loro affidato per la facoltà di partecipare alla prima gara.

23 Comma 7. DISCIPLINA DELLA GARA PER L AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO La gara di cui al comma 5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. [La gara è aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale.] [Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio.] Le previsioni di cui al presente comma devono considerarsi integrative delle discipline di settore (167). [Nota: la Corte ha dichiarato l illegittimità costituzionale del presente comma, limitatamente al secondo ed al terzo periodo] La norma, per la parte costituzionalmente legittima, è ancora in vigore in quanto non incompatibile con il 23bis. Il comma era stato abrogato dal regolamento che aveva disciplinato (cfr. art. 3) il contenuto del bando di gara al limitato fine di promuovere e proteggere l assetto concorrenziale dei mercati interessati.

24 Comma 8. AFFIDAMENTO SIMULTANEO DI UNA PLURALITA DI SERVIZI PUBBLICI Qualora sia economicamente più vantaggioso, è consentito l'affidamento contestuale con gara di una pluralità di servizi pubblici locali diversi da quelli del trasporto collettivo. In questo caso, la durata dell'affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore. Comma incompatibile in quanto sostituito dal comma 6 del 23bis e abrogato dal regolamento.

25 Comma 9. ASSEGNAZIONE AL NUOVO GESTORE DI RETI, IMPIANTI E ALTRE DOTAZIONI STRUMENTALI. Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore. Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore le reti o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al comma 7, dal gestore uscente. A quest'ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara. [Vedi disciplina dei beni strumentali al servizio: comma 2] La norma distingue fra: - beni di proprietà degli enti locali e delle società pubbliche ex art. 13 (primo periodo: assegnazione gratuita al nuovo gestore); - beni realizzati dal gestore, in attuazione dei piani di investimento (secondo e terzo periodo: assegnazione al nuovo gestore con obbligo di pagare un indennizzo in relazione al valore dei beni non ammortizzati. Il Regolamento ha abrogato il secondo e il terzo periodo e salvato il primo periodo. L art. 12 regolamento (cessione dei beni dal precedente gestore al nuovo gestore, con indennizzo se i beni non sono stati ancora completamente ammortizzati) prevede il passaggio della proprietà dei beni da un gestore all altro (la norma parla infatti di cessione, mentre il comma 9 dell art. 113 parla di assegnazione ). In mancanza di vigenza del regolamento il comma deve tuttavia attualmente ritenersi in vigore.

26 Comma 10. REGIME TRIBUTARIO DEI GESTORI È vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio. Norma non incompatibile con l art. 23bis e non abrogata dal regolamento. Comma 11. CONTRATTI DI SERVIZIO I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti. Norma non incompatibile con l art. 23bis Abrogato dal regolamento il quale ha disciplinato i contratti di servizio all art. 3, comma 3, e all art. 8 comma 9.

27 Comma 12. CESSIONE DELLE PARTECIPAZIONI PUBBLICHE L'ente locale può cedere tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere (168). [Vedi anche commi 9 e 10 dell art. 35 legge 448/2001 (obbligo di scorporo dei beni per le società miste di gestione di servizi e divieto di cessione delle partecipazioni in mancanza di scorporo)] Cessione delle partecipazioni pubbliche quale modalità di affidamento del servizio alla società mista a partecipazione pubblica e privata regolare di cui al comma 2, lettera b) dell art. 23bis. La norma è da ritenersi compatibile con l art. 23bis e non è stata abrogata dal regolamento.

28 Comma 13. SOCIETA PUBBLICA PROPRIETARIA DELLE RETI E DEGLI IMPIANTI CANONE Gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cui al comma 5 (169). [Vedi comma 2] La norma è da ritenersi in vigore anche per quanto concerne la previsione del canone Non abrogata dal regolamento

29 Comma 14. GESTIONE DEL SERVIZIO DA SOGGETTO DIVERSO DALL ENTE LOCALE PROPRIETARIO DEI BENI STRUMENTALI AL SERVIZIO. Fermo restando quanto disposto dal comma 3, se le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi di cui al comma 1 sono di proprietà di soggetti diversi dagli enti locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente. Tra le parti è in ogni caso stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono definite, tra l'altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori. Norma incompatibile con la nuova disciplina dell affidamento del servizio. Abrogata dal regolamento. Comma 15. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano, se incompatibili con le attribuzioni previste dallo statuto e dalle relative norme di attuazione (170). Norma in vigore e non abrogata dal regolamento

30 Comma 15-bis. REGIME TRANSITORIO: CESSAZIONE ANTICIPATA DEGLI AFFIDAMENTI RILASCIATI CON PROCEDURE DIVERSE DALL EVIDENZA PUBBLICA. Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell'attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al 31 dicembre 2007, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano. Sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1 ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma, in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore (171).

31 Comma 15-ter. DIFFERIMENTO DELLA DATA DI SCADENZA ANTICIPATA Il termine del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al 31 dicembre 2007, di cui al comma 15-bis, può essere differito ad una data successiva, previo accordo, raggiunto caso per caso, con la Commissione europea, alle condizioni sotto indicate: a) nel caso in cui, almeno dodici mesi prima dello scadere del suddetto termine si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore ad un anno; b) nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), un'impresa affidataria, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un àmbito corrispondente almeno all'intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme vigenti; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore a due anni (172).

32 I due commi (15bis e 15ter) sono incompatibili con il comma 8 dell art. 23bis, che disciplina, in modo innovativo, il regime transitorio. Il regolamento non abrogava i suddetti due commi. La precedente disciplina dell art. 23bis: a) Al comma 8, faceva salvi, nel settore idrico, le concessioni affidate ai sensi del comma 3, cioè le società in house ; b) Al comma 10, lettera e), per i settori diversi da quello idrico, rinviava al regolamento la disciplina della fase transitoria, indicando (con norma di incerta interpretazione); - che rimaneva salvo il limite massimo stabilito dall ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3 ; - che la fase transitoria era disciplinata ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo ; (con, apparente ma non certo, riferimento alla previsione dell ultima parte del comma 9, secondo cui In ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica ); - che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo Vedi anche il comma 12 dell art. 23bis: Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto (norma che, se interpretata in modo avulso dalla ratio legis, rischia di salvaguardare tutti gli affidamenti deliberati o anche soltanto avviati prima della data indicata. La disciplina dell art. 23bis nella sua prima formulazione, poteva quindi essere interpretata anche nel senso del mantenimento in vigore delle precedenti norme di disciplina del regime transitorio.

33 Comma 15-quater. PARTECIPAZIONE ALLE PRIME GARA DEI SOGGETTI AFFIDATARI DIRETTI DI SERVIZI. A decorrere dal 1 gennaio 2007 si applica il divieto di cui al comma 6, salvo nei casi in cui si tratti dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, sentite le Autorità indipendenti del settore e la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, il Governo definisce le condizioni per l'ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all'estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l'effettiva apertura dei relativi mercati (173) (174). Vedi anche comma 6. Cfr. comma 9 23bis Abrogato dal regolamento

34 (159) Rubrica così modificata dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n (160) Comma così sostituito dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269, come modificato dalla relativa legge di conversione. (161) Comma aggiunto dall'art. 1, comma 48, L. 15 dicembre 2004, n (162) Comma aggiunto dall'art. 1, comma 48, L. 15 dicembre 2004, n (163) Lettera così modificata dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n (164) Comma così sostituito dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269, come modificato dalla relativa legge di conversione. (165) Comma aggiunto dall'art. 4, comma 234, L. 24 dicembre 2003, n (166) Comma aggiunto dall'art. 4, comma 234, L. 24 dicembre 2003, n (167) Comma così modificato dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n La Corte costituzionale, con sentenza luglio 2004, n. 272 (Gazz. Uff. 4 agosto 2004, n Prima serie speciale), ha dichiarato, tra l'altro, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l'illegittimità del presente comma, limitatamente al secondo ed al terzo periodo. (168) Comma così modificato dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n (169) Comma così modificato dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n (170) Articolo così sostituito dal comma 1 dell'art. 35, L. 28 dicembre 2001, n Vedi, anche, le altre disposizioni dello stesso articolo 35. (171) Comma aggiunto dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269 e poi così modificato dal comma 234 dell'art. 4, L. 24 dicembre 2003, n. 350 e dall'art. 15, D.L. 4 luglio 2006, n. 223, come modificato dalla relativa legge di conversione. Vedi, anche, l'art. 204, D.Lgs. 3 aprile 2006, n (172) Comma aggiunto dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269, come modificato dalla relativa legge di conversione e poi così modificato dall'art. 15, D.L. 4 luglio 2006, n. 223, come modificato dalla relativa legge di conversione. (173) Comma aggiunto dall'art. 4, comma 234, L. 24 dicembre 2003, n Vedi, anche, il comma 4-bis dell'art. 46-bis, D.L. 1 ottobre 2007, n. 159, aggiunto dal comma 175 dell'art. 2, L. 24 dicembre 2007, n (174) Il presente articolo è stato abrogato dal comma 11 dell'art. 23-bis, D.L. 25 giugno 2008, n. 112, aggiunto dalla relativa legge di conversione, nelle parti con esso incompatibili.