Alcune note in merito alle società in house e strumentali degli Enti Locali

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1 Alcune note in merito alle società in house e strumentali degli Enti Locali Per quanto riguarda la Società interamente pubblica, partecipata dal Comune, in merito alle questioni evidenziate relative alla verifica circa la natura dei servizi affidati, ed in particolare se questi abbiano natura di servizi pubblici locali o strumentali si precisa quanto segue. La problematica relativa alla verifica della corretta qualificazione di servizi affidati alla Società partecipata dal Comune, se abbiano natura di servizio strumentale o di servizio pubblico locale, è di fondamentale importanza al fine di verificare se la stessa sia assoggettata agli stringenti vincoli dell art. 13 del Decreto Bersani, tra cui rientra quello di non poter svolgere alcuna attività a favore di soggetti estranei alla compagine sociale, o a quelli dell art. 23-bis del Dl. n. 112/08. L art. 13 del Dl. n. 223/06 (Decreto Bersani) stabilisce che al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle P.A. regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all attività di tali Enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli Enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara. Le società assoggettate alla sopra richiamata disposizione del Decreto Bersani devono: 1) operare esclusivamente con l Ente o gli Enti soci; 2) non svolgere le prestazioni a favori di altri soggetti pubblici o privati diversi dai soci, né in affidamento diretto, né attraverso gara; 3) non partecipare ad altre società o Enti. Tali società dovranno inoltre avere un oggetto sociale esclusivo, non possono partecipare ad altre società o Enti e non potranno agire in violazione dei vincoli sopra evidenziati. 1

2 La previsione di legge impone quindi a tali società, partecipate dagli Enti Locali, di rivolgersi esclusivamente ai soggetti costituenti o partecipanti, essendo loro inibito di orientarsi verso diversi soggetti, pubblici o privati che siano, per lo svolgimento di prestazioni in loro favore, sia che ciò derivi da un affidamento diretto sia che ciò consegua all espletamento di una gara. La Giurisprudenza amministrativa ha chiarito che le società ricadenti nel divieto di cui all art. 13 sono quelle partecipate da Enti Locali, che svolgono attività finalizzate alla produzione di beni e servizi da erogare a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica, di cui resta titolare l'ente di riferimento, o con i quali lo stesso Ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali, realizzando quindi attività rivolte essenzialmente alla P.A. e non al pubblico, diversamente dalla società costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente, in via immediata, esigenze generali della collettività (Tar Lazio, Sez. III, Sent. n. 2514/08; Tar Puglia, Sez. II, Sent. n. 4306/02). Seppure, infatti, tali società strumentali esercitino attività di natura imprenditoriale, ciò che rileva è che siano state costituite per tutelare in via primaria l interesse e la funzione pubblica dell Amministrazione di riferimento, per la cui soddisfazione è anche possibile che venga sacrificato l interesse privato imprenditoriale. Sussiste, pertanto, il carattere della strumentalità, ogni qual volta l attività che queste sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi Enti, per corroborare le funzioni di loro competenza secondo l ordinamento amministrativo (Tar Veneto, Sez. I, Sent. 788/08 e Tar Lazio, Sez. II, Sent. n. 5192/07). Allo stesso modo, la società potrebbe essere incaricata dello svolgimento esternalizzato di attività di stretta competenza dell Ente Locale, svolgendo di fatto indirettamente compiti propri dell Ente. Tali parametri, secondo i Giudici amministrativi, valgono a offrire un criterio certo e affidabile di distinzione rispetto alle fattispecie in cui dette società sono chiamate a realizzare un servizio pubblico locale, non rivolto direttamente agli Enti pubblici azionisti, bensì ai cittadini-utenti che fruiscono del servizio pubblico (come avviene, ordinariamente, per un concessionario di pubblici 2

3 servizi, preposto proprio a rendere il servizio agli utenti in luogo della P.A. cui tale compito spetterebbe). Pertanto, è possibile sostenere che hanno natura di servizi strumentali quelle attività che possono essere affidati a terzi esclusivamente attraverso un contratto di appalto e non con un atto di concessione, in quanto sono servizi diversi da quelli erogati dall Ente a favore della collettività, ma servono all Ente latu sensu per approvvigionarsi o che comunque sono svolti nell esclusivo interesse dell Amministrazione. La giurisprudenza e la dottrina maggioritaria fanno rientrare tra questi, pacificamente, i servizi informatici, attinenti alla gestione, implementazione e innovazione della rete informatica, la gestione delle buste paga dei dipendenti, la gestione degli immobili, sia per quanto riguarda l attività di vigilanza, di manutenzione e di pulizia degli stessi, la gestione del sottosuolo e del territorio in generale, relativamente ad esempio alla manutenzione stradale, alla segnaletica e alla pianificazione urbanistica. E previsto un periodo transitorio di 42 mesi dall entrata in vigore della norma [così come di recente modificato dall'art. 20, Dl. n. 207/08, convertito con modifiche dalla Legge n. 14/09 (Gu. n. 49/09), con decorrenza dal 1 marzo 2009], entro cui le attività non consentite dovranno essere cessate, pena la perdita di efficacia dei contratti stipulati in violazione di tale disposizione. Pertanto, entro il 31 dicembre 2009 gli Enti dovranno verificare se tra le loro partecipate vi siano organismi che gestiscono servizi strumentali e servizi pubblici locali. Nel caso in cui uno o più società partecipate abbiano un oggetto sociale misto, gli Enti potranno cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società. Al contrario, i contratti relativi alle attività non cedute o scorporate, oltre il termine del 31 dicembre 2009, perderanno efficacia. Gli Enti che partecipano a società di capitali che gestiscono servizi di interesse generale, tra cui rientrano i servizi strumentali e quelli pubblici locali, sono chiamati anche ad un altra verifica, prevista dall art. 3, commi della Legge n. 244/07. 3

4 In merito a tale disamina e alla scadenza del 30 giugno 2009, è necessario evidenziare che nel Ddl. n B in materia di semplificazione, approvato in via definitiva dal Parlamento nei giorni scorsi, ma ancora non pubblicato in G.U., all art. 71 è prevista la proroga del termine al 31 dicembre Per quanto riguarda la S.A.P. Spa, dalla documentazione in nostro possesso, si ritiene che la stessa abbia nel proprio oggetto sociale e sia anche affidataria da parte del Comune di Lonate Pozzolo, di servizi pubblici e servizi strumentali. In particolare, si ritiene possano essere qualificati servizi pubblici locali, secondo quanto sopra richiamato, le seguenti attività afferenti: - alla gestione delle risorse idriche; - ai servizi energetici; - all igiene ambientale; - alla manutenzione del verde pubblico; - allo sgombero neve; - ai servizi tributari, per la parte relativa alle attività di liquidazione, accertamento e riscossione. Si ritiene, al contrario, che possano essere qualificati servizi strumentali, secondo quanto sopra richiamato, le seguenti attività afferenti: - alla gestione in generale dei servizi informatici (comprese le attività di installazione, cablatura, manutenzione ed esercizio di reti e servizi telematici); - alla pulizia di ambienti; - alla manutenzione di beni demaniali (a tal proposito si richiama in particolare, proprio quanto chiarito di recente dal Tar Veneto, Sentenza n. 230/09), del patrimonio e alla manutenzione della segnaletica stradale; - alle attività di supporto, complementari, propedeutiche relative alla gestione delle entrate tributarie. 4

5 Alla luce delle considerazioni sopra evidenziate, in merito alle questioni presentate, si ritiene che correttamente l Ente abbia qualificato come servizi strumentali le attività relative alla pulizia di alcuni immobili comunali e li abbia esternalizzati seguendo il corretto procedimento amministrativo. A parere di chi scrive, al contempo, appare necessario evidenziare che la società ha nel proprio oggetto sociale e gestisce per il Comune sia servizi strumentali che servizi pubblici e che ai sensi dell art. 13 del Dl. n. 223/06 tale coesistenza dovrà essere risolta entro e non oltre il 31 dicembre 2009, pena la perdita di efficacia dei contratti in essere oltre tale data. Considerando, inoltre, che la verifica cui l Ente era chiamato entro il 30 giugno 2009, ex art. 3, commi della Finanziaria 2008, sembra prorogata al 31 dicembre 2010, il Comune ha tempo fino al 31 dicembre 2009 per adeguarsi ai vincoli disciplinati dall art. 13 del Decreto Bersani. Infine, per quanto riguarda la verifica se, preliminarmente agli affidamenti diretti alla società partecipata da parte dell Amministrazione, sia necessaria la determina a contrarre del responsabile del servizio, si ritiene che nel caso di procedure di esternalizzazione di servizi non sia necessaria preliminarmente la determina a contrarre del Responsabile del servizio. La decisione in merito all affidamento diretto ad una partecipata dall Ente è di competenza dell organo consiliare (non ha natura di atto gestionale di competenza del dirigente/responsabile del servizio ex art. 107 del Tuel) e ha la propria disciplina di riferimento negli artt. 42 e 113 del Tuel, art. 23-bis del Dl. n. 112/08 e nell art. 13 del Dl. n. 223/06. Pertanto, la delibera con cui l Ente decide di affidare uno o più servizi alla propria partecipata deve essere corredata dei pareri richiesti dall art. 49 del Tuel. San Miniato, giugno 2009 SELF Dott.ssa Federica Caponi 5