Lo statuto dell embrione nel diritto costituzionale in seguito alla Sentenza n. 84/2016

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1 Tribunale Bologna , n ISSN Direttore responsabile: Antonio Zama Lo statuto dell embrione nel diritto costituzionale in seguito alla Sentenza n. 84/ Giugno 2016 Pier Francesco Bresciani Sommario 1. Premessa 2. La Sentenza n. 84/2016: inesistenza di un modello bioetico a contenuto costituzionale vincolato 3. Limiti al potere discrezionale del legislatore: il limite espresso della dignità dell embrione 4. Critica del concetto di dignità dell embrione 5. Conclusioni 1. Premessa La Legge n. 40/2004 ( Norme in materia di procreazione medicalmente assistita ) è di recente ritornata al vaglio della Corte Costituzionale, che con la Sentenza n. 84/2016 ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale di Firenze sul divieto assoluto di ricerca clinica o sperimentale sull embrione che non risulti finalizzata alla tutela dello stesso e su quello di revocare il consenso alla procreazione medicalmente assistita dopo l avvenuta fecondazione dell ovulo. Nonostante la decisione della Corte non abbia modificato lo stato del diritto, la sua motivazione offre alcuni interessanti spunti per riprendere una riflessione cominciata in un precedente articolo [vedi BRESCIANI, P. F., Sull illegittimità costituzionale del divieto di soppressione embrionaria, aspetti sostanziali in Filodiritto, 12/02/16] e precisare alcune delle considerazioni già svolte in tema di bioetica e diritto costituzionale. In particolare, questo breve studio intende approfondire l annosa questione dello statuto dell embrione alla luce dell ultima giurisprudenza costituzionale italiana e analizzare il principale limite che la Carta Fondamentale impone al legislatore nell esercizio del suo potere discrezionale in questa delicata materia. 2. La Sentenza n. 84/2016: inesistenza di un modello bioetico a contenuto costituzionale vincolato A seguito della Sentenza n. 84/2016 si può a ragione affermare che non esiste nell ordinamento giuridico italiano un modello bioetico (rectius: un modello di biodiritto [vedi CANESTRARI, S., Principi di biodiritto penale, Il Mulino, Bologna, 2015]) a contenuto costituzionale vincolato sulle questioni riguardanti l inizio della vita umana. In altre parole, il sindacato della Corte è limitato all esclusione di modelli di biodiritto non conformi ai principi costituzionali. Nel decidere la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Firenze sul divieto assoluto di sperimentazione sugli embrioni umani (cfr. art. 13, Legge n. 40/2004), la Corte rileva, infatti, che alla base [della] normativa impugnata [è] una scelta di così elevata discrezionalità, per i profili assiologici che la connotano, da sottrarsi, per ciò stesso, al [suo] sindacato. Questo significa, in teoria, che non esiste una regola del conflitto [vedi MORRONE, A., Il bilanciamento nello stato costituzionale, G. Giappichelli Editore, Torino, 2014] per risolvere il bilanciamento tra la libertà della ricerca e la tutela dell embrione,

2 ma, semmai, più di una. Ciò basta ad escludere con certezza l esistenza di un modello di biodiritto a contenuto costituzionale vincolato. Il punto critico risiede, invece, nel valutare se in materia sia escluso ogni sindacato a mente dell articolo 28 della Legge n. 87/1953 o se la Carta Fondamentale, pur non prescrivendo un modello di biodiritto in particolare, ne vieti l adozione di alcuni altri in contrasto con principi in essa contenuti (e, se adottati, ne ammetta la censura). Si pensi al caso che ha dato origine al giudizio nel corso del quale è stato sollevato l eccezione di costituzionalità: dal materiale biologico di una coppia sono prodotti dieci embrioni, di cui cinque affetti da una patologia genetica grave, quattro non biopsabili ed uno di media qualità [vedi Tribunale di Firenze, Ordinanza n. 166/2013]. Ai sensi della normativa vigente, i primi nove embrioni saranno crioconservati e il decimo dovrà essere impiantato. Possono, tuttavia, essere prospettate almeno altre due possibilità: una legge che permetta di destinare alla ricerca gli embrioni certamente non destinati ad un futuro impianto ma non anche il decimo ed una legge che permetta di destinare alla ricerca tutti gli embrioni prodotti senza distinzioni. È evidente come la normativa vigente risolva il bilanciamento tra la libertà della scienza e la tutela dell embrione a tutto favore del secondo, mentre le due ipotesi alternative spostino gradatamente l equilibrio dalla tutela di un istanza all altra fino a capovolgerlo. Se si ritiene che la materia sia sottratta in assoluto al sindacato della Corte Costituzionale, deve anche ammettersi che ognuna di queste soluzioni sarebbe una soluzione legittima (non solo, cioè, non esiste un modello di biodiritto a contenuto costituzionale vincolato, ma non esistono modelli di biodiritto incostituzionali); se, al contrario, si ritiene, come credo, che almeno una di queste soluzioni non possa dirsi conforme al dettato costituzionale, deve sì riconoscersi l inesistenza di un modello di biodiritto a contenuto costituzionale vincolato, ma proseguire l indagine per identificare quali siano i modelli di biodiritto incostituzionali e, quindi e più in generale, quali siano i limiti del potere discrezionale del legislatore in materia. 3. Limiti al potere discrezionale del legislatore: il limite espresso della dignità dell embrione A conferma dell esistenza di limiti al potere discrezionale del legislatore è certamente il riconoscimento giurisprudenziale del valore costituzionale della tutela dell embrione, riconducibile al precetto generale dell articolo 2 della Costituzione [Corte Costituzionale, Sentenza n. 229/2015]. Valendo la premessa per cui quale che ne sia il, più o meno ampio, riconoscibile grado di soggettività correlato alla genesi della vita, [l embrione] non è certamente riconducibile a mero materiale biologico [Corte Costituzionale, Sentenza n. 229/2015], sembra anche vigere la regola per cui la tutela dell embrione non sia suscettibile di affievolimento in assenza di un altro interesse costituzionale antagonista. Ne segue che sarebbe certamente incostituzionale un modello di biodiritto che prevedesse la possibilità di sopprimere ad nutum gli embrioni creati nel corso di procedimenti di procreazione medicalmente assistita. Fuori da questo caso limite, comunque, è lecito domandarsi se sia in qualche maniera differente il caso di revoca ad nutum del consenso prestato dalla paziente dopo la fecondazione dell ovulo. Ai sensi della normativa vigente questo non è possibile (anche se sul divieto sono state sollevate più volte questioni di legittimità costituzionale [vedi Corte Costituzionale, Sentenze nn. 151/2009 e 84/2016], dichiarate inammissibili per difetti di rilevanza). Ancora una volta il problema risiede nell indeterminazione, per quanto qui interessa, sul piano del biodiritto dello statuto dell embrione: infatti, se si equiparasse totalmente l embrione al nascituro (intendo con nascituro l embrione impiantato con successo ovvero quello prodotto in seguito ad un atto

3 procreativo non medicalmente assistito), il bilanciamento tra il diritto dell embrione e il diritto all autodeterminazione terapeutica della paziente dovrebbe essere risolto con la regola del conflitto dettata in tema di interruzione volontaria di gravidanza [vedi già Corte Costituzionale, Sentenza n. 75/1975], se invece si differenziasse totalmente l embrione dal nascituro si potrebbe giungere fino al riconoscimento di un pieno diritto di autodeterminazione in capo alla donna. Ad un esame più approfondito, entrambe le ipotesi prospettate mal si conciliano con i principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico: ad una piena equiparazione nel mondo del diritto, da un lato, corrisponderebbero nel mondo dei fatti due situazioni sostanzialmente differenti [vedi anche le riflessioni in tema di principio della tutela progressiva e ragionevolezza in CANESTRARI, S., Principi di biodiritto penale, Il Mulino, Bologna, 2015], una totale differenziazione, dall altro lato, si porrebbe in aperto contrasto con l elaborazione della giurisprudenza costituzionale e con il valore costituzionale della dignità dell embrione, quale entità che ha in sé il principio della vita [Corte Costituzionale, Sentenza n. 84/2016]. Una parziale differenziazione sembra allora la scelta più equilibrata, e a livello di politica legislativa e a livello di interpretazione del diritto positivo. Di tale differenziazione, infatti, sembra ritrovarsi traccia nella stessa motivazione della Sentenza n. 84/2016 che pare limitare la possibilità di destinare alla ricerca i soli embrioni c.d. non portati a nascita [Corte Costituzionale, Sentenza n. 84/2016, considerato in diritto n. 8.2]. In effetti, per questi stessi embrioni non destinati ad un futuro impianto vigeva già anche una silenziosa deroga al divieto di revoca del consenso alla procreazione medicalmente assistita dopo l avvenuta fecondazione dell ovulo (in seguito alla Sentenza n. 96/2015, infatti, è per esempio divenuto legittimo il rifiuto della donna di impiantare un embrione affetto da una patologia genetica grave). Pertanto, ad oggi può affermarsi che il potere discrezionale del legislatore è limitato al bilanciamento (non irragionevole [vedi RUGGERI, A., SPADARO, A., Lineamenti di Giustizia Costituzionale, G. Giappichelli Editore, Torino, 2014, p. 115 e ss.]) tra tutela dell embrione e altre istanze di rilievo costituzionale con esclusivo riferimento alla categoria degli embrioni non portati a nascita, valendo per gli altri embrioni prodotti per mezzo di tecniche di procreazione medicalmente assistita la regola del conflitto bloccata che vale per il bilanciamento del diritto del nascituro. Resta aperta, peraltro, la questione se il divieto di revocare il consenso alla procreazione medicalmente assistita dopo la fecondazione dell ovulo, con riferimento a quest ultima categoria di embrioni, possa essere derogato solo in caso di contrasto con il diritto alla salute della paziente [vedi Corte Costituzionale, Sentenza n. 151/2009] o se anche altri interessi costituzionali ne possano giustificare una deroga. 4. Critica del concetto di dignità dell embrione La fragilità del sistema appena descritto dipende principalmente dal contenuto indeterminato della locuzione dignità dell embrione [Corte Costituzionale, Sentenza n. 84/2016, considerato in diritto n ] e, di conseguenza, dalla non piena determinatezza del bene giuridico oggetto di tutela. Il concetto di dignità, infatti, è un costrutto storico, aperto a plurime ricostruzioni alla luce di diverse visioni dell uomo e del mondo [CANESTRARI, S. Principi di biodiritto penale, Il Mulino, Bologna, 2015] e risulta molto difficilmente conciliabile con i principi di tassatività, offensività e soprattutto laicità, ispiratori del diritto penale moderno [vedi vedi più diffusamente in CANESTRARI, S., CORNACCHIA, L., DE SIMONE, G., Manuale di diritto penale, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 93 e ss.]. Nell elaborazione della giurisprudenza costituzionale la dignità dell embrione è collegata al suo [essere una] entità che ha in sé il principio della vita [Corte Costituzionale, Sentenza n. 84/2016]. Senza ulteriori specificazioni, però, questa nozione rischia di facilitare una pericolosa confusione tra i piani del biodiritto e della bioetica

4 . Se una tale confusione non è auspicabile in nessun ambito del diritto di uno stato costituzionale e laico, essa diviene assolutamente inaccettabile in quello penale. La moderna scienza penalistica, infatti, vuole a fondamento di ciascuna sanzione penale l esigenza di difendere una reale oggettività giuridica [CANESTRARI, S. Principi di biodiritto penale, Il Mulino, Bologna, 2015]. La correlazione alla genesi della vita, posta dalla Corte Costituzionale a fondamento della tutela dell embrione, può rispettare questo stretto canone, a mio avviso, soltanto se intesa come potenzialità di sviluppo, escludendo cioè ogni idealizzazione e moralizzazione del principio della generazione della vita (c.d. sanctity of life doctrine). Ora, per una tale istanza può essere immaginata in teoria una tutela in astratto o in concreto. Tutelare la potenzialità di sviluppo dell embrione in astratto significa partire dal presupposto che ogni embrione può astrattamente diventare persona: risultano, da questa prospettiva, giustificati i divieti di sperimentazione, crioconservazione e soppressione. Una tutela in astratto della potenzialità di sviluppo, peraltro, finisce per equiparare totalmente l embrione al nascituro. Una tutela in concreto, al contrario, fondata cioè sul dato di fatto che per ora soltanto gli embrioni impiantati (rectius: impiantandi) hanno la possibilità di divenire persone, esclude la legittimità di tali divieti penali assoluti nei confronti degli embrioni non portati a nascita. Aprendo la strada ad una diversa regolamentazione del conflitto tra la libertà della scienza e la tutela dell embrione non portato a nascita, ma, al tempo stesso, limitando la possibilità di affievolire la tutela del secondo alla sola presenza di altra istanza costituzionale, la Sentenza n. 84/2016 colloca la tutela effettiva che l ordinamento costituzionale italiano obbligatoriamente offre all embrione a metà strada tra una tutela in astratto (ed in assoluto) ed una in concreto. Questa posizione intermedia, che non è senza contraddizioni in fatto (gli embrioni non portati a nascita sono comunque destinati ad estinguersi) e in diritto (tra le molte, gli embrioni non portati a nascita godono di una maggiore tutela rispetto ai concepiti, non potendo i primi essere in nessun caso soppressi), può essere giustificata unicamente facendo riferimento al contenuto ulteriore, ma, come si è detto, totalmente indeterminato, che la Corte Costituzionale attribuisce al concetto di dignità dell embrione rispetto alla potenzialità di sviluppo. 5. Conclusioni Al termine di questa breve indagine, condotta a partire dalla Sentenza n. 84/2016, sembra opportuno riassumerne schematicamente i risultati: i. il fondamento della tutela costituzionale (e penale) dell embrione è la sua dignità; ii. anche se non esiste un modello di biodiritto a contenuto costituzionale vincolato, il potere del legislatore è limitato al solo bilanciamento tra tutela dell embrione e altre istanze di rilevanza costituzionale (e, di più, sembrerebbe al solo bilanciamento tra tutela dell embrione non portato a nascita e altre istanze di rilevanza costituzionale); iii. il concetto di dignità dell embrione mal si concilia con i principi fondamentali, assiomatici e argomentativi, che dovrebbero ispirare un (bio)diritto penale costituzionalmente orientato, dovendosi perciò ad esso preferire una reale oggettività giuridica (come quella qui proposta della potenzialità di sviluppo in concreto dell embrione). Sommario 1. Premessa

5 2. La Sentenza n. 84/2016: inesistenza di un modello bioetico a contenuto costituzionale vincolato 3. Limiti al potere discrezionale del legislatore: il limite espresso della dignità dell embrione 4. Critica del concetto di dignità dell embrione 5. Conclusioni 1. Premessa La Legge n. 40/2004 ( Norme in materia di procreazione medicalmente assistita ) è di recente ritornata al vaglio della Corte Costituzionale, che con la Sentenza n. 84/2016 ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale di Firenze sul divieto assoluto di ricerca clinica o sperimentale sull embrione che non risulti finalizzata alla tutela dello stesso e su quello di revocare il consenso alla procreazione medicalmente assistita dopo l avvenuta fecondazione dell ovulo. Nonostante la decisione della Corte non abbia modificato lo stato del diritto, la sua motivazione offre alcuni interessanti spunti per riprendere una riflessione cominciata in un precedente articolo [vedi BRESCIANI, P. F., Sull illegittimità costituzionale del divieto di soppressione embrionaria, aspetti sostanziali in Filodiritto, 12/02/16] e precisare alcune delle considerazioni già svolte in tema di bioetica e diritto costituzionale. In particolare, questo breve studio intende approfondire l annosa questione dello statuto dell embrione alla luce dell ultima giurisprudenza costituzionale italiana e analizzare il principale limite che la Carta Fondamentale impone al legislatore nell esercizio del suo potere discrezionale in questa delicata materia. 2. La Sentenza n. 84/2016: inesistenza di un modello bioetico a contenuto costituzionale vincolato A seguito della Sentenza n. 84/2016 si può a ragione affermare che non esiste nell ordinamento giuridico italiano un modello bioetico (rectius: un modello di biodiritto [vedi CANESTRARI, S., Principi di biodiritto penale, Il Mulino, Bologna, 2015]) a contenuto costituzionale vincolato sulle questioni riguardanti l inizio della vita umana. In altre parole, il sindacato della Corte è limitato all esclusione di modelli di biodiritto non conformi ai principi costituzionali. Nel decidere la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Firenze sul divieto assoluto di sperimentazione sugli embrioni umani (cfr. art. 13, Legge n. 40/2004), la Corte rileva, infatti, che alla base [della] normativa impugnata [è] una scelta di così elevata discrezionalità, per i profili assiologici che la connotano, da sottrarsi, per ciò stesso, al [suo] sindacato. Questo significa, in teoria, che non esiste una regola del conflitto [vedi MORRONE, A., Il bilanciamento nello stato costituzionale, G. Giappichelli Editore, Torino, 2014] per risolvere il bilanciamento tra la libertà della ricerca e la tutela dell embrione, ma, semmai, più di una. Ciò basta ad escludere con certezza l esistenza di un modello di biodiritto a contenuto costituzionale vincolato. Il punto critico risiede, invece, nel valutare se in materia sia escluso ogni sindacato a mente dell articolo 28 della Legge n. 87/1953 o se la Carta Fondamentale, pur non prescrivendo un modello di biodiritto in particolare, ne vieti l adozione di alcuni altri in contrasto con principi in essa contenuti (e, se adottati, ne ammetta la censura). Si pensi al caso che ha dato origine al giudizio nel corso del quale è stato sollevato l eccezione di costituzionalità: dal materiale biologico di una coppia sono prodotti dieci embrioni, di cui cinque affetti da una patologia genetica grave, quattro non biopsabili ed uno di media qualità [vedi Tribunale di Firenze, Ordinanza n. 166/2013]. Ai sensi della normativa vigente, i primi nove embrioni saranno crioconservati e il decimo dovrà essere impiantato. Possono, tuttavia, essere prospettate almeno altre due possibilità: una legge che permetta di destinare alla ricerca gli embrioni certamente non destinati ad un futuro impianto ma

6 non anche il decimo ed una legge che permetta di destinare alla ricerca tutti gli embrioni prodotti senza distinzioni. È evidente come la normativa vigente risolva il bilanciamento tra la libertà della scienza e la tutela dell embrione a tutto favore del secondo, mentre le due ipotesi alternative spostino gradatamente l equilibrio dalla tutela di un istanza all altra fino a capovolgerlo. Se si ritiene che la materia sia sottratta in assoluto al sindacato della Corte Costituzionale, deve anche ammettersi che ognuna di queste soluzioni sarebbe una soluzione legittima (non solo, cioè, non esiste un modello di biodiritto a contenuto costituzionale vincolato, ma non esistono modelli di biodiritto incostituzionali); se, al contrario, si ritiene, come credo, che almeno una di queste soluzioni non possa dirsi conforme al dettato costituzionale, deve sì riconoscersi l inesistenza di un modello di biodiritto a contenuto costituzionale vincolato, ma proseguire l indagine per identificare quali siano i modelli di biodiritto incostituzionali e, quindi e più in generale, quali siano i limiti del potere discrezionale del legislatore in materia. 3. Limiti al potere discrezionale del legislatore: il limite espresso della dignità dell embrione A conferma dell esistenza di limiti al potere discrezionale del legislatore è certamente il riconoscimento giurisprudenziale del valore costituzionale della tutela dell embrione, riconducibile al precetto generale dell articolo 2 della Costituzione [Corte Costituzionale, Sentenza n. 229/2015]. Valendo la premessa per cui quale che ne sia il, più o meno ampio, riconoscibile grado di soggettività correlato alla genesi della vita, [l embrione] non è certamente riconducibile a mero materiale biologico [Corte Costituzionale, Sentenza n. 229/2015], sembra anche vigere la regola per cui la tutela dell embrione non sia suscettibile di affievolimento in assenza di un altro interesse costituzionale antagonista. Ne segue che sarebbe certamente incostituzionale un modello di biodiritto che prevedesse la possibilità di sopprimere ad nutum gli embrioni creati nel corso di procedimenti di procreazione medicalmente assistita. Fuori da questo caso limite, comunque, è lecito domandarsi se sia in qualche maniera differente il caso di revoca ad nutum del consenso prestato dalla paziente dopo la fecondazione dell ovulo. Ai sensi della normativa vigente questo non è possibile (anche se sul divieto sono state sollevate più volte questioni di legittimità costituzionale [vedi Corte Costituzionale, Sentenze nn. 151/2009 e 84/2016], dichiarate inammissibili per difetti di rilevanza). Ancora una volta il problema risiede nell indeterminazione, per quanto qui interessa, sul piano del biodiritto dello statuto dell embrione: infatti, se si equiparasse totalmente l embrione al nascituro (intendo con nascituro l embrione impiantato con successo ovvero quello prodotto in seguito ad un atto procreativo non medicalmente assistito), il bilanciamento tra il diritto dell embrione e il diritto all autodeterminazione terapeutica della paziente dovrebbe essere risolto con la regola del conflitto dettata in tema di interruzione volontaria di gravidanza [vedi già Corte Costituzionale, Sentenza n. 75/1975], se invece si differenziasse totalmente l embrione dal nascituro si potrebbe giungere fino al riconoscimento di un pieno diritto di autodeterminazione in capo alla donna.

7 Ad un esame più approfondito, entrambe le ipotesi prospettate mal si conciliano con i principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico: ad una piena equiparazione nel mondo del diritto, da un lato, corrisponderebbero nel mondo dei fatti due situazioni sostanzialmente differenti [vedi anche le riflessioni in tema di principio della tutela progressiva e ragionevolezza in CANESTRARI, S., Principi di biodiritto penale, Il Mulino, Bologna, 2015], una totale differenziazione, dall altro lato, si porrebbe in aperto contrasto con l elaborazione della giurisprudenza costituzionale e con il valore costituzionale della dignità dell embrione, quale entità che ha in sé il principio della vita [Corte Costituzionale, Sentenza n. 84/2016]. Una parziale differenziazione sembra allora la scelta più equilibrata, e a livello di politica legislativa e a livello di interpretazione del diritto positivo. Di tale differenziazione, infatti, sembra ritrovarsi traccia nella stessa motivazione della Sentenza n. 84/2016 che pare limitare la possibilità di destinare alla ricerca i soli embrioni c.d. non portati a nascita [Corte Costituzionale, Sentenza n. 84/2016, considerato in diritto n. 8.2]. In effetti, per questi stessi embrioni non destinati ad un futuro impianto vigeva già anche una silenziosa deroga al divieto di revoca del consenso alla procreazione medicalmente assistita dopo l avvenuta fecondazione dell ovulo (in seguito alla Sentenza n. 96/2015, infatti, è per esempio divenuto legittimo il rifiuto della donna di impiantare un embrione affetto da una patologia genetica grave). Pertanto, ad oggi può affermarsi che il potere discrezionale del legislatore è limitato al bilanciamento (non irragionevole [vedi RUGGERI, A., SPADARO, A., Lineamenti di Giustizia Costituzionale, G. Giappichelli Editore, Torino, 2014, p. 115 e ss.]) tra tutela dell embrione e altre istanze di rilievo costituzionale con esclusivo riferimento alla categoria degli embrioni non portati a nascita, valendo per gli altri embrioni prodotti per mezzo di tecniche di procreazione medicalmente assistita la regola del conflitto bloccata che vale per il bilanciamento del diritto del nascituro. Resta aperta, peraltro, la questione se il divieto di revocare il consenso alla procreazione medicalmente assistita dopo la fecondazione dell ovulo, con riferimento a quest ultima categoria di embrioni, possa essere derogato solo in caso di contrasto con il diritto alla salute della paziente [vedi Corte Costituzionale, Sentenza n. 151/2009] o se anche altri interessi costituzionali ne possano giustificare una deroga. 4. Critica del concetto di dignità dell embrione La fragilità del sistema appena descritto dipende principalmente dal contenuto indeterminato della locuzione dignità dell embrione [Corte Costituzionale, Sentenza n. 84/2016, considerato in diritto n ] e, di conseguenza, dalla non piena determinatezza del bene giuridico oggetto di tutela. Il concetto di dignità, infatti, è un costrutto storico, aperto a plurime ricostruzioni alla luce di diverse visioni dell uomo e del mondo [CANESTRARI, S. Principi di biodiritto penale, Il Mulino, Bologna, 2015] e risulta molto difficilmente conciliabile con i principi di tassatività, offensività e soprattutto laicità, ispiratori del diritto penale moderno [vedi vedi più diffusamente in CANESTRARI, S., CORNACCHIA, L., DE SIMONE, G., Manuale di diritto penale, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 93 e ss.]. Nell elaborazione della giurisprudenza costituzionale la dignità dell embrione è collegata al suo [essere una] entità che ha in sé il principio della vita [Corte Costituzionale, Sentenza n. 84/2016]. Senza ulteriori specificazioni, però, questa nozione rischia di facilitare una pericolosa confusione tra i piani del biodiritto e della bioetica. Se una tale confusione non è auspicabile in nessun ambito del diritto di uno stato costituzionale e laico, essa diviene assolutamente inaccettabile in quello penale. La moderna scienza penalistica, infatti, vuole a fondamento di ciascuna sanzione penale l esigenza di difendere una reale oggettività giuridica [CANESTRARI, S. Principi di biodiritto penale, Il Mulino,

8 Bologna, 2015]. La correlazione alla genesi della vita, posta dalla Corte Costituzionale a fondamento della tutela dell embrione, può rispettare questo stretto canone, a mio avviso, soltanto se intesa come potenzialità di sviluppo, escludendo cioè ogni idealizzazione e moralizzazione del principio della generazione della vita (c.d. sanctity of life doctrine). Ora, per una tale istanza può essere immaginata in teoria una tutela in astratto o in concreto. Tutelare la potenzialità di sviluppo dell embrione in astratto significa partire dal presupposto che ogni embrione può astrattamente diventare persona: risultano, da questa prospettiva, giustificati i divieti di sperimentazione, crioconservazione e soppressione. Una tutela in astratto della potenzialità di sviluppo, peraltro, finisce per equiparare totalmente l embrione al nascituro. Una tutela in concreto, al contrario, fondata cioè sul dato di fatto che per ora soltanto gli embrioni impiantati (rectius: impiantandi) hanno la possibilità di divenire persone, esclude la legittimità di tali divieti penali assoluti nei confronti degli embrioni non portati a nascita. Aprendo la strada ad una diversa regolamentazione del conflitto tra la libertà della scienza e la tutela dell embrione non portato a nascita, ma, al tempo stesso, limitando la possibilità di affievolire la tutela del secondo alla sola presenza di altra istanza costituzionale, la Sentenza n. 84/2016 colloca la tutela effettiva che l ordinamento costituzionale italiano obbligatoriamente offre all embrione a metà strada tra una tutela in astratto (ed in assoluto) ed una in concreto. Questa posizione intermedia, che non è senza contraddizioni in fatto (gli embrioni non portati a nascita sono comunque destinati ad estinguersi) e in diritto (tra le molte, gli embrioni non portati a nascita godono di una maggiore tutela rispetto ai concepiti, non potendo i primi essere in nessun caso soppressi), può essere giustificata unicamente facendo riferimento al contenuto ulteriore, ma, come si è detto, totalmente indeterminato, che la Corte Costituzionale attribuisce al concetto di dignità dell embrione rispetto alla potenzialità di sviluppo. 5. Conclusioni Al termine di questa breve indagine, condotta a partire dalla Sentenza n. 84/2016, sembra opportuno riassumerne schematicamente i risultati: i. il fondamento della tutela costituzionale (e penale) dell embrione è la sua dignità; ii. anche se non esiste un modello di biodiritto a contenuto costituzionale vincolato, il potere del legislatore è limitato al solo bilanciamento tra tutela dell embrione e altre istanze di rilevanza costituzionale (e, di più, sembrerebbe al solo bilanciamento tra tutela dell embrione non portato a nascita e altre istanze di rilevanza costituzionale); iii. il concetto di dignità dell embrione mal si concilia con i principi fondamentali, assiomatici e argomentativi, che dovrebbero ispirare un (bio)diritto penale costituzionalmente orientato, dovendosi perciò ad esso preferire una reale oggettività giuridica (come quella qui proposta della potenzialità di sviluppo in concreto dell embrione). TAG: embrione umano, procreazione medicalmente assistita, costituzionale Avvertenza La pubblicazione di contributi, approfondimenti, articoli e in genere di tutte le opere dottrinarie e di commento (ivi comprese le news) presenti su Filodiritto è stata concessa (e richiesta) dai rispettivi autori, titolari di tutti i diritti morali e patrimoniali ai sensi della legge sul diritto d'autore e sui diritti connessi

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