L arbitrato economico

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1 L arbitrato economico o stallo per contrasti sulla gestione della società ha come presupposto che nell organo amministrativo metà dei componenti siano espressione di un socio o di un gruppo di soci e l altra metà siano espressione di un altro socio o gruppo di soci - il deadlock anglosassone - o quando le clausole statutarie prevedono regole di funzionamento dell organo amministrativo in base alle quali uno o più amministratori hanno particolari diritti che permettono di bloccare le decisioni della maggioranza - lo stalemate anglosassone. Lo stallo gestionale si può verificare anche a livello dei soci quando sono loro a dover decidere sulle operazioni di gestione sia direttamente o con autorizzazioni agli amministratori. In genere le operazioni relative alla gestione corrente non sono all origine dello stallo gestionale, ma possono anche esserlo se la loro natura è rilevante come ad esempio l assunzione dell alta dirigenza o la stipulazione di accordi commerciali importanti. Le divergenze di opinione fra gli amministratori sono più frequenti nella scelta degli investimenti produttivi e dei finanziamenti relativi. I contrasti più seri però sono nella definizione dei piani strategici. I piani strategici sono le scelte relative al programma di sviluppo dell impresa e come tali sempre scelte gestionali mentre le operazioni strategiche conseguenti possono anche non esserlo come ad esempio le operazioni societarie di fusione e scissione. I piani strategici sono fondamentali per il successo dell impresa e ne condizionano le scelte produttive e finanziarie. In queste situazioni di stallo i contrasti di opinione impediscono qualsiasi decisione creando una situazione che mette a rischio la continuità dell impresa a cui sono interessati non solo gli azionisti, gli shareholders, ma anche tutti coloro che hanno rapporti economici continuativi con l impresa, gli stakeholders. La pratica internazionale ha elaborato diverse tecniche per risolvere lo stallo gestionale. La cooling off rule in cui gli amministratori si impegnano ad osservare un periodo di riflessione sperando che la riflessione porti consiglio. Il casting vote mediante l attribuzione di un voto prevalente ad un amministratore designato da un socio o un gruppo di soci. Lo swing man mediante l attribuzione di un voto prevalente ad un amministratore indipendente. L Arbitration dove la soluzione dello stallo è demandata ad un terzo estraneo alla società. La risoluzione dei contrasti sulla gestione delle società è stata affrontata dal legislatore all art.37 del D.Lgs n.5 del 17 gennaio 2003 concedendo la facoltà di prevedere nei patti sociali clausole con le quali si deferisce ad un 1

2 terzo la loro risoluzione. Tutti i contrasti, di fatto però solo quelli che provocano lo stallo gestionale perché in assenza di stallo decide chi ha il potere di decidere con o senza contrasti. L istituto non ha natura giurisdizionale in quanto non tutela diritti ed è disciplinato in modo autonomo dall art.37 del D.Lgs n.5 del 17 gennaio La relazione ministeriale precisa che si tratta di un istituto da annoverare ancora tra quelli che non direttamente derimono controversie ai sensi dell art.806 c.p.c.. Non trova pertanto applicazione l art.34, 2 comma del D.Lgs. n.5 del 17 gennaio 2003 secondo cui il potere di nomina dell arbitro deve essere attribuito ad un soggetto estraneo alla società. L imparzialità nell arbitrato economico risulta affievolita rispetto a quella prevista nell arbitrato societario in quanto è solo richiesto che l arbitro sia terzo. Per comodità di esposizione di seguito verrà usato il termine arbitrato. L istituto dell arbitrato economico lascia aperti alcuni problemi che dovranno essere affrontati e risolti nella redazione della clausola arbitrale. Sono particolarmente seri il problema di come dare esecutività alla risoluzione dell arbitro e il problema di come determinare le responsabilità per la decisione arbitrale. Vediamo con ordine l esame dell istituto dell arbitrato economico. La facoltà della clausola arbitrale è concessa alle società a responsabilità limitata, tutte le società a responsabilità limitata, piccole o grandi, operative o non operative, holding di partecipazioni o holding industriali con attività di direzione e coordinamento, ma anche alle piccole cooperative sotto forma di società a responsabilità limitata e alle società di persone commerciali o semplici. Ne sono escluse le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società cooperative costituite sotto la forma di società per azioni che per risolvere lo stallo gestionale, devono ricorrere a tecniche diverse dall arbitrato economico, ad esempio la tecnica del casting vote. Casting vote impraticabile nella maggior parte dei casi dalle società ammesse all arbitrato economico sia per la forma non collegiale adottata nell organo amministrativo sia per volontà dei soci amministratori che non desiderano intrusi stabili nella gestione. L organo amministrativo delle società interessate all arbitrato può essere collegiale o composto da più amministratori che possono operare in modo congiunto o disgiunto secondo le previsioni statutarie. Le operazioni di gestione oggetto di contrasto in sede di decisione possono essere operazioni di competenza dell organo amministrativo o operazioni di competenza dei soci per la decisione o per l autorizzazione all organo ammi- 2

3 nistrativo. L acquisto di beni dai soci o dagli amministratori nei due anni dalla costituzione della società, l acquisto di partecipazioni con responsabilità illimitata sono nelle società a responsabilità limitata di esclusiva competenza dei soci. Nei patti sociali i soci possono prevedere che operazioni importanti quali ad esempio, qualunque atto di disposizione delle partecipazioni di controllo, siano di loro competenza o prevedere che siano sottoposti alla loro autorizzazione operazione rilevanti decise dagli amministratori quali ad esempio i piani strategici, industriali e finanziari, la scelta e i criteri per la remunerazione dell alta dirigenza della società, l indirizzo di voto nelle assemblee straordinarie delle società controllate, assumendo la responsabilità solidale con gli amministratori per gli atti dannosi, ex art. 2476, 7 comma Codice Civile. La clausola arbitrale dovrà pertanto prevedere che per la risoluzione dello stallo gestionale fra soci, si applica, in quanto compatibile, la normativa prevista la risoluzione dello stallo gestionale nell organo amministrativo. Per l imparzialità dell arbitrato è opportuno che la nomina dell arbitro venga demandata ad un soggetto estraneo alla società e che anche l arbitro sia estraneo alla società. L istanza per la nomina può essere presentata, dal presidente se l organo amministrativo è collegiale o da un amministratore, dal collegio sindacale, dai soci. La scelta su chi è autorizzato a presentare l istanza è condizionata dalla struttura e dalle dimensioni della società. Nell istanza dovrà essere descritta l operazione o le operazioni in contrasto, per una corretta informazione dell arbitro, dovranno essere precisate le opinioni degli amministratori sulla o sulle operazioni in constrasto per delimitare sia il perimetro arbitrale sia le responsabilità per le decisioni assunte dall arbitro. Il soggetto per la nomina dell arbitro è da individuare possibilmente in istituzioni quali ordini professionali, Camere di Commercio, Associazioni di categoria. Nella scelta dell arbitro si dovranno considerare le caratteristiche e le dimensioni della società, l attività concretamente esercitata, le competenze generali e specifiche dell arbitro quali ad esempio titoli di studio o di specializzazione, esperienze professionali in settori merceologici affini. Nei contrasti sui piani strategici sono poi richieste all arbitro capacità manageriali, capacità di immaginare lo sviluppo del mercato, di immaginare i comportamenti dei consumatori che non sempre sono razionali. All arbitro deve essere concesso di avere un quadro fedele della realtà aziendale e delle operazioni in stallo concedendogli poteri di indagine societaria relativi. Il giudizio dell arbitro deve essere espresso secondo i principi di corretta amministrazione 3

4 nell osservanza della legge e dello statuto e non secondo equità o diritto come nell arbitrato societario. Il legislatore ha previsto i principi di corretta amministrazione nell attività di vigilanza sulla gestione del collegio sindacale e nelle operazioni infragruppo nell attività di direzione e coordinamento lasciando alla dottrina e alla giurisprudenza il compito di stabilire i criteri applicativi dei principi. In attesa di avere dei parametri di riferimento ci viene in soccorso la pratica professionale con il criterio del valore di mercato e, in assenza di mercato, con il criterio del costo, criteri che possono essere in alcuni casi non significativi. Un operazione al di sotto del valore di mercato o di costo può essere nel rispetto dei principi di corretta amministrazione se è funzionale all esercizio dell impresa come un operazione al valore di mercato o di costo può non essere nel rispetto dei principi di corretta amministrazione se la sostanza dell operazione non corrisponde alla forma dell operazione. In questi casi il criterio anglosassone del valore funzionale e il criterio francese dell abuso di diritto saranno utili per la verifica. La clausola arbitrale dovrà prevedere che la risoluzione dell arbitro sia presa nell ambito delle operazioni e delle opinioni espresse nell organo amministrativo essendo il compito dell arbitro solo quello di sbloccare lo stallo e non certamente di assumere nuove iniziative imprenditoriali con proprie decisioni. Il contrasto nell organo amministrativo sulla scelta fra due insediamenti produttivi non può essere certamente risolto dall arbitro con la scelta di un terzo insediamento. La clausola arbitrale dovrà prevedere termini per la nomina dell arbitro e per il lodo arbitrale che siano correlati alla natura delle operazioni in stallo, dovendo le decisioni gestionali essere prese in tempo utile per non perdere le opportunità di mercato. La conclusione di una negoziazione favorevole a volte richiede poche settimane o pochi giorni. Occorre valutare se la decisione possa dare delle indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con quelle espressamente deferite all arbitro. Se la decisione dell arbitro è munita di efficacia esecutiva come nel temporary management olandese, l organo amministrativo è spogliato del potere deliberativo e avrà solo il compito di eseguire il lodo arbitrale. La clausola arbitrale può però prevedere che la decisione dell organo amministrativo sull operazione sia sospesa fino alla risoluzione dell arbitro e considerare poi prevalente nell organo amministrativo l opinione degli amministratori conforme alla risoluzione del lodo arbitrale riportando così la decisione e le responsabilità nella sede competente. Se la decisione non è munita di efficacia esecutiva la clausola arbitrale può prevedere che l operazione in contrasto venga nuovamente 4

5 decisa dall organo amministrativo. Nel caso di nuovo stallo, sarà considerata prevalente l opinione degli amministratori conforme alla risoluzione del lodo arbitrale riportando anche qui le responsabilità nella sede competente. Nulla esclude poi che l organo amministrativo, in presenza di mutate situazioni di mercato, prenda prima dell esecuzione del lodo arbitrale, una decisione diversa da quella dell arbitro se si formano le maggioranze necessarie per decidere. Per dare certezza ai terzi che operano con la società in tempi brevi è opportuno che, ai sensi dell art.37, 2 comma del D.Lgs n.5 del 17 gennaio 2003, il lodo arbitrale non sia reclamabile davanti ad un collegio salvo il diritto di impugnativa previsto dall art.37, 4 comma del D.Lgs n.5 del 17 gennaio Se il lodo arbitrale è reclamabile occorre che la clausola arbitrale preveda la procedura del reclamo, una procedura più snella possibile per la tempestività richiesta dalle operazioni di gestione in stallo. Queste considerazioni sull imparzialità, sui tempi dell arbitrato, sul perimetro in cui si deve esprimere l arbitro, sull efficacia dell arbitrato, sulle responsabilità conseguenti alle decisioni assunte dell arbitro evidenziano la necessità di prestare particolare attenzione nella redazione della clausola arbitrale affinché la stessa sia efficace e tempestiva. L allegato modello di clausola serve solo a titolo indicativo poiché la clausola arbitrale deve essere confezionata caso per caso in modo sartoriale. In chiusura sarebbe utile analizzare perché la facoltà della clausola dell arbitrato economico come le tante facoltà del diritto societario che permetterebbero non solo di confezionare tailor made i patti sociali, ma anche di risolvere alcuni problemi di funzionamento delle istituzioni societarie, siano scarsamente utilizzate. Questo però è un problema politico che esula dal tema esaminato. 5

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7 Allegato: Risoluzione di contrasti sulla gestione di società Qualora dovessero insorgere contrasti tra gli amministratori che comportino lo stallo decisionale sulla gestione della società, la soluzione del contrasto sarà deferita, su istanza della parte più diligente, dagli amministratori e/o dai soci, ad un arbitro estraneo alla società indicato dal Presidente dell Ordine dei Dottori Commercialisti di o, ove non provveda entro giorni dalla presentazione dell istanza, dal Presidente del Tribunale di Nell istanza per la nomina dell arbitro dovranno essere illustrate l operazione o le operazioni in stallo decisionale e le opinioni degli amministratori sulle stesse. L arbitro si consulterà con gli amministratori senza formalità di procedura, avrà accesso alla documentazione sociale necessaria per la risoluzione dello stallo, che dovrà pronunciare entro giorni salvo che la natura dell incarico non richieda un termine maggiore determinato e concesso dall istituzione che lo ha nominato. La risoluzione dell arbitro dovrà essere pronunciata nell ambito delle operazioni in stallo decisionale e nell ambito delle opinioni espresse dagli amministratori e potrà dare indicazioni vincolanti sulle questioni collegate. La decisione dell arbitro non è reclamabile. La decisione dell arbitro deve essere presa secondo i principi di corretta amministrazione nell osservanza della legge e dello statuto con i criteri correnti sulla loro applicazione. La risoluzione dell arbitro dovrà essere comunicata alla parte istante ed alla società. L organo amministrativo dovrà decidere sulla risoluzione espressa dall arbitro entro giorni dalla comunicazione del lodo e nel caso di stallo, si considererà prevalente l opinione degli amministratori conforme alla risoluzione dell arbitro. Le decisioni dell arbitro sono impugnabili a norma dell art.1349, secondo comma, Codice civile. La normativa per la risoluzione dei contrasti sulla gestione nell organo amministrativo si applica in quanto compatibile anche per la risoluzione dei contrasti sulla gestione fra soci. 1

8 Art. 37, D.Lgs. 17 Gennaio 2003 n. 5 Risoluzione di contrasti sulla gestione della società 1. Gli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata e delle società di persone possono anche contenere clausole con le quali si deferiscono ad uno o più terzi i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni da adottare nella gestione della società. 2. Gli atti costitutivi possono prevedere che la decisione sia reclamabile davanti ad un collegio, nei termini e con le modalità dagli stessi stabilite. 3. Gli atti costitutivi possono altresì prevedere che il soggetto o il collegio chiamato a dirimere i contrasti di cui ai commi 1 e 2 può dare indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con quelle espressamente deferitegli. 4. La decisione resa ai sensi del presente articolo è impugnabile a norma dell art.1349, comma secondo, del codice civile. 2