II. Ammissibilità dell acquisizione di quote di partecipazione in società esistente da parte di ente locale

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1 Comune di Manerbio (Provincia di Brescia) RELAZIONE Redatta ai sensi dell art. 34 del D.L. 18/10/2012 n. 179 Con la presente relazione si illustrano i profili tecnico-giuridici relativi al prospettato ingresso del Comune di Manerbio nella compagine sociale di ASPM Soresina Servizi S.r.l. ( ASPM Servizi ) e al contestuale affidamento alla stessa società del servizio di efficientamento della rete di illuminazione pubblica e sistema di videosorveglianza comunale. I. La fattispecie ASPM Servizi è una società a responsabilità limitata interamente partecipata, allo stato, dal Comune di Soresina, il quale ha affidato alla stessa Società la gestione di diversi servizi di interesse pubblico. Il Comune di Manerbio intende acquisire una partecipazione sociale di minoranza in ASPM Servizi per affidare direttamente alla stessa secondo il modello proprio delle società c.d. in house già vigente per gli affidamenti del Comune di Soresina la gestione di alcuni servizi di efficientamento energetico, principalmente nell ambito del servizio di illuminazione pubblica, tramite convenzione quadro suscettibile di esecuzione attraverso specifici accordi attuativi. II. Ammissibilità dell acquisizione di quote di partecipazione in società esistente da parte di ente locale L art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 ( Finanziaria 2008 ), disposizione cardine sulla possibilità per le pubbliche amministrazioni di costituire nuove società o assumere nuove partecipazioni, prevede quanto segue: [a]l fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 [tra cui i Comuni], non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale [...], e l assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell ambito dei rispettivi livelli di competenza. 1

2 La legge 23 dicembre 2014, n. 190 ( Legge di Stabilità 2015 ) ha previsto invece l avvio per alcune pubbliche amministrazioni, tra cui i Comuni, di un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse entro il 31 dicembre 2015 (art. 1, comma 611). Nell ambito di tale processo la stessa legge ha previsto (cfr. art. 1 comma 612 Legge di Stabilità 2015) l adozione, entro il termine del 31 marzo 2015, di un piano operativo di razionalizzazione contenente le modalità e i tempi di attuazione del processo e l esposizione in dettaglio dei risparmi da conseguire. In base alle disposizione di cui sopra, l acquisto da parte di enti locali di quote di partecipazione in una società esistente (quale ASPM Servizi) risulta dunque ammissibile nei limiti in cui: a) la società partecipata abbia per oggetto attività di produzione di beni e servizi strettamente necessari per il perseguimento delle finalità istituzionali dell ente (ossia i c.d. servizi strumentali cfr. in tal senso Corte dei Conti, sez. controllo Lombardia, delib. 10 maggio 2013, n. 205) o attività di produzione di servizi di interesse generale (ossia servizi pubblici locali cfr. ex multis Corte dei Conti, delib. citata e Corte Costituz., 17 novembre 2010, n. 325); b) l assunzione della partecipazione sia compatibile con il piano di razionalizzazione delle partecipate adottato dai Comuni ai sensi della Legge di Stabilità Il servizio che il Comune di Manerbio intende affidare ad ASPM Servizi rientra nelle categorie di cui al punto a) supra e dunque l acquisizione di una partecipazione nella società ASPM Servizi, debitamente motivata alla luce del piano di razionalizzazione adottato, delle esigenze specifiche del Comune in tema di efficientamento energetico e dei vantaggi economici connessi alla complessiva operazione (come da relazione tecnico-economica), risulta compatibile con la normativa esaminata.sul punto si evidenzia che l indicazione legislativa sulla razionalizzazione delle società partecipate di cui alla Legge di Stabilità 2015 non implica necessariamente una decisione dell ente locale volta all eliminazione (messa in liquidazione o cessione) delle partecipazioni societarie. Al contrario, la valutazione dell ente può comprendere anche un giudizio sulla funzionalità della partecipazione societaria in essere con le attività e gli interventi del Comune sul territorio, privilegiando altresì ove possibile l esercizio di servizi coordinato con altri enti. In tal senso, l assunzione di partecipazioni in una società pubblica già esistente, se inserita in un contesto di esercizio congiunto di un servizio in un ottica di efficienza a fronte della dismissione di altre partecipazioni, può ritenersi come una scelta ammissibile all interno del piano di razionalizzazione comunale. 2

3 III. Procedimento per acquisto della partecipazione e affidamento del servizio Il Consiglio Comunale di Manerbio, cui spetta la competenza in materia di organizzazione dei pubblici servizi e partecipazione dell amministrazione comunale a società di capitali ai sensi dell art. 42, comma 2, lett. e, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 ( TUEL ), approva contestualmente i seguenti atti: III.1. Atto di compravendita della quota di partecipazione in ASPM Servizi Il Comune di Manerbio acquisisce una partecipazione pari all 1% del capitale sociale di ASPM Servizi, mediante le procedure indicate di seguito attraverso l alienazione da parte del socio attuale (nel caso di ASPM Servizi dunque il Comune di Soresina) di una quota di partecipazione alla Società a fronte del pagamento di un prezzo determinato in Euro 4.000,00 (Euro quattromila). Ai fini dell ammissibilità dell affidamento diretto, la partecipazione del socio pubblico al capitale sociale, secondo la giurisprudenza consolidata in materia di in houseproviding, può essere poco più che simbolica (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2015, n. 2154): ai nuovi soci può quindi essere riservata la sottoscrizione di una quota di capitale di ASPM Servizi anche esigua. L acquisto di una partecipazione pari all 1% risulta dunque compatibile con i principi dell inhouseproviding. Il Consiglioapprova l assunzione della quota mediante acquisto della stessa, motivando adeguatamente la decisione secondo quanto illustrato nel paragrafo II più sopra. La delibera consiliare di acquisto della partecipazione dovrà essere inoltre trasmessa alla sezione competente della Corte dei Conti, come disposto dall art. 3, comma 28, della Finanziaria III.2. Patto parasociale tra Comune di Soresina e Comune di Manerbio per l esercizio congiunto del controllo analogo Per l affidamento diretto dei servizi previsti da parte del nuovo ente-socio risulta altresì necessario introdurre delle previsioni convenzionali (per mezzo di un patto parasociale valevole anche quale convenzione ex art. 30 del TUEL) volte a garantire il rispetto dei principi comunitari sul c.d. controllo analogo frazionato individuati dalla Corte di Giustizia dell Unione Europea (cfr. sentenza CGUE, sez. III, 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel; Id., 19 aprile 2007, causa C- 295/05, Asemfo; Id., 29 novembre 2012, causa C-182/2011, Econord, Id., 10 settembre 2009, causa C , Sea s.r.l.). In particolare tali previsioni: a) devono essere idonee a garantire ai nuovi soci un controllo analogo (anche se non individuale) a quello esercitato sui propri servizi; b) devono essere introdotte prima dell affidamento del servizio (cfr. ex multiscons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2015, n. 420); 3

4 Secondo quanto previsto dalla consolidata giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. III, n. 2154, ma anche TAR Friuli Venezia Giulia, 30 agosto 2006, n. 597), è necessario prevedere: a) che le decisioni strategiche e più importanti debbano essere sottoposte al vaglio preventivo dell assemblea dei soci; b) la costituzione di una commissione incaricata del controllo sullo stato degli obiettivi di efficienza, economicità e buon andamento con successiva relazione all assemblea dei soci; c) che ciascun Comune: abbia potere di veto sulle decisioni che incidono sul servizio affidato; abbia il potere di recedere dalla società (con conseguente revoca del servizio affidato) nel caso di risoluzione o scioglimento del contratto di servizio. Nel caso di specie si propone di inserire le previsioni di cui sopra all interno di un patto parasociale tra il Comune di Soresina ed il Comunedi Manerbio. Il patto parasociale proposto prevede i seguenti strumenti: a) la costituzione di un Comitato di Indirizzo, composto da tre membri, di cui due nominati dal Comune di Soresina ed uno dal Comune di Manerbio, con la funzione essenziale di adottare decisioni di indirizzo in relazione agli aspetti di organizzazione e funzionamento dei servizi di efficientamento energetico svolti dalla Società; b) la costituzione di un Comitato di Controllo, composto da tre membri nominati dal Comitato di Indirizzo, di cui almeno uno espressione del rappresentante del Comune di Manerbio in seno al Comitato di Indirizzo, con la funzione essenziale di verificare la gestione dei servizi di efficientamento da parte della Società e il perseguimento degli obiettivi di efficienza, economicità e buon andamento prefissati dal Comitato di Indirizzo; c) la titolarità del diritto di veto da parte del rappresentante del Comune di Manerbio in seno al Comitato di Indirizzo e al Comitato di Controllo in ordine alle decisioni relative alla convenzione per l esercizio dei servizi di efficientamento energetico a favore del Comune di Manerbio; d) il diritto di recesso a favore del Comune di Manerbio in caso di cessazione della convenzione per l esercizio dei servizi di efficientamento energetico a favore del Comune stesso; e) l impegno in buona fede delle parti ad individuare la soluzione operativa ottimale per il mantenimento in essere dell efficacia delle convenzioni tra ASPM Servizi e il Comune fino alla loro scadenza naturale, nell ipotesi di entrata in vigore di una nuova disciplina 4

5 legislativa che imponga la dismissione totale o parziale delle partecipazioni di enti locali nella società(inclusa la possibile cessione del pacchetto di minoranza del capitale sociale di ASPM Servizi a privati). III.3. La convenzione per l esecuzione dei servizi di efficientamento da parte di ASPM Servizi Gli accordi per l esercizio dei servizi di efficientamento nell ambito dell illuminazione pubblica da parte di ASPM Servizi si compongono di: a) una convenzione quadro che individua le linee guida e i principi essenziali per lo svolgimento dei servizi (la Convenzione ); b) accordi attuativi che disciplinano in dettaglio gli specifici interventi di efficientamento. I principi fondamentali di tali accordi sono così riassumibili: 1) ad ASPM è affidata l erogazione in particolare dei seguenti servizi: a) servizi di efficientamento energetico nell ambito del servizio di illuminazione pubblica, comprensivi di 1. analisi consumi energetici; 2. fornitura energia elettrica; 3. sostituzione dei 2799 corpi illuminanti attualmente installati con corpi illuminanti di nuova generazione; 4. manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di cui allo specifico capitolo attuativo; 5. spromiscuamento linee illuminazione pubblica ed interventi sulle reti; 6. videosorveglianza integrata all impianto di illuminazione pubblica e relativa rete Wi- Fi, con inclusione di: i. fornitura e posa in opera di sistema di videoregistrazione; ii. fornitura e posa in opera di n. 12 Hard Disk da 4 TB; iii. fornitura e posa in opera di n. 3 switch 24 porte; iv. fornitura e posa in opera di n. 24 telecamere destinate alla videosorveglianza degli spazi; v. fornitura e posa in opera di n. 18 antenne destinate alla trasmissione dati; vi. fornitura e posa in opera di n. 4 concentratori base multistandard. b) servizi di efficientamento nell ambito degli impianti accessori all illuminazione pubblica, con particolare riferimento agli impianti semaforici, comprensivi di: 5

6 1. analisi consumi energetici; 2. fornitura di energia elettrica; 3. sostituzione impianti semaforici attualmente installati con corpi a led di nuova generazione; 4. manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti. 2) A fronte dell erogazione dei servizi di cui sopra, viene riconosciuto ad ASPM Servizi un canone che comprende(i) una quota parte di ammortamento dell investimento effettuato da ASPM Servizi per gli interventi, (ii) il costo per la fornitura dei vettori energetici. La componente del canone relativa alla fornitura di energia elettrica sarà in ogni caso indicizzata in modo da garantire uno sconto percentuale rispetto al prezzo di riferimento di cui alla convenzione CONSIP applicabile al Comune di Manerbio. Si precisa altresì che, per i primi due anni di efficacia della convenzione, il canone relativo alla rete di illuminazione pubblica (di cui al punto 1.a che precede) rimarrà fisso, in quanto l individuazione precisa della componente fornitura energia potrà essere effettuata soltanto ad esito dell intervento di spromiscuamento sulle linee, la cui conclusione è prevista per l appunto nel termine del secondo anno di efficacia dell accordo attuativo in esame. 3) La Convenzione avrà una durata di 15 anni, fermo restando che i singoli accordi attuativi potranno prevedere una durata inferiore rispetto a quella ivi prevista. 4) I corpi illuminanti a nuova tecnologia, gli impianti e le infrastrutture, che verranno realizzati, modificati e/o sostituiti in esecuzione della Convenzione, saranno trasferiti in proprietà al Comune alla scadenza dei singoli accordi attuativi. IV. Il divieto di coincidenza tra servizi strumentali e servizi pubblici locali Un ultimo elemento da considerare nella scelta dei possibili servizi da affidare alla Società da parte dei nuovi enti-soci consiste nell obbligo imposto dal d.l. 4 luglio 2006, n. 223 ( Decreto Bersani ) alle società partecipate dalle amministrazioni locali per lo svolgimento di servizi c.d. strumentali (per cui si veda supraal paragrafo II): tali società partecipata deve infatti avere oggetto sociale esclusivo (cfr. art. 13, comma secondo, Decreto Bersani) e non possono perciò svolgere contemporaneamente anche attività riconducibili alla gestione dei servizi pubblici locali, pena la nullità dei contratti conclusi in violazione di tale divieto (cfr. art. 13, comma terzo, Decreto Bersani). Il servizio che il Comune di Manerbio prevede di affidare ad ASPM Soresina Servizi S.r.l. consiste nell esecuzione di interventi di efficientamento ed ammodernamento della rete e degli impianti afferenti all illuminazione pubblica, nella manutenzione degli stessi e nella fornitura dell energia 6

7 elettrica per l illuminazione pubblica nel periodo di tempo necessario per ammortizzare gli investimenti per gli interventi di efficientamento effettuati, secondo il modello del c.d. contratto di rendimento (o efficientamento) energetico energy performance contract. In ragione della natura e dell oggetto delle prestazioni suindicate, il servizio che si intende affidare è riconducibile al servizio di illuminazione pubblica, il quale viene considerato dalla giurisprudenza amministrativa consolidata un servizio pubblico locale (si veda, ex multis, Cons. Stato sez. V, 22 gennaio 2015, n. 272, Cons. Stato sez. V, 2 settembre 2013, n. 4339; nello stesso senso cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici - ora Autorità nazionale anticorruzione - deliberazione adunanza 19 dicembre 2012, n. 110 e Autorità garante della concorrenza e del mercato, deliberazione 10 agosto 2015, n. AS1211). In base a tale qualificazione dunque non risulta applicabile all affidamento dei servizi in esame la previsione del Decreto Bersani relativa all obbligo di oggetto sociale esclusivo per la società affidataria, in quanto tale obbligo si riferisce ai servizi c.d. strumentali. Nel caso in cui si intenda in futuro estendere l ambito dell affidamento anche a servizi rientranti in tale ultima categoria, sarebbe necessario ideare appositi meccanismi (e.g. costituzione di veicolo societario ad hoc) per il rispetto delle prescrizioni normative. Manerbio, 15/12/2015 La Responsabile dell Area Tecnica Arch. Maria Vittoria Tisi 7