IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato. in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) SENTENZA

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Oliviero Riccardi
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1 N /2014REG.PROV.COLL. N /2014 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1082 del 2014, proposto dai Condominii Glicine Edera le Ginestre, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Silvano Tozzi, Luca Tozzi, con domicilio eletto presso Lodovico Visone in Roma, via del Gesù, 62; contro Comune di San Giorgio a Cremano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Cicatiello, Adele Carlino, con domicilio eletto presso Michela Palumbo in Roma, via Acireale, 19 B; per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE III n /2013, resa tra le parti; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio a Cremano; Viste le memorie difensive;

2 Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2014 il consigliere Maurizio Meschino e udito per le parti l avvocato Pagano per delega dell avvocato Silvano Tozzi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. I Condominii Glicine, Le Ginestre ed Edera, in persona dei legali rappresentanti pro tempore (in seguito ricorrenti ), con il ricorso n del 2012 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, hanno chiesto l annullamento: del provvedimento n del 16 marzo 2012 emesso dal Dirigente del Settore Polizia Municipale del Comune di San Giorgio a Cremano, recante la demolizione delle opere edilizie realizzate (consistenti in un muretto e sovrastante inferriata con accesso da cancello carrabile in ferro e destinata a parcheggio del Condominio Insud Casa) ed il ripristino dello stato dei luoghi sul suolo di proprietà comunale alla via Manzoni, 204; dell ordinanza dirigenziale n. 56 del 2002, recante l ingiunzione a demolire; ove lesiva, della delibera della Giunta comunale n. 402 del 2008; di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, comunque lesivo dei diritti dei ricorrenti. 2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione terza, con la sentenza n del 2013, ha respinto il ricorso e condannato i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune di San Giorgio a Cremano, liquidate in euro 2.000, oltre gli accessori di legge. 3. Con l appello in epigrafe è chiesto l annullamento della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione dell esecutività. La domanda cautelare è stata accolta con l ordinanza n del 2014 Ritenuto nell esame proprio della fase cautelare, il pregiudizio grave e irreparabile derivante agli appellanti

3 dall esecuzione della sentenza impugnata., venendo contestualmente fissata l udienza pubblica del 21 ottobre 2014 per la trattazione della controversia nel merito. 4. All udienza del 21 ottobre 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. Nella sentenza di primo grado si richiama che in giudizio è stato accertato che la recinzione realizzata ha intercluso la particella 292 di proprietà del Comune resistente, come risultante dalla relazione di verificazione a tal fine disposta e dimostrato dalle fotografie e dalle planimetrie allegate, restando con ciò impedito l ingresso alla particella per gli estranei ai condominii ricorrenti. Le ordinanze comunali impugnate sono perciò legittime poiché emanate in applicazione dei principi dell autotutela esecutiva sui beni pubblici. 2. Nell appello si censura la sentenza: a) per omessa pronuncia e difetto quindi di motivazione riguardo: -alla nullità del provvedimento comunale n. 56 del 25 novembre 2002, di ingiunzione alla demolizione, presupposto di quello oggi impugnato, n del 2012, poiché notificato al solo sign. Alfredo Improta, nella presunta qualità di Amministratore consortile Insud Casa e non agli amministratori dei tre condominii interessati, all epoca già subentrati alla Insud Casa e ai quali era stata rilasciata l autorizzazione a costruire il muretto in questione con provvedimento sindacale n. 13 del 1990; - all illegittimità del provvedimento impugnato, pur censurata dal medesimo Tribunale in sede cautelare, per la mancanza del previo annullamento in autotutela dell ora citato titolo edilizio; - al conseguente affidamento sulla legittimità di tale titolo maturato nei ricorrenti, i cui interessi avrebbero dovuto essere perciò ponderati per l emanazione del provvedimento di demolizione;

4 b) per ultrapetizione, avendo proceduto il primo giudice non al richiesto accertamento dell illegittimità del provvedimento impugnato ma alla verificazione della ritenuta interclusione; ciò che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario su domanda dell Amministrazione quando si tratti, come nella specie, di suolo non demaniale. 3. L appello è infondato per le ragioni che seguono A seguito del provvedimento n. 56 del 25 novembre 2002 il sign. Alfredo Improta, cui era stata anche inviata la comunicazione di avvio del procedimento con nota comunale n del 7 novembre precedente (doc. n. 12 del fascicolo di primo grado dell Amministrazione resistente), ha controdedotto, con nota del 9 dicembre 2002 indirizzata al Sindaco e ai competenti dirigenti del Comune di San Giorgio a Cremano (prot. n ; doc. n. 6), qualificandosi Amministratore del Parco ex Insud casa di Via Manzoni 204/216, argomentando a nome dei condomini, preannunciando che avrebbe proceduto alla convocazione dell assemblea consortile e diffidando dalla demolizione; risulta da ciò la piena rappresentatività, in atto, da parte del sign. Improta degli interessi dei condomini e del consorzio e la correttezza perciò della notifica allo stesso del citato provvedimento n. 56 del 2002, neppure emergendo contestazioni di tale qualifica all esito della successiva nota negativa di risposta alle controdeduzioni indirizzata allo stesso sign. Improta dal Dirigente del settore tecnico (n del 12 dicembre 2002; doc. n. 7) e della notifica del verbale di accertamento dell inottemperanza all ingiunzione di demolizione (prot. n. 8 del 3 marzo 2003) Quanto sopra dà anche conto dell impossibilità di far ritenere formato, ove apprezzabile, un qualsiasi affidamento da parte dei condomini e dei Condominii succedutisi in ordine alla legittimità della costruzione del muretto e sovrastante inferriata per cui è causa, essendo stato esplicitata sin dal più volte citato provvedimento n. 56 del 2002, l abusività dell opera in quanto recinzione di parte

5 dell area di proprietà del Comune di San Giorgio a Cremano, individuata al Catasto Terreni al foglio 2 particella Non sussiste l asserito vizio del provvedimento impugnato per la mancanza del previo annullamento del titolo edilizio rilasciato con il provvedimento sindacale n. 13 del 1990, dovendosi ritenere tale annullamento formato, nel caso di specie, per provvedimento implicito. La giurisprudenza riconosce infatti, pur se restrittivamente, la sussistenza del provvedimento implicito, quando l Amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente (Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2011, n. 813), congiungendosi i due elementi di una manifestazione chiara di volontà dell organo competente e della possibilità di desumerne in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale nel senso che l atto implicito deve essere l unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà (CGA, 1 febbraio 2012, n. 118); elementi che sussistono per il caso in esame in cui è evidente che la manifestazione di volontà dell Amministrazione, volta alla demolizione dell opera de qua ed espressa con la determinazione n. 56 del 2002 e atti successivi, inclusa la già citata nota comunale n del 2002 in cui si qualifica il titolo edilizio n. 13 del 1990 come nullo per un vizio sostanziale, presuppone soltanto e univocamente la volontà provvedimentale dell annullamento di tale titolo Non sussiste, infine, l asserito vizio di ultrapetizione della sentenza gravata essendo il thema decidendum della controversia quello dell accertamento dell interclusione di un area comunale, rientrando a pieno nei poteri del giudice procedere ad istruttoria al riguardo attraverso verificazione (articoli 19, 65 e 66 c.p.a.) e, come nella specie, valutarne i risultati come idonei al fine della decisione.

6 4. Per le ragioni esposte l appello è infondato e deve essere perciò respinto. Le spese del presente grado del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l appello in epigrafe n del Condanna i Condominii appellanti, in solido, al pagamento a favore del Comune di San Giorgio a Cremano delle spese del presente grado del giudizio che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre gli accessori di legge se dovuti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2014, con l'intervento dei magistrati: Filippo Patroni Griffi, Presidente Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore Carlo Mosca, Consigliere Vincenzo Lopilato, Consigliere Marco Buricelli, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/11/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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