Autorità di vigilanza sui LLPP la determinazione n. 4 del 29 marzo 2007 INAPPLICABILE

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1 Intervento nel corso del Seminario organizzato dall OICE Affidamento dei servizi di Ingegneria Rilettura delle regole Isola d Elba Portoferraio aprile 2007 Gli affidamenti dei servizi attinenti l architettura e l ingegneria è stato ed è attualmente oggetto di discussioni in varie sedi, anche se purtroppo, come spesso accade, non si è addivenuti ad un indirizzo univoco. Recente è la pronuncia dell Autorità di vigilanza sui LLPP con la determinazione n. 4 del 29 marzo 2007 la quale ha ritenuto opportuno esprimersi a seguito di numerosi quesiti pervenuti dalle stazioni appaltanti, ordini ed albi professionali in sede di precontenzioso. Alcuni ordini professionali sostengono che l abolizione dei minimi inderogabili delle tariffe professionali, disposta dall art. 2, della Legge n. 248/06 agli appalti di cui al Codice è INAPPLICABILE. Le stazioni appaltanti, dal canto loro, riscontrano difficoltà operative per ciò che attiene le modalità di valutazione delle offerte anomale. Pertanto è condivisibile l opinione dell OICE che ritiene necessario introdurre, nel regolamento attuativo in via di stesura da parte del Ministero Infrastrutture, definizioni di regole chiare, omogenee ed efficaci per ciò che attiene le modalità di verifica delle offerte anomale nelle gare di progettazione, andando ben oltre quanto disciplinato dal codice negli artt. 86,87,88. Inoltre è necessario individuare modalità più trasparenti ed efficaci per l applicazione del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa che ad oggi si presta ad applicazioni che spesso non consentono alle amm.ni di selezionare il concorrente migliore per l appalto da affidare. Mentre l art. 92 comma 2 ultimo periodo dispone che: I corrispettivi sono minimi inderogabili così come disposizioni analoghe sono contenute nell art. 92, comma 4 e nell ultimo periodo del comma 3 art. 53 del codice, la Legge 248/06 di conversione del D.L. 223/06 ha stabilito che: sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono, con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali: a) l obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti; Aggiungendo che: nelle procedure ad evidenza pubblica, le stazioni appaltanti possono utilizzare le tariffe, ove motivatamente ritenute adeguate, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dei compensi per attività professionali. Pertanto risulta evidente, come affermato dall Autorità, che il regime dei corrispettivi per le attività libero professionali ed intellettuali è disciplinato in modo contrastante fra il codice appalti e il decreto Bersani. Tale conflittualità viene risolta dall Autorità affermando che le due fonti normative sono, nell ambito della gerarchia delle fonti, di pari grado e pertanto l asserita discordanza viene risolta in base al criterio cronologico sulla scorta del quale la legge 248/06, essendo emanata successivamente al codice, prevale su quest ultimo. Alcuni ordini professionali hanno tentato di motivare, con circolari esplicative, le ragioni per le quali essi ritengono non operante il decreto bersani.

2 Talune motivazioni sono: a) la non configurazione dei servizi attinenti all architettura ed ingegneria nell ambito delle attività libero professionali di cui fa espresso riferimento il decreto bersani b) il riferimento alla clausola di resistenza inteso come divieto di abrogazione implicita contenuta nell art. 255, comma 1 del codice. Entrambe le predette motivazioni sono state demolite dall autorità poiché: a) per la prima afferma che nelle attività libero professionali ed intellettuali cui si riferisce il decreto bersani sono comprese anche i servizi attinenti all architettura e all ingegneria e pertanto le disposizioni del codice che regolamentano i predetti servizi non rappresentano norma speciale rispetto alla legge 248/06; b) per la seconda sostiene che ad avviso della dottrina e giurisprudenza maggioritaria le clausole di resistenza non operano laddove disposte da fonti subordinate alla costituzione. Ciò significa che le norme di riferimento non possono avere quella forza giuridica di resistere agli effetti abrogativi prodotti da leggi incompatibili. Pertanto il fatto che il decreto bersani non abbia espressamente abrogato gli articoli del codice antitetici, non significa che gli stessi possano resistere ai naturali effetti abrogativi, in base al principio della successione delle leggi nel tempo. Pertanto, ad avviso dell autorità, sono da considerare implicitamente abrogati: - l ultimo periodo del comma 2, dell art comma 4 dell art l ultimo periodo del comma 3, dell art. 53 (le spese di progettazione esecutiva sono minimi inderogabili). Attualmente, l applicazione di tale ultima disposizione è sospesa fino al 1 agosto 2007 in base al D.Lgs 26 gennaio 2007 n. 6. l Autorità ha, quindi, chiaramente affermato che l ultimo periodo del comma 3 dell art. 53 si considera implicitamente abrogato, essendo entrato in vigore l art. 2, comma 1, della legge 248/06. Considerata l asserita autorevolezza che assume una determinazione dell Autorità di vigilanza, anche se poi saranno le pronunce giurisprudenziali a fornire ulteriori indicazioni agli operatori di settore, tuttavia il Ministero delle Infrastrutture, in un documento trasmesso alla Conferenza Unificata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, a seguito di discussione di proposte emendative al codice avanzate dall Anci e dalle Regioni, ed in particolare sulla proposta di considerare abrogato l ultimo periodo dell art. 53, comma 3 (proprio in virtù della medesima considerazione espressa dall Autorità), non ha ritenuto condivisibile tale emendamento: per l importanza rivestita dalla progettazione esecutiva negli appalti pubblici di lavori. Ad avviso del Ministero, pertanto, contrariamente da quanto afferma l Autorità, l ultimo periodo dell art. 53 comma 3 non è da ritenersi soppresso. Secondo l Autorità di vigilanza, inoltre, le stazioni appaltanti, nelle procedura di conferimento degli incarichi, devono indicare l importo stimato. Al riguardo l art. 2 comma 2 della Legge 248/06 indica quale criterio per individuare detto importo le vigenti tariffe ove ritenute motivatamente adeguate Il Codice civile all art. 2233, in merito alla definizione di adeguatezza sancisce che: in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all importanza dell opera e al decoro della professione. Pertanto le stazioni appaltanti possono legittimamente determinare il corrispettivo a base d asta applicando il D.M. 4 aprile 2001 (richiamato dall art. 253 che stabilisce che fino alla

3 ridefinizione delle tabelle dei corrispettivi continua ad applicarsi quanto previsto nel DM 4 aprile 2001) e la cui validità è stata confermata dalla Corte Costituzionale con ordinanza n. 352 del 2006, la quale ha ritenuto corretta la norma della legge 166/2002 che aveva fatto salvo il D.M. 4 aprile Secondo la Corte il legislatore ha agito legittimamente facendo salve le tariffe del DM 4 aprile 2001, altrimenti ci si sarebbe trovati con medesimi onorari professionali per il settore pubblico e privato, laddove è noto che gli oneri progettuali, nel settore pubblico, sono più elevati rispetto al settore privato. Pertanto la motivazione da addurre per l atto di indizione è che la tariffa a base di gara deve essere calcolata obbligatoriamente facendo riferimento al D.M. 4 aprile 2001 poiché altrimenti ciascuna S.A. opererebbe in maniera troppo discrezionale e diversificata. In linea generali il Codice dei contratti all art. 91, in ottemperanza al principio di semplificazione, ha ridotto le fasce di riferimento a due: sopra e sotto i ,00 euro. E stata eliminata la fascia intermedia fra i ,00 e i ,00. Pertanto al di sopra della soglia dei ,00 euro si procederà con gara comunitaria scegliendo fra procedura aperta, ristretta e negoziata (con o senza preventiva pubblicazione di bando). L art. 62 del codice introduce, sia per i lavori che per i servizi, la licitazione privata con il sistema della forcella che consiste nell indicazione di un numero minimo e massimo di soggetti da invitare a presentare offerte. Il problema della forcella è stato molto dibattuto in passato per i lavori e fu risolto stabilendo che dovevano essere invitati a presentare l offerta tutti i concorrenti che avevano fatto domanda di partecipazione e fossero in possesso dei prescritti requisiti. Per i servizi tecnici i criteri di scelta sono previsti dal DPR 554/99 La scelta di essi avverrà in base a criteri che la S.A. definisce nel bando. Problema è come individuare fra tutti gli operatori economici che fanno richiesta di partecipare alla gara, quelli cui richiedere l offerta. I criteri di scelta devono essere individuati in modo del tutto diverso dai requisiti, altrimenti vi è il rischio di invitare sempre gli stessi operatori. Non è assolutamente agevole individuare criteri oggettivi di selezione, poiché essendoci una carenza di indicazioni cogenti da parte del legislatore, permane il rischio di disomogeneità dei comportamenti della singola SA. Pertanto ci si auspica che nel regolamento attuativo in via di stesura da parte del Ministero vengano disciplinati in modo esaustivo i casi in cui è possibile ricorrere a tale istituto. Nel frattempo per ovviare a tali problematiche ed incertezze si può ipotizzare la sottoscrizione di protocolli d intesa fra comuni (attraverso la rappresentanza dell Anci) e alcuni ordini professionali I predetti protocolli avrebbero lo scopo di creare una fattiva collaborazione in materia di incarichi di progettazione e direzione lavori attraverso: - la stesura concertata di bandi tipo, al fine di rendere omogenee le procedure di affidamenti tra le varie S.A ed individuare i criteri per la scelta dei professionisti più idonei - la stesura e l adeguamento di schemi di convenzione riguardanti i predetti incarichi; - l organizzazione di corsi di formazione per personale incaricato alla predisposizione delle procedura di affidamento di incarichi di progettazione.

4 Al di sotto della soglia dei ,00 euro si sceglierà l affidatario nel rispetto dei principi del Trattato europeo in materia di trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità. Le Stazioni appaltanti possono affidare i servizi di ingegneria ed architettura con entrambi i criteri del: - prezzo più basso - offerta economicamente più vantaggiosa. Tuttavia tale criterio sembra più indicato in quanto, considerando la complessità e specificità di tali servizi, le valutazione da effettuare sono spesso su aspetti qualitativi ed innovativi. Per quanto riguarda le modalità di applicazione del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa le S.A. dovrebbero, in sede di valutazione dei pesi ponderali da assegnare a ciascun criterio, limitare quello dell offerta economica, a vantaggio degli aspetti qualitativi delle offerte presentate dai progettisti. Questo rappresenta un obiettivo che i Comuni dovrebbero perseguire al fine di ottenere un progetto di qualità. L Anci al riguardo si prefigge di indirizzare le amm.ni verso questo scopo, benché è noto che le trasformazioni di orientamenti dei comuni sono spesso lente e faticose. Per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria con il criterio del prezzo più basso: si può procedere all esclusione automatica delle offerte anomale individuate secondo il criterio previsto nell art. 86 comma 1. Per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria con il criterio del prezzo più basso: si deve invece applicare sempre la procedura di valutazione delle offerte anomale prevista dagli artt Per i contratti di qualsiasi importo con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa si applica l art. 86 comma 2, sulla valutazione di congruità delle offerte. I servizi tecnici di importo stimato inferiore a ,00 possono essere affidati dalle S.A. ai sensi dell art. 91 comma 2 nel rispetto dei principi di: - non discriminazione - parità di trattamento - proporzionalità - trasparenza Pertanto con la legge 62/05 che ha sostituito il comma 12 dell art. 17 della Legge Merloni è venuto meno il concetto di fiducia ed introdotto quello di affidare gli incarichi secondo i principi sopra elencati. Ciò ha creato non pochi problemi interpretativi per i Comuni alcuni dei quali hanno ritenuto ancora esistente il concetto di fiduciarietà, celato dietro i predetti principi, altri all opposto hanno ritenuto tale concetto espunto dall ordinamento e quindi hanno reputato di sostituirlo con procedure auto-regolamentate.

5 E evidente che le amm.ni stanno facendo un grande sforzo per abbandonare il concetto di incarichi fiduciari, ma a complicare le cose vi è l art. 91 comma 2 del codice il quale statuisce che, pur nel rispetto dei principi sopramenzionati, il professionista deve essere scelto in base all art. 57, comma 6 ovvero con procedura negoziata, il che induce le amm.ni a cogliere il segnale di fiduciarietà contrariamente a quanto statuisce le legge 62/05. Pertanto si è sempre in attesa di pronunce chiarificatrici da parte degli organi deputati a tale compito. La giurisprudenza maggioritaria afferma che anche per gli affidamenti di incarichi sotto i ,00 euro, occorre fondare la scelta su una motivazione approfondita il che cozza e si pone in contrasto con il criterio fiduciario. Pertanto la sentenza del consiglio di stato V sez. n del 1 dicembre 2006 in controtendenza rispetto al altre numerose pronunce giurisprudenziali, non può fare scuola in quanto va considerata anche la sua contestualizzazione (ancora non era vigente le legge 62/05). Principio di non discriminazione Si riferisce al divieto di effettuare scelte discriminanti sotto il profilo della nazionalità dei concorrenti. Ad es. sono vietate le discriminazione di tipo territoriale. Principio di proporzionalità Si intende il rispetto dei requisiti di prequalificazione, ovvero gli stessi devono essere proporzionati ed adeguati rispetto all oggetto dell affidamento. Per evitare di aggravare le procedure di affidamento di incarichi di importo limitato, tale parametro permette alle S.A. di inserire, nella fascia di riferimento di ,00 euro, sottofasce differenziate. Principio di trasparenza Presuppone la pubblicità preventiva. La S.A. deve manifestare la volontà di affidare l incarico. Detto principio è già contenuto nel DPR 554/99 ma ciò che la giurisprudenza amm.va ha chiarito è che spetta alle S.A. stabilire che tipo di pubblicità occorra per un certo tipo di incarico e quindi valutare caso per caso e, pertanto, la misura della pubblicità non può essere predeterminata tassativamente. Principio di parità di trattamento Presuppone, secondo l ordinamento comunitario, la fissazione di criteri preventivi di scelta che possono avere qualsiasi forma (come ad es. un regolamento interno ecc). Lo scopo è quello di imporre alle S.A. di attenersi ad una procedura di gara para-concorsuale ed evitare di rettificare, in una fase successiva, le regole prestabilite per favorire qualche concorrente. Per facilitare l attività delle S.A. e garantire il rispetto del principio di parità di trattamento una parte della dottrina suggerisce di utilizzare alcuni strumenti quali: - regolamento interno - albo di professionisti

6 Il regolamento interno è lo strumento utilizzato da Comuni di medie dimensioni che sporadicamente devono ricorrere ad affidamenti di incarichi inferiori a ,00 euro. Gli incarichi vengono divisi in tre fasce: fino a ,00 euro da ,00 a ,00 euro da ,00 a ,00 euro Incarichi fino a ,00 euro L affidamento in tali casi, come afferma anche l Autorità di vigilanza, può essere affettuato direttamente (ai sensi del combinato disposto degli artt. 91, comma 2 e 125, comma 11) da parte del responsabile del procedimento sulla base di una sua valutazione della qualità dell operatore economico e di una negoziazione del ribasso da applicare al prezzo della prestazione da affidare, determinato sulla base del decreto del ministro della giustizia 4 aprile Ciò che va chiarito è che anche per tali incarichi occorre motivare l affidamento il quale deve comunque rispettare i principi enunciati dall art. 2 del codice. Tutto ciò nel rispetto del principio di rotazione. Il Regolamento interno per la disciplina dell attività contrattuale in economia, dovrà prevedere: - i servizi tecnici da affidare; - qual è la procedura per l affidamento diretto; Incarichi da ,00 a ,00 euro Per tali incarichi occorre pubblicare un avviso (contenente l indicazione della prestazione di cui necessita la SA; il prezzo stimato della prestazione; i requisiti) Il regolamento interno potrà prevedere, ad es, in caso di giudizi analoghi su due o più candidati, la preferenza al giovane professionista, oppure a quello che pur avendo minor esperienza di carattere generale, garantisce, sulla base di esperienze particolari, più aderenza all incarico da affidare. Pertanto il conferimento non sarà mai fiduciario ma basato su parametri predeterminati e noti al concorrente, rispettando il principio di parità di trattamento. Incarichi da ,00 a ,00 euro Per tali incarichi il discorso è più complesso a causa del maggior valore dell affidamento dell incarico. In tali casi il regolamento interno potrà disciplinare il confronto a coppie. La pubblicità per tali tipi di affidamenti dovrà realizzarsi con sistemi ulteriori rispetto alle precedenti fasce, come ad es. inviare gli avvisi agli ordini professionali. Un altro strumento, valido per i comuni di medie e grandi dimensioni e che rappresenta una novità significativa è quello dell adozione di un albo di professionisti stilato a seguito di un avviso e sottoposto ad aggiornamenti possibilmente semestrali.