IL NUOVO REGIME TRANSITORIO DEGLI AFFIDAMENTI NON CONFORMI

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1 IL NUOVO REGIME TRANSITORIO DEGLI AFFIDAMENTI NON CONFORMI (Avv. Daniela Anselmi) Milano, 8/10 febbraio Premessa Come è noto, a seguito del referendum del giugno 2011 è stata sancita l'abrogazione dell'art. 23-bis del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, recante Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria, nel testo risultante a seguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale. L effetto abrogativo si è realizzato con decorrenza dal 21 luglio 2011, a seguito della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del Decreto del Presidente della Repubblica 18 luglio 2011 n L abrogazione dell art. 23-bis ha determinato altresì l abrogazione del Regolamento attuativo approvato in attuazione della delega contenuta nel comma 10 dello stesso art. 23 bis (D.P.R. n. 168/2010). A seguito del citato referendum, è stato poi emanato il D.L. 138/2011, convertito nella legge n. 148/2011, il cui art. 4 ("Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell'unione europea") ha colmato almeno in parte - il vuoto normativo lasciato dal referendum ed ha così ripristinato nel nostro ordinamento nazionale una disciplina organica in materia. È appena il caso di osservare che tale disposizione in realtà ripropone, con poche varianti, la precedente disciplina abrogata dal referendum. Nel testo originario, il comma 34 del citato art. 4 escludeva dall applicazione della disposizione de qua il servizio idrico integrato (ad eccezione di quanto previsto dai commi da 19 a 27), il servizio di distribuzione del gas naturale (D.lgs. n. 164/2000), il servizio di distribuzione di energia elettrica (D.lgs. n. 79/1999 e legge n. 1

2 239/2004), il servizio di trasporto ferroviario regionale (D.lgs. n. 422/1997) nonché la gestione delle farmacie comunali (legge n. 475/1968). L art. 4 del D.L. n. 138/2011 è stato successivamente modificato dalla legge 12 novembre 2011, n. 183 (cosiddetta Legge di stabilità 2012 ), il cui art. 9, dal titolo Liberalizzazioni dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, nato nel corpo di un maxi emendamento presentato dal Governo al relativo disegno di legge, ha introdotto con decorrenza dal 1 gennaio 2012 alcune modifiche ed aggiunte al sopramenzionato art. 4. Infine, ulteriori modifiche all art. 4 in esame sono state apportate dal cosiddetto decreto-legge sulle liberalizzazioni, recentemente approvato dal Governo e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 19 del 24 gennaio 2012 (cfr. art. 25 del D.L. n. 24 gennaio 2012, n. 1). Tra le varie modifiche introdotte dal predetto decreto all art. 4 ve n è anche una che riguarda l ambito di applicazione: si prevede infatti la soppressione delle parole: il servizio di trasporto ferroviario regionale, di cui al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, nonché l inserimento del seguente periodo: Con riguardo al trasporto pubblico regionale ferroviario sono fatti salvi, fino alla scadenza naturale dei primi sei anni di validità, gli affidamenti e i contratti di servizio già deliberati o sottoscritti in conformità all articolo 5 del regolamento CE n. 1370/2007 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007 ed in conformità all articolo 61 della legge 23 luglio 2009, n. 99. Venendo ora più specificamente all oggetto del presente contributo, il regime transitorio è disciplinato dal comma 32 dell art. 4 del D.L. n. 138/2011, il quale, dopo le modifiche apportate dall art. 9 della legge n. 183/2011, disponeva che: Fermo restando quanto previsto dall'articolo 14, comma 32, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, come modificato dall'articolo 1, comma 117, della legge 13 dicembre 2010, n. 220, e successive modificazioni, il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito dal presente decreto è il seguente: 2

3 a) gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di cui al comma 13 ovvero non conformi a quanto previsto al medesimo comma, nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 marzo 2012; b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 30 giugno 2012; c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio; d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione in capo a soci pubblici detentori di azioni alla data del 13 agosto 2011, ovvero quella sindacata, si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre

4 È appena il caso di osservare che le modifiche apportate all art. 4 dalla Legge di stabilità 2012 sono derivate anche da quanto rilevato dall Autorità garante della concorrenza e del mercato nella segnalazione del 26 agosto Per quanto qui interessa, in tale segnalazione, l Autorità aveva osservato che: Il comma 32 dell art. 4 prevede che gli affidamenti diretti, relativi a servizi il cui valore economico superi i euro annui, cessano improrogabilmente al 31 marzo 2012; per i servizi di valore inferiore a annui vale dunque la scadenza originaria dell affidamento. Per le stesse motivazioni esposte in precedenza, appare del tutto inconferente un valore predeterminato del servizio quale criterio per giustificare la prosecuzione degli affidamenti, effettuati in house, sino alla loro scadenza naturale. Inoltre, la norma, per come formulata, stabilisce l esenzione dalla scadenza anticipata per tutti gli affidamenti diretti, non solamente per quelli in house, ampliando ulteriormente, rispetto a quanto previsto dal comma 13 per i nuovi affidamenti, la platea dei soggetti che possono continuare a gestire Spl senza aver vinto alcuna gara. Allo stesso fine di evitare la permanenza di gestioni da parte di soggetti che non sono stati scelti ad esito di una procedura competitiva, l Autorità osserva che i casi di cui alla lettera d), del comma 32, non possono ricomprendere anche affidamenti oggi in essere in base a rinnovi o proroghe tacite, già definiti dal giudice amministrativo quali gestioni di fatto, in quanto esercitati sulla base di un titolo illegittimo. Come accennato poc anzi, il decreto sulle liberalizzazioni recentemente approvato prevede alcune modifiche dell art. 4, tra cui anche, per quanto qui interessa, con riguardo al regime transitorio. Più precisamente, l art. 25 del decreto apporta le seguenti modifiche al comma 32: a) alla lettera a) infine le parole alla data del 31 marzo 2012 sono sostituite dalle seguenti: alla data del 31 dicembre In deroga, l affidamento per la gestione «in house» può avvenire a favore di azienda risultante dalla integrazione operativa, 4

5 perfezionata entro il termine del 31 dicembre 2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale ai sensi dell articolo 3-bis.. In tal caso il contratto di servizio dovrà prevedere indicazioni puntuali riguardanti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente, il livello di investimenti programmati ed effettuati e obiettivi di performance (redditività, qualità, efficienza). La valutazione dell efficacia e dell efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio sono sottoposti a verifica annuale da parte dell Autorità di regolazione di settore. La durata dell affidamento in house all azienda risultante dall integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni ; b) alla lettera b) in fine le parole alla data del 30 giugno 2012 sono sostituite con le seguenti: alla data del 31 marzo Infine, per completezza, è importante menzionare anche il successivo comma 32 bis, introdotto dalla Legge di stabilità 2012, il quale stabilisce che Al fine di verificare e assicurare il rispetto delle disposizioni di cui al comma 32, il prefetto accerta che gli enti locali abbiano attuato, entro i termini stabiliti, quanto previsto al medesimo comma. In caso di inottemperanza, assegna agli enti inadempienti un termine perentorio entro il quale provvedere. Decorso inutilmente detto termine, il Governo, ricorrendone i presupposti, esercita il potere sostitutivo ai sensi dell'articolo 120, comma secondo, della Costituzione e secondo le modalità previste dall'articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n Ricordiamo che l art. 8 della legge n. 131/2003 prevede che 1. Nei casi e per le finalità previsti dall'articolo 120, secondo comma, della Costituzione, il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente per materia, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, assegna all'ente interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari; decorso inutilmente tale termine, il Consiglio dei ministri, sentito l'organo interessato, su proposta del Ministro competente o del Presidente del Consiglio dei ministri, adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario. Alla riunione 5

6 del Consiglio dei ministri partecipa il Presidente della Giunta regionale della Regione interessata al provvedimento. 2. Qualora l'esercizio del potere sostitutivo si renda necessario al fine di porre rimedio alla violazione della normativa comunitaria, gli atti ed i provvedimenti di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro competente per materia. L'articolo 11 della legge 9 marzo 1989, n. 86, è abrogato. 3. Fatte salve le competenze delle Regioni a statuto speciale, qualora l'esercizio dei poteri sostitutivi riguardi Comuni, Province o Città metropolitane, la nomina del commissario deve tenere conto dei princìpi di sussidiarietà e di leale collaborazione. Il commissario provvede, sentito il Consiglio delle autonomie locali qualora tale organo sia stato istituito. 4. Nei casi di assoluta urgenza, qualora l'intervento sostitutivo non sia procrastinabile senza mettere in pericolo le finalità tutelate dall'articolo 120 della Costituzione, il Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, adotta i provvedimenti necessari, che sono immediatamente comunicati alla Conferenza Stato-Regioni o alla Conferenza Stato- Città e autonomie locali, allargata ai rappresentanti delle Comunità montane, che possono chiederne il riesame. 5. I provvedimenti sostitutivi devono essere proporzionati alle finalità perseguite. 6. Il Governo può promuovere la stipula di intese in sede di Conferenza Stato-Regioni o di Conferenza unificata, dirette a favorire l'armonizzazione delle rispettive legislazioni o il raggiungimento di posizioni unitarie o il conseguimento di obiettivi comuni; in tale caso è esclusa l'applicazione dei commi 3 e 4 dell'articolo 3 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n Nelle materie di cui all'articolo 117, terzo e quarto comma, della Costituzione non possono essere adottati gli atti di indirizzo e di coordinamento di cui all'articolo 8 della legge 15 marzo 1997, n. 59, e all'articolo 4 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n Il comma 32 bis, che trova un recente antecedente nell art. 16, comma 28, del D.L. n. 138/2011, tende a superare l impasse degli enti locali che, malgrado la 6

7 cessazione dell affidamento disposta ex lege dal comma 32 in esame, non procedono ai fini di un nuovo affidamento (con l indizione della gara). In effetti sia l art. 23 bis, sia la versione originaria dell art. 4 della L. n. 148/2011, pur prevedendo entrambe la cessazione del servizio nelle ipotesi previste anche in assenza di una delibera dell ente locale, non avevano contemplato alcuna forma di controllo in ordine a tale cessazione, di talchè pare una misura opportuna e ciò al fine di rendere operativa la norma. Il controllo, anche se logico, non pare peraltro congruente visto che il comma 32 continua a non richiedere una delibera dell ente affidante sulla cessazione. Sarebbe stato più corretto, ad avviso di chi scrive, prevedere l assunzione da parte dell ente locale di una delibera perlomeno ricognitiva, anche se non costitutiva, circa la cessazione del servizio. In ogni caso la previsione di una delibera sarebbe stata opportuna anche al fine di instaurare con il soggetto il cui affidamento è destinato a cessare un procedimento amministrativo corretto, in cui il soggetto stesso possa illustrare i motivi per i quali (eventualmente) si opponga alla cessazione. Non sembra, poi, che la figura del prefetto possa incarnare l autorità più consona a verificare il rispetto del regime transitorio. Ad avviso di chi scrive sarebbe stato opportuno fare riferimento alle Autorità di regolazione dei singoli servizi, se esistenti, e solo in via residuale al prefetto. Il comma 32 bis in esame ha suscitato anche in altri commentatori alcune perplessità, soprattutto per via del rimando all articolo 120, comma secondo, della Costituzione con riferimento all esercizio del potere sostitutivo del Governo qualora venga accertato che alcune società non siano cessate entro i termini previsti dal precedente comma 32, non sussistendo le condizioni per poter ancora erogare servizi. Le incertezze riguardano l inquadramento costituzionale dell intera materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da sempre considerato dalla Corte costituzionale ambito materiale rientrante nell articolo 117, comma 2, lett. e), vale a dire nell ambito della tutela della concorrenza. 7

8 Ora, il richiamo compiuto dal comma 32 bis al potere sostitutivo del Governo cristallizzato all interno dell articolo 120, comma 2, della Costituzione sembra aprire nuovi scenari: la norma costituzionale evocata, infatti, giustifica l intervento sostitutivo del Governo in particolare quando si tratti di tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali da garantirsi in modo unitario su tutto il territorio nazionale. In altri termini, l articolo 4, comma 32 bis sembra ricondurre l intera materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sotto l ombrello costituzionale dell articolo 117, comma 2, lett. m), sottraendolo alla materia della tutela della concorrenza prevista dalla precedente lett. e) sconfessando quanto stabilito dalla stessa Corte Costituzionale in innumerevoli arresti. Alcuni commentatori si chiedono, allora, se il comma 32 bis - nel conferire al Governo un potere sostitutivo fondato su un falso presupposto, vale a dire che i servizi pubblici locali esprimano dei livelli essenziali di prestazioni concernenti diritti civili e sociali e non, piuttosto, espressione del libero mercato non si raccordi, con una qualche difficoltà, con la Carta costituzionale che non riconosce al Governo poteri sostitutivi in materia di tutela della concorrenza ma, al massimo, alle Autorità indipendenti. Il recente decreto sulle liberalizzazioni ha poi aggiunto un comma 32 ter, il quale dispone che Fermo restando quanto previsto dal comma 32 ed al fine di non pregiudicare la necessaria continuità nell erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze ivi previste, ed in particolare il rispetto degli obblighi di servizio pubblico e degli standard minimi del servizio pubblico locale di cui all articolo 2, comma 3, lett. e), del presente decreto, alle condizioni di cui ai rispettivi contratti di servizio e dagli altri atti che regolano il rapporto, fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all apertura del mercato alla concorrenza. Nessun indennizzo o compenso aggiuntivo può essere ad alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto nel presente articolo. 8

9 2. La cessazione improrogabile e senza deliberazione al degli affidamenti diretti non conformi (c. 32 a) Come visto, la lettera a) del comma 32 in esame, prima delle modifiche apportate dal recente decreto sulle liberalizzazioni, disponeva che a) gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di cui al comma 13 ovvero non conformi a quanto previsto al medesimo comma, nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 marzo Il testo della lett. a) sopra riportato è il risultato della modifica apportata dall art. 9, comma 2, lett. e) della legge n. 183/2011, il quale ha aggiunto la previsione della cessazione per gli affidamenti non conformi a quanto previsto dal comma 13. Siffatta modifica è volta appunto ad evitare che possano essere esentati dalla cessazione anticipata ivi prevista gli affidamenti diretti non conformi a quanto stabilito in materia di gestioni in house dal citato comma 13. Il richiamo è, come visto, alle ipotesi in cui non sussistono i tre requisiti che consentono l affidamento in house (totale partecipazione pubblica, controllo analogo e prevalenza dell attività a favore dell ente o degli enti che esercitano il controllo). Come accennato sopra, il nuovo decreto sulle liberalizzazioni contiene alcune modifiche dell art. 4, tra cui anche al regime transitorio e in particolare alla lett. a) del comma 32, prevedendo di prorogare al 31 dicembre 2012 il termine che era fissato al 31 marzo Più precisamente, il testo della lett. a) risultante dalle ulteriori modifiche ad opera del decreto sulle liberalizzazioni è il seguente: a) gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di cui al comma 13 ovvero non conformi a quanto previsto al medesimo 9

10 comma, nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre In deroga, l affidamento per la gestione «in house» può avvenire a favore di azienda risultante dalla integrazione operativa, perfezionata entro il termine del 31 dicembre 2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale ai sensi dell articolo 3- bis.. In tal caso il contratto di servizio dovrà prevedere indicazioni puntuali riguardanti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente, il livello di investimenti programmati ed effettuati e obiettivi di performance (redditività, qualità, efficienza). La valutazione dell efficacia e dell efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio sono sottoposti a verifica annuale da parte dell Autorità di regolazione di settore. La durata dell affidamento in house all azienda risultante dall integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni. Va precisato che anche il comma 13, citato nella norma sopramenzionata, è stato modificato, in quanto la soglia limite per poter ricorrete all in house è stata abbassata da a euro annui. In buona sostanza, la citata disposizione prevede la cessazione (ora) al 31 dicembre 2012 nelle seguenti ipotesi: Affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di euro annui; Affidamenti diretti non conformi ai principi comunitari dell in house providing (quindi anche gli affidamenti di valore inferiore a euro annui non aventi le condizioni legittimanti per l in house); Affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle lettere da b) a d) del medesimo comma 32 (e cioè, come visto, le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali 10

11 non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio; le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio; gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile). Come visto, nelle ipotesi sopra menzionate la cessazione al 31 dicembre 2012 avviene senza necessità di apposita deliberazione da parte dell ente affidante. Vediamo, in sintesi, quali possono essere le possibili problematiche derivanti dalla disposizione in esame. Sull opportunità che la cessazione degli affidamenti non conformi sia disposta o quanto meno certificata da una delibera si è già detto poc anzi, tenendo conto per di più che per poter procedere a nuovi affidamenti dopo la cessazione di quelli non conformi occorre comunque la delibera quadro prevista ai commi 1, 2, 3 e 4 dell art.4. D altra parte, se si prevede come è previsto- un potere sostitutivo in caso di inerzia, è evidente che l autorità competente dovrebbe quantomeno assumere un provvedimento. In secondo luogo, a diversità di quanto era previsto in precedenza dall art. 23 bis, comma 8, non si dice più che le gestioni in house dovevano essere già conformi ai principi comunitari ad una certa data (allora il 22 agosto 2008), di talché è sufficiente che la conformità sussista alla data del 31 dicembre 2012 (c è quindi tutto il tempo per mettersi in regola con quanto previsto dal comma 13). In terzo luogo, il decreto liberalizzazioni ha previsto anche una deroga, stabilendo che l affidamento per la gestione «in house» può avvenire a favore di azienda risultante dalla integrazione operativa, perfezionata entro il termine del 31 11

12 dicembre 2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale ai sensi dell articolo 3-bis. Tale ultima disposizione, anch essa introdotta dal D.L. n. 1/2012 (art. 25, comma 1) così dispone: 1. A tutela della concorrenza e dell'ambiente, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano organizzano lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei individuati in riferimento a dimensioni comunque non inferiori alla dimensione del territorio provinciale e tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio, entro il termine del 30 giugno Decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei Ministri, a tutela dell'unità giuridica ed economica, esercita i poteri sostitutivi di cui all'art. 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, per organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, in riferimento a dimensioni comunque non inferiori alla dimensione del territorio provinciale e tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio. 2. A decorrere dal 2013, l'applicazione di procedure di affidamento dei servizi a evidenza pubblica da parte di Regioni, Province e Comuni o degli enti di governo locali dell'ambito o del bacino costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi ai sensi dell'articolo 20, comma 3, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito dalla legge 15 luglio 2011, n A tal fine, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, nell'ambito dei compiti di tutela e promozione della concorrenza nelle Regioni e negli enti locali comunica, entro il termine perentorio del 31 gennaio di ciascun anno, al Ministero dell'economia e delle finanze gli enti che hanno provveduto all'applicazione delle procedure previste dal presente articolo. In caso di mancata comunicazione entro il termine di cui al periodo precedente, si prescinde dal predetto elemento di valutazione della virtuosità. 3. Fatti salvi i finanziamenti ai progetti relativi ai servizi pubblici locali di rilevanza economica cofinanziati con fondi europei, i finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a valere su risorse pubbliche statali ai sensi dell'articolo 119, quinto comma, della 12

13 Costituzione sono prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali ovvero ai relativi gestori del servizio selezionati tramite procedura ad evidenza pubblica o di cui comunque l'autorità di regolazione competente abbia verificato l'efficienza gestionale e la qualità del servizio reso sulla base dei parametri stabiliti dall'autorità stessa. 4. Le società affidatarie in house sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite dal decreto ministeriale previsto dall'articolo 18, comma 2-bis del decreto legge 25 luglio 2008, n. 112, convertito con legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni. L'ente locale o l'ente di governo locale dell'ambito o del bacino vigila sull'osservanza da parte delle società di cui al periodo precedente dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno. 5. Le società affidatarie in house sono tenute all'acquisto di beni e servizi secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni. Le medesime società adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 nonchè delle disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitarie e per le consulenze anche degli amministratori. In tal caso il contratto di servizio dovrà prevedere indicazioni puntuali riguardanti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente, il livello di investimenti programmati ed effettuati e obiettivi di performance (redditività, qualità, efficienza). Il decreto dispone poi che la valutazione dell efficacia e dell efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio siano sottoposti a verifica annuale da parte dell Autorità di regolazione di settore. Infine, si prevede che la durata dell affidamento in house all azienda risultante dall integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni 13

14 3. La cessazione al degli affidamenti a società miste in assenza della definizione dei compiti operativi del socio in sede di procedura competitiva Come visto sopra, la lett. b) del comma 32 in esame, prima delle modifiche apportate dal decreto sulle liberalizzazioni, prevedeva la cessazione al 30 giugno 2012 delle gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio fosse avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali non avessero avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio. In buona sostanza, tale ipotesi ricorre allorchè si sia in presenza di: affidamento diretto a società mista, nella quale il socio è stato selezionato con gara nel rispetto dei principi del Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità, la gara per la scelta del socio privato non era una cosiddetta gara a doppio oggetto e cioè non aveva ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Anche in tale ipotesi la cessazione avviene alla data prevista senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante. Come accennato, il recente decreto sulle liberalizzazioni è intervenuto anche sulla lett. b) del comma 32, prorogando la data del 30 giugno 2012 al 31 marzo

15 È appena il caso di osservare che, ai sensi della successiva lett. c), laddove il socio privato sia stato invece scelto con gara a doppio oggetto (sempre nel rispetto dei principi sopra menzionati), la gestione prosegue fino alla scadenza prevista nel contratto di servizio. 4. Il regime transitorio per le società a partecipazione pubblica quotate in borsa al 1 ottobre 2003 Il regime transitorio per le società a partecipazione pubblica quotate in borsa al 1 ottobre 2003 è disciplinato dalla lettera d) del comma 32 in esame, la quale, dopo le modifiche apportate dalla legge n. 183/2001, prevede che gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione in capo a soci pubblici detentori di azioni alla data del 13 agosto 2011, ovvero quella suindacata, si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40% entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30% entro il 31 dicembre La disposizione de qua precisa, poi, che, laddove le predette condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre Come accennato poc anzi, anche la lettera d) del comma 32 è stata oggetto di modifica da parte dell art. 9, comma 2, lett. f) della legge n. 183/2011, il quale ha sostituito le parole «a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente» con «a condizione che la partecipazione in capo a soci pubblici 15

16 detentori di azioni alla data del 13 agosto 2011, ovvero quella sindacata, si riduca anche progressivamente». Detta modifica è volta a chiarire che la privatizzazione delle società a partecipazione pubblica quotate in borsa incide anche in presenza di patti parasociali. 5. La sorte delle procedure di affidamento già avviate all entrata in vigore del D.L. n. 138/2011 Il comma 35 dell art. 4 del D.L. n. 138/2011 prevede il mantenimento delle gestioni in essere, stabilendo che restano salve le procedure di affidamento già avviate all entrata in vigore del presente decreto, quindi al 13 agosto Ricordiamo che analoga disposizione era contenuta nel comma 12 dell art. 23 bis del D.L. n. 122/2008. Nella segnalazione del 5 gennaio 2012, l AGCOM aveva proposto di eliminare o modificare (nel senso di ritenerla applicabile solo nel caso di procedure compatibili con le decisioni assunte dall ente locale ai sensi della nuova disciplina) la clausola di salvezza delle procedure di affidamento già avviate, contenuta nel comma 35 dell art. 4 del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito in legge dalla L. 14 settembre 2011, n In effetti, nella prima versione del decreto-legge si prevedeva di modificare il comma de quo nel seguente modo: Le procedure di affidamento avviate e non concluse all entrata in vigore del presente decreto si adeguano alla disciplina stabilita dal presente articolo. Poi detta formulazione è stata opportunamente modificata a mio avviso, posto che la previsione del comma 35 (nella versione definitiva) costituisce espressione del generale principio del tempus regit actum e soprattutto del principio, riconosciuto dal diritto costituzionale e comunitario, di tutela dell affidamento. 16