Distributori automatici

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1 SSERVATORIO Distributori automatici le procedure per l affidamento dei contratti per l istallazione e gestione dei distributori automatici di bevande ed alimenti negli istituti scolastici di Stefano Feltrin I l tema dell affidamento del servizio di istallazione e gestione dei distributori automatici di alimenti e bevande per uso degli alunni e del personale (docente ed ATA) all interno degli edifici scolastici è fonte di numerose problematiche operative e di diffuso contenzioso amministrativo. Recentemente, infatti, con l applicazione delle norme europee e nazionali in materia di affidamento di contratti pubblici mediante le procedure disciplinate dal Decreto Legislativo n. 163/2006 (il Codice dei Contratti Pubblici ) l obbligo di esperimento di procedure selettive concorrenziali per la scelta del gestore determina, spesso, l insorgere di liti e ricorsi amministrativi tra i concorrenti e contro l Istituto Scolastico. Occorre premettere che la vigente normativa consente a ciascun Istituto Scolastico di affidare sia contratti di appalto di servizi sia concessioni di servizi per il soddisfacimento delle proprie esigenze operative e gestionali. In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale si ha concessione di servizi quando l operatore economico privato si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull utenza per mezzo della riscossione di 40 I Ras - Marzo 2015

2 Gare & Appalti, Responsabilità un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto di servizi quando l onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull Amministrazione aggiudicatrice (in tal senso - ex plurimis -: Cons. Stato, VI, 4 settembre 2012, n. 4682; id., V, 9 settembre 2011, n. 5068; id., V, 6 giugno 2011, n. 3377). La giurisprudenza amministrativa precisa, in pratica, che quando l operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall appalto di servizi. Pertanto, in tutti i casi in cui l operatore economico privato si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull utenza, si avrà concessione di servizio e non un contratto di appalto di servizi. La giurisprudenza amministrativa ritiene, inoltre, che il nomen juris (cioè l intitolazione al contratto) utilizzato dalle parti non costituisca un elemento univoco e indefettibile ai fini qualificatori (dal momento che, in sede di concreta qualificazione, è ben possibile giungere a conclusioni diverse rispetto a quelle estrinsecate dalle parti stesse). Secondo i giudici, quindi, laddove l Istituto si determini all affidamento di un contratto che definisce come appalto ma che nella sostanza contiene tutti gli elementi essenziali di una concessione, il nomen juris dato al rapporto rimane irrilevante dovendosi, invece, applicare tutte le norme tipiche del corretto rapporto contrattuale. Questa distinzione determina la importante conseguenza di determinare la disciplina normativa da applicare alla procedura selettiva per la scelta dell operatore economico che è profondamente diversa tra appalto e concessione. Con specifico riferimento al servizio automatici di alimenti e bevande negli Istituti Scolastici la Marzo Ras I 41

3 Gare & Appalti, Responsabilità giurisprudenza ha più volte affermato che, ai fini della qualificazione del rapporto tra operatore privato e Istituzione Scolastica, risultano dirimenti - da un lato l assunzione o meno del rischio della gestione del servizio in capo al gestore o meno e - dall altro lato - la circostanza se il servizio viene erogato in favore della Ente (scuola), ovvero della collettività di utenti (studenti, docenti e personale). Secondo la giurisprudenza, quindi, ciascun Istituzione Scolastica resta libera di scegliere il tipo di rapporto contrattuale da instaurare con un operatore privato incaricato del servizio automatici di alimenti e bevande all interno del proprio istituto, potendo scegliere di pagare un canone per il servizio in appalto ovvero affidargli una concessione affinché sia l operatore ad assumersi il rischio operativo del servizio agli utenti finali. Nella pratica appare ragionevole affermare che la quasi totalità dei rapporti instaurati dalle Istituzioni Scolastiche possa agevolmente ricondursi al caso della concessione di servizi e non all appalto essendo il rischio gestionale sempre posto a carico del l operatore economico privato al quale, anzi, molto spesso viene chiesto di versare un canone (a volte indicato come liberalità ) a favore dell Istituto. Conseguentemente, ai fini della procedura comparativa da adottare per la selezione e scelta dell operatore economico privato cui affidare la concessione per il servizio di istallazione e gestione di distributori automatici di alimenti e bevande all interno dell edificio scolastico, l Istituto è tenuto ad applicare le previsioni di cui all art. 30 del Decreto Legislativo n. 163 del 2006 che quale impone l esperimento di una gara informale cui devono essere invitati almeno cinque concorrenti se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all oggetto della concessione - con predeterminazione dei criteri selettivi. L articolo 30 del Decreto Legislativo n. 163 del 2006 impone, inoltre, che la scelta del concessionario non sia assoggettata all intera disciplina del Codice dei Contratti Pubblici (come invece avviane per i contratti di appalto di servizi) ma solamente al rispetto principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità e all obbligo, come detto, di svolgimento di una gara informale, con predeterminazione dei criteri selettivi. Fatte tutte le considerazioni che precedono, occorre segnalare come gli Istituti Scolastici debbano correttamente adottate le procedure selettive idonee all affidamento dei contratti di concessione del servizio, sia pure nella forma della gara informale, evitando di incorrere in errori procedimentali che poi determinano l insorgere di contenzioso amministrativo a danno dell Istituto. Recentissime, infatti, sono due pronunzie di senso contrario per le Istituzioni Scolastiche da parte della magistratura amministrativa in tema di contratto per il servizio di istallazione e gestione di distributori automatici di alimenti e bevande da parte di Istituti Scolastici. La prima, emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia sentenza n. 39 del 28 gennaio ha visto la condanna dell Istituto il quale ha attribuito massimo punteggio tecnico all offerta del concorrente che, nella propria offerta tecnica si era impegnato nei seguenti termini per il rifornimento «Se richiesto si interviene in pochi secondi», e nei seguenti termini per il caso di guasto «segnalando la chiamata al nostro automezzo più vicino a Voi per l intervento tecnico richiesto, in caso di guasti siamo presenti sul luogo entro pochissimi secondi essendo presenti in zona tutti i giorni». Il concorrente secondo in graduatoria ha impugnato l aggiudicazione contestando alla commissione giudicatrice la scelta di attribuire il massimo punteggio a tali elementi dell offerta tecnica, scelta che il Tribunale di Trieste ha ritenuto non semplicemente opinabile, ma assolutamente errata e illogica nel momento in cui ritiene seria e affidabile, e come tale meritevole di punteggio (per di più nella misura massima prevista dalla lex specialis di gara), una tempistica di intervento che non può assolutamente essere attuata. La seconda, emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana sentenza n. 133 del 27 gennaio 2015, dopo aver affermato che la procedura adottata dall Istituto Scolastico, debba esser inquadrata quale concessione di un servizio, a cui non si applicano le disposizioni del codice dei contratti pubblici, secondo quanto disposto dall art. 30 del codice medesimo, condanna la Scuola sulla base dei seguenti errori procedurali: la mancanza di un formale 42 I Ras - Marzo 2015

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5 disposizione dettata dal citato art. 84 comma 10, secondo cui: La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. La regola è finalizzata ad evitare che il contenuto delle offerte sia influenzato dalle preferenze che potrebbero essere attribuite ai commissari già nominati, ovvero da loro suggerimenti o da loro contatti comunque presi con imprese amiche ; si tratta dunque di una regola espressiva di principi generali, perciò applicabile anche alle concessioni di servizi [ ]. E ovvio che la regola in questione presuppone che un apposita commissione giudicatrice sia nominata per la valutazione delle offerte presentate in ogni singola gara; risulta dunque illegittima la procedura concorsuale di cui si controverte, essendo pacifico che un organo di tal genere non è stato né previsto, né nominato. Il Tar Toscano prosegue anche affermando che i principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità richiamati dall art. 30 comma 3 del Codice dei contratti pubblici risultano violati nel caso in esame anche in relazione alle operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, operazioni che si sono svolte in data 1/9/2014 (come risulta dalle annotazioni sulle buste stesse), ma che non sono state in alcun modo verbalizzate. E tale comportamento risulta del tutto configgente con l esigenza di garantire trasparenza e adeguata pubblicità alle procedure concorsuali (anche a quelle relative alla scelta del concessionario di un servizio), nel rispetto della par condicio tra i concorrenti. provvedimento di nomina della Commissione incaricata dello svolgimento delle operazioni di gara fino all aggiudicazione provvisoria; la mancata verbalizzazione delle operazioni concernenti la fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche. I giudici amministrativi fiorentini sottolineano che le modalità procedimentali seguite dall Amministrazione sono illegittime perché contrastanti con la normativa vigente in materia di contratti pubblici e, in primo luogo, con i principi di trasparenza e imparzialità che devono caratterizzare qualunque procedura concorsuale, anche se informale come quella prevista dall art. 30 del Codice stesso. Di tali principi è espressione la Affidamento del servizio In conclusione, quindi, occorre sottolineare che per l affidamento del servizio automatici di alimenti e bevande per uso degli alunni e del personale all interno degli edifici scolastici, che di regola è inquadrabile nella categoria giuridica della concessione di servizio, è sempre necessario il rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità mediante l adozione di una procedura selettiva idonea a garantire tali presupposti. 44 I Ras - Marzo 2015