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1 Relazione Generale Documento di sintesi di cui all art. 49, comma 7, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 12 dicembre 2003 e successive modificazioni, contenente l esito delle attività svolte dall Ufficio di ambito e aventi ad oggetto, ai sensi del citato art. 49, comma 7, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 12 dicembre 2003 e successive modificazioni, le seguenti attività: 1) la Ricognizione delle gestioni esistenti nell ATO della Provincia di Varese ai sensi e per gli effetti dell art. 49, commi 6 e 7, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 12 dicembre 2003 e successive modificazioni. 2) la Individuazione delle gestioni esistenti che decadono anticipatamente rispetto alla loro naturale scadenza ai sensi della normativa statale e regionale, in quanto affidate in contrasto con le normative sulla tutela della concorrenza o sulla riorganizzazione per ambiti territoriali ottimali del servizio idrico integrato, ai sensi e per gli effetti dell art. 49, commi 6 e 7, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 12 dicembre 2003 e successive modificazioni. 3) la Definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti ai sensi e per gli effetti dell art. 49, commi 6 e 7, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 12 dicembre 2003 e successive modificazioni. 1

2 _ 1. - Premessa. - La legge regionale della Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26. L articolo 49, comma 6, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003 prevede che Al fine di ottemperare nei termini all'obbligo di affidamento del servizio al gestore unico, l'ente responsabile dell'ato, tramite l'ufficio d'ambito, effettua: a) la ricognizione delle gestioni esistenti in ciascun ATO; b) l'individuazione delle gestioni esistenti che decadono anticipatamente rispetto alla loro naturale scadenza ai sensi della normativa statale e regionale, in quanto affidate in contrasto con le normative sulla tutela della concorrenza o sulla riorganizzazione per ambiti territoriali ottimali del servizio idrico integrato; c) la definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti. L articolo 49, comma 7, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, prevede che L'esito delle attività di cui al comma 6, riportato in apposito documento di sintesi, è pubblicato sull'albo pretorio elettronico dell'ufficio d'ambito della provincia interessata, trasmesso alla Giunta regionale e pubblicato sul sito internet della Regione. I contenuti del documento di sintesi sono propedeutici alla redazione del piano di ambito ed all'affidamento del servizio Ricognizione giuridica delle gestioni esistenti L Ufficio d Ambito, anche mediante il contributo offerto dall attività di consulenza e assistenza dei professionisti all uopo incaricati, ha redatto il documento dal titolo Ricognizione gestioni esistenti Aspetti giuridici, composto da una Relazione generale e da due documenti allegati intitolati, rispettivamente, Quadro riassuntivo delle gestioni esistenti (Allegato sub 1) e Analisi delle società di gestione (Allegato sub 2), che complessivamente descrivono la ricognizione delle gestioni esistenti nell ATO della Provincia di Varese. Le conclusioni del predetto Documento possono qui di seguito riassumersi: 2

3 _ Con riferimento alle modalità di gestione del servizio adottate dai diversi Comuni dell ATO, dall analisi è risultato: - che dei 141 Comuni esistenti, la gran parte è caratterizzata dalla presenza di soggetti gestori diversi per ciascuno dei tre segmenti del servizio; - che il settore Acquedotto è contraddistinto dalla presenza di 18 società di gestione e da 64 Comuni gestiti in economia; - che il settore Depurazione è contrassegnato dalla presenza di 10 società di gestione di cui 6 società patrimoniali e 33 Comuni gestiti in economia; - che nel settore Fognatura risulta prevalente la gestione in economia, la quale interessa 120 Comuni (pari al 76.6% degli abitanti) dell ATO. In tale segmento sono inoltre presenti 11 società di gestione; - soltanto in 22 Comuni la gestione del ciclo idrico (Acquedotto, Fognatura, Depurazione) risulta affidata ad un unico soggetto. Dei 22 Comuni, 14 risultano caratterizzati dalla presenza di gestione in economia. Gli altri 8 Comuni sono gestiti da 3 società (AMSC Spa: 6 Comuni; Lura Ambiente Spa: 1 Comune; Mornago Patrimoni e Servizi: 1 Comune). Con riferimento alle società di gestione, dalla analisi è risultato quanto segue: - la presenza di 25 società, di cui 6 anche società patrimoniali; - delle società di gestione presenti, 3 gestiscono il servizio idrico integrato, 7 due segmenti, 15 un solo segmento; - le tre principali società di gestione operanti nella Provincia di Varese per numero di abitanti serviti sono ASPEM S.p.A., AMSC S.p.A. e AGESP S.p.A.; - AMSC S.p.A. e AGESP S.p.A. sono società pubbliche la cui partecipazione è detenuta per intero da enti locali della Provincia di Varese; - AMSC S.p.A., a seguito della fusione in essa di AMSC Impianti e Servizi S.p.A. avvenuta in data 26 3

4 _ giugno 2012, ha natura sia di soggetto gestore che proprietario delle reti; - ASPEM S.p.A. è invece l unica tra le tre grandi società sopra menzionate a partecipazione mista pubblico privata, in quanto una quota azionaria pari al 90% del capitale sociale è detenuta dalla società A2A, la quale ha acquisito tale partecipazione dal Comune di Varese in esecuzione all accordo sottoscritto in data 30 settembre 2008, che segue la deliberazione n. 15 del Consiglio Comunale di Varese in data ; - il socio privato A2A è stato individuato dal solo Comune di Varese con una procedura alla quale non risulta che abbiano partecipato gli altri soci di Aspem: l operazione ha pertanto riguardato un unico socio, sia pure decisamente prevalente all interno della compagine sociale, ma non tutti i soci pubblici, i quali, al contrario, avrebbero dovuto partecipare all iniziativa, se non altro in quanto, con l ingresso di A2A, è risultata modificata la modalità di gestione del servizio, da gestione pubblica a gestione mediante società mista e, per di più, con partecipazione privata decisamente maggioritaria; - il Comune di Varese continua comunque a detenere circa il 9,82 di ASPEM S.p.A., mentre le rimanenti partecipazioni di ASPEM medesima sono detenute da altre amministrazioni pubbliche; - le società patrimoniali (Arno Spa, Bozzente Srl, Laghi Spa, Olona Spa, Valmartina Spa, e Verbano Spa) gestiscono esclusivamente il servizio Depurazione, avvalendosi per la gestione dello stesso, mediante contratto di appalto di servizio, di un soggetto terzo, la società Prealpi servizi; - in termini di abitanti interessati dalla gestione del servizio, la gestione in economia incide per il 18% nel segmento dell Acquedotto, per il 75% nel segmento della Fognatura e per l 11% nel segmento della Depurazione; - la gestione integrata del ciclo idrico interessa esclusivamente il 12% degli abitanti; - dal punto di vista delle proprietà delle reti e degli impianti, sono state rilevate nel territorio dell ATO, 4

5 _ 14 società Patrimoniali che agiscono su 110 Comuni; - le società patrimoniali dell Acquedotto attualmente sono 3 ed agiscono su 3 Comuni; - le Società Patrimoniali per la Depurazione sono 10, di cui 6 anche gestori del segmento Depurazione, ed agiscono su 109 Comuni; - quattro Comuni sono contemporaneamente interessati da più società patrimoniali della Depurazione; - in particolare: - le società Olona Spa e Arno Spa sono contemporaneamente patrimoniali, per impianti distinti, dei Comuni di Fagnano Olona e Cairate; - le società Olona Spa e Laghi Spa sono contemporaneamente patrimoniali, per impianti distinti del Comune di Varese; - le società Olona Spa e la Comunità del Piambello sono contemporaneamente patrimoniali, per impianti distinti, del Comune di Viggiù; - una sola società, Omnia Ver srl, agisce come patrimoniale sia sull Acquedotto che sulla Depurazione; - nessuna società patrimoniale è interessata dal segmento della Fognatura Le Gestioni esistenti che decadono anticipatamente rispetto alla loro naturale scadenza. L Ufficio d Ambito, anche mediante il contributo offerto dall attività di consulenza e assistenza dei professionisti all uopo incaricati, ha redatto il documento dal titolo Le Gestioni esistenti che decadono anticipatamente rispetto alla loro naturale scadenza, che descrive la situazione giuridica delle gestioni esistenti nell ATO della Provincia di Varese per quanto concerne il momento della loro scadenza rispetto all affidamento del servizio idrico integrato al gestore unico di ambito. Il suddetto documento diffusamente espone lo stato della normativa vigente sia in tema di tutela della concorrenza, sia in tema di riorganizzazione per ambiti territoriali ottimali del servizio idrico 5

6 _ integrato, come prescritto dal citato articolo 49, comma 6, della legge della Regione Lombardia n. 26 del Per tutti i motivi ampiamente illustrati nel suddetto documento possono trarsi le seguenti conclusioni in merito alla decadenza delle gestioni attualmente esistenti nell ambito territoriale della Provincia di Varese: Conclusioni sulle gestioni esistenti il cui affidamento è stato disposto dai Comuni in data precedente all entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 (legge Galli). 1) dalla Ricognizione delle gestioni esistenti è risultato che tutte le gestioni preesistenti all entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 sono costituite da modelli pubblicistici che vanno dalla gestione in economia da parte delle amministrazioni comunali, all azienda speciale consortile, alla società a partecipazione interamente pubblica; 2) in tutti i casi (anche quello delle società a partecipazione interamente pubblica), gli affidamenti sono sempre stati effettuati in via diretta senza gara e senza comunque una procedura competitiva ad evidenza pubblica; 3) per le gestioni in economia da parte delle amministrazioni comunali e per quelle mediante azienda speciale anche consortile avrebbero trovato applicazione i commi 1 e 2 dell articolo 10 della legge n. 36 del 1994, con conseguente decadenza in via anticipata rispetto alla scadenza che fosse stata individuata nelle relative convenzioni o contratti di servizio; 4) dalla Ricognizione delle gestioni esistenti non sono risultate società interamente pubbliche affidatarie in via diretta del servizio e preesistenti all entrata in vigore della legge Galli, con una durata originaria della gestione che non sia ormai già scaduta; 5) in ogni caso anche per le società interamente pubbliche affidatarie in via diretta del servizio e preesistenti all entrata in vigore della legge Galli avrebbero trovato applicazione i commi 1 e 2 dell articolo 10 della legge n. 36 del 1994, con conseguente decadenza in via anticipata rispetto alla scadenza che fosse 6

7 _ stata individuata nelle relative convenzioni o contratti di servizio; 6) in conclusione, le gestioni in economia da parte delle amministrazioni comunali, quelle mediante azienda speciale anche consortile e quelle mediante società interamente pubblica affidataria in via diretta del servizio, avrebbero dovuto decadere anticipatamente rispetto alla loro naturale scadenza individuata nelle relative convenzioni o contratti di servizio, in quanto non trovava applicazione alle predette gestioni alcuna norma contenuta nella legge n. 36 del 1994 che potesse attribuire loro un diritto alla prosecuzione della gestione oltre la data di organizzazione del servizio idrico integrato (cfr. art. 10, comma 1, della citata legge n. 36 del 1994); 7) inoltre, le suddette gestioni risultavano in contrasto con la citata legge n. 36 del 1994 di riorganizzazione per ambiti territoriali ottimali del servizio idrico integrato, e, in particolare, con il principio secondo il quale il servizio idrico integrato doveva (e deve) essere gestito, almeno tendenzialmente, da un gestore unico per ambito territoriale ottimale; 8) dalla Ricognizione delle gestioni esistenti non sono risultate gestioni preesistenti all entrata in vigore della legge Galli secondo il modello della società mista a partecipazione pubblica e privata; 9) dalla Ricognizione delle gestioni esistenti non sono risultate gestioni preesistenti all entrata in vigore della legge Galli affidate a società, pubbliche o private, consortili o meno, mediante gare o comunque mediante procedure competitive ad evidenza pubblica; 10) conseguentemente, in assenza di società miste a partecipazione pubblica e privata (e, quindi, a prescindere dalla scelta del socio privato mediante gara), nonché in assenza di affidamenti mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, non sussistono, nell ambito territoriale ottimale della provincia di Varese, gestioni, affidate in epoca precedente alla legge n. 36 del 1994, che avrebbero potuto beneficiare delle esclusioni dalla cessazione anticipata e quindi del diritto alla prosecuzione della gestione fino alla scadenza naturale (cioè a quella stabilita nel 7

8 _ contratto di affidamento), previste dall articolo 10, comma 3, e dall art. 9 della predetta legge n. 36 del Pertanto, tutte le gestioni affidate in epoca precedente alla legge n. 36 del 1994 avrebbero dovuto decadere anticipatamente con l organizzazione del servizio idrico integrato e, quindi con l affidamento del servizio idrico integrato al gestore unico di ambito o, al più, con l inizio della concreta operatività del medesimo gestore unico di ambito. Conclusioni sulle gestioni esistenti il cui affidamento è stato disposto dai Comuni in data successiva all entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 (legge Galli) o all entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale) Premesse di impostazione giuridica: la normativa comunitaria e nazionale che stabilisce quali affidamenti di servizi pubblici locali a rilevanza economica sono conformi alla tutela della concorrenza, nonché la normativa statale sulla sorte delle gestioni esistenti in contrasto con la suddetta normativa (cfr. disciplina di cui al comma 15-bis dell articolo 113 D.Lgs. n. 267/2000, e disciplina che ad essa è subentrata), in tema di proroghe o esclusioni dalla anticipata cessazione del servizio), sono funzionali esclusivamente a dare attuazione ai principi normativi comunitari e nazionali di tutela e di promozione della concorrenza nella materia degli affidamenti dei servizi pubblici locali a rilevanza economica; la disciplina statale di settore e di riforma del servizio idrico integrato legge n. 36 del 1994 (legge Galli) e D.Lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale) contiene la regolamentazione complessiva della materia e individua i principi-cardine della riforma del servizio idrico integrato; per individuare le gestioni disposte dai Comuni in data successiva all entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 (legge Galli) o all entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale) che devono decadere in via anticipata, deve aversi riguardo ad entrambe le suddette discipline normative; 8

9 _ infatti: la normativa comunitaria e nazionale che stabilisce quali affidamenti sono conformi alla tutela della concorrenza, da una parte, e la normativa nazionale di settore di riforma del servizio idrico integrato, cioè la legge n. 36 del 1994 e il Testo unico ambientale, dall altra parte, hanno campi di applicazione distinti: un affidamento, cioè, può essere conforme alla prima disciplina, ma non esserlo alla seconda. Conseguentemente possono trarsi le seguenti conclusioni sulla sorte delle gestioni disposte dai Comuni in data successiva all entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 (legge Galli) o all entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale): 1) le gestioni disposte dai Comuni in data successiva all entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 (legge Galli) e, a maggior ragione, quelle disposte dai Comuni successivamente all entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale), devono essere considerate in contrasto con le norme imperative contenute nella legge Galli e nel Testo unico ambientale di riorganizzazione del servizio idrico integrato per ambiti territoriali ottimali; 2) in ogni caso, dette gestioni possono essere considerate consentite per mere esigenze connesse a situazioni di urgenza o alla necessità di continuare la gestione di servizi scaduti nel periodo in cui l Autorità di ambito non sia stata ancora costituita, ma solo con il limite temporale di scadenza costituito dall affidamento del servizio al gestore unico di ambito da parte dell Autorità di ambito medesima (ovvero del soggetto che l ha sostituita), o, in concreto, dal momento di inizio effettivo del servizio da parte del suddetto gestore unico; 3) pertanto, in tutti i casi, tali gestioni disposte dai Comuni possono proseguire lo svolgimento del servizio soltanto fino al momento dell affidamento del servizio al gestore unico di ambito da parte dell Autorità di ambito (ovvero del soggetto che l ha sostituita), o, in concreto, fino al momento di inizio effettivo del servizio da parte del suddetto gestore unico, e, ove fosse stato disposto dal Comune un termine di scadenza 9

10 _ successivo, in ogni caso, la gestione deve decadere in via anticipata rispetto al suddetto termine; 4) la decadenza anticipata riguarda tutti gli affidamenti effettuati dai Comuni dopo l entrata in vigore della legge n. 36/1994 (legge Galli) o dopo l entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale), indipendentemente dalle modalità o dalla tipologia dell affidamento e anche dal rispetto o meno della normativa comunitaria e nazionale in tema di tutela della concorrenza. Pertanto: tutti gli affidamenti (o le proroghe di precedenti affidamenti) disposti dai Comuni che fanno parte dell ambito territoriale della Provincia di Varese dopo l entrata in vigore della legge n. 36/1994 (legge Galli) o, a maggior ragione, dopo l entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale) decadono anticipatamente con l organizzazione del servizio idrico integrato da parte dell Ufficio di ambito della Provincia di Varese, cioè con l affidamento al gestore unico di ambito da parte dell Ufficio di ambito o, al più, con l inizio della concreta operatività del medesimo gestore unico di ambito. Conclusioni sulla cessazione anticipata di tutte le gestioni attualmente esistenti nell ambito territoriale ottimale della Provincia di Varese sulla base della normativa statale di settore sulla riorganizzazione per ambiti territoriali ottimali del servizio idrico integrato. Da quanto sopra, possono trarsi le seguenti conclusioni: a) non sussistendo nell ambito territoriale ottimale della provincia di Varese gestioni affidate in epoca precedente alla legge n. 36 del 1994 che possono beneficiare delle esclusioni dalla cessazione anticipata previste dall articolo 10, comma 3, e dall art. 9 della predetta legge n. 36 del 1994; b) dovendosi dichiarare la cessazione anticipata di tutte le gestioni affidate dai Comuni (o prorogate dagli stessi) dopo l entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 o, a maggior ragione, dopo l entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale) anche ove tali gestioni 10

11 _ risultassero conformi alla normativa comunitaria o nazionale a tutela della concorrenza: ne consegue che tutte le gestioni attualmente esistenti nell ambito territoriale ottimale della Provincia di Varese decadono anticipatamente rispetto alla loro naturale scadenza ai sensi della normativa statale di settore sulla riorganizzazione per ambiti territoriali ottimali del servizio idrico integrato. Conclusioni su alcune fattispecie di gestioni esistenti nell ATO della provincia di Varese e sulla loro conformità alla nuova disciplina contenuta nell articolo 34, commi 13, 14, 15 e 16, del decreto legge 18 ottobre 2012, n Dalla ricognizione non sono emerse gestioni mediante società miste a partecipazione pubblica e privata con le suddette caratteristiche, per cui nessuna delle gestioni esistenti può beneficiare della protrazione dell affidamento ai sensi del decreto legge 18 ottobre 2012, n Nelle fattispecie sopra indicate non rientra nemmeno Aspem, per i seguenti motivi: il socio privato A2A è stato individuato dal solo Comune di Varese con una procedura alla quale non risulta che abbiano partecipato gli altri soci di Aspem e precisamente i Comuni di Arcisate, Azzate, Binago, Bisuschio, Brinzio, Cagno, Cantello, Caravate, Caronno Varesino, Casciago, Cazzago Brabbia, Comerio, Cunardo, Daverio, Germignaga, Inarzo, Lozza, Luino, Luvinate, Maccagno, Malnate, Marzio, Monvalle, Porto Ceresio, Sangiano, Solbiate, Barasso, Besnate, Biìodio Lomnago, Carnago, Castronno, Cittiglio, Galliate Lombardo, Induco Olona, Jerago O., Morazzone: l operazione ha pertanto riguardato un unico socio, sia pure decisamente prevalente all interno della compagine sociale, ma non tutti i soci pubblici, i quali, al contrario, avrebbero dovuto partecipare all iniziativa, se non altro in quanto, con l ingresso di A2A, è risultata modificata la modalità di gestione del servizio, da gestione pubblica a gestione mediante società mista e, per di più, con partecipazione privata decisamente maggioritaria; 11

12 _ dagli atti in nostro possesso non risulta certo che sia stata seguita una procedura, pur in presenza di una pluralità di proposte di riassetto strategico del Gruppo ASPEM, rispettosa dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei i principi generali relativi ai contratti pubblici in tema di procedure competitive ad evidenza pubblica; dagli atti in nostro possesso non risulta che la procedura per l individuazione del socio privato abbia avuto come oggetto anche l attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, rimanendo il servizio sempre dagli atti in nostro possesso sia formalmente che sostanzialmente gestito da Aspem, di cui A2A ha acquisto il diritto alla sola designazione di componenti dell organo di amministrazione. la partecipazione del socio privato A2A in Aspem non è avvenuta prima o almeno contestualmente all affidamento diretto del servizio alla società Aspem medesima, per cui non può ritenersi che la predetta società soddisfi i requisiti richiesti dalla giurisprudenza comunitaria, dalla normativa statale di settore (articolo 150, comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006) e dalla giurisprudenza nazionale (fra le altre: Consiglio di Stato, sezione V, sentenze n. 4526, 4527 e 4528 in data 28 luglio 2011). Nelle fattispecie sopra indicate non rientra nemmeno Prealpi servizi, partecipata indirettamente da A2A tramite Aspem, in quanto: il socio privato A2A è stato individuato dal solo Comune di Varese con una procedura alla quale non risulta che abbiano partecipato gli altri soci di Prealpi servizi: l operazione ha pertanto riguardato un unico socio, ma non tutti i soci pubblici, i quali, al contrario, avrebbero dovuto partecipare all iniziativa, se non altro in quanto, con l ingresso di A2A, è risultata modificata la modalità di gestione del servizio, da gestione pubblica a gestione mediante società mista; dagli atti in nostro possesso non risulta certo che sia stata seguita una procedura, pur in presenza di una 12

13 _ pluralità di proposte di riassetto strategico del Gruppo ASPEM, rispettosa dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei i principi generali relativi ai contratti pubblici in tema di procedure competitive ad evidenza pubblica; dagli atti in nostro possesso non risulta che la procedura per l individuazione del socio privato abbia avuto come oggetto anche l attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, rimanendo il servizio sempre dagli atti in nostro possesso sia formalmente che sostanzialmente gestito da Prealpi servizi; la partecipazione del socio privato A2A in Prealpi servizi tramite Aspem non è avvenuta prima o almeno contestualmente all affidamento diretto del servizio a Prealpi servizi medesima, per cui non può ritenersi che la predetta società soddisfi i requisiti richiesti dalla giurisprudenza comunitaria, dalla normativa statale di settore (articolo 150, comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006) e dalla giurisprudenza nazionale (fra le altre: Consiglio di Stato, sezione V, sentenze n. 4526, 4527 e 4528 in data 28 luglio 2011). Dalla ricognizione non sono emerse gestioni mediante società quotate in borsa o loro controllate con le caratteristiche richiesta decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, per cui nessuna delle gestioni esistenti può beneficiare della continuazione della gestione disposta dalla citata normativa. Nella fattispecie non rientra nemmeno Aspem, per i seguenti motivi: la società A2A ha acquisito il 90% della partecipazione al capitale sociale di ASPEM in data 15 gennaio 2009 (dando esecuzione all accordo sottoscritto con il Comune di Varese il 30 settembre 2008), mentre il servizio ad Aspem è stato affidato da parte del Comune di Varese con contratto di servizio in data 21 dicembre 2004, mentre deve ritenersi che, ai sensi della citata normativa, l acquisizione del controllo della società quotata in borsa sulla società controllata debba risalire ad un momento precedente (o almeno contestuale) all affidamento del servizio alla società controllata medesima. 13

14 _ Diversamente argomentando (cioè consentendo alla società quotata in borsa di acquisire partecipazioni di controllo anche dopo l affidamento del servizio alle società di cui acquisirà la partecipazione, senza alcun limite temporale e facendo derivare, da tale successiva acquisizione del controllo, il diritto alla prosecuzione della gestione fino alla scadenza prevista nel contratto di servizio ), si legittimerebbe tale possibilità di acquisizioni di partecipazioni di controllo da parte delle sole società quotate (con esclusione di tutte le altre imprese pubbliche o private non quotate in borsa), fino, in pratica, alla scelta del gestore unico da parte dell Autorità di ambito. (i) (ii) Tale modo di procedere appare in contrasto: sia con la normativa comunitaria e statale che tutela la concorrenza e la parità di trattamento fra tutti gli operatori sul mercato; sia con la normativa di settore di riforma del servizio idrico integrato, che è finalizzata, come abbiamo visto, alla gestione del servizio all interno dell intero ambito territoriale ottimale da parte di un unico gestore di ambito scelto dall Autorità di ambito. In senso contrario alla tesi qui sostenuta non sembra rilevante la lieve differenza linguistica fra la versione contenuta nel comma 15 dell art. 34 del decreto legge n. 179 del 2012 e nell art. 23-bis ( gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2033 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data, e a quelle da esse controllate ) e la versione contenuta nel comma 15-bis dell art. 113 del TUEL ( le concessioni affidate alla data del 1 ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data ), in quanto: (i) l eliminazione della seconda locuzione a tale data appare una mera opera di drafting legislativo, in quanto si elimina una inutile ridondanza e ripetizione; (ii) la disposizione in quanto derogatoria, speciale ed anzi eccezionale rispetto al principio di tutela della 14

15 _ (iii) concorrenza e della parità di trattamento fra gli operatori del mercato deve essere interpretata in senso letterale e restrittivo, senza fare ricorso a criteri ermeneutici che ne estendano l applicabilità a casi non espressamente contemplati; l interpretazione secondo ratio della disposizione è nel senso della tesi della necessità che l acquisizione del controllo della società quotata avvenga in un momento precedente (o almeno contestuale) all affidamento del servizio alla controllata. l affidamento del servizio da parte del Comune di Varese ad Aspem risale al 21 dicembre 2004, ed è quindi successivo alla data del 1 ottobre 2003, data entro la quale la citata disposizione prevede che gli affidamenti diretti debbano essere assentiti. Dalla ricognizione sono risultati i seguenti affidamenti rispetto ai quali potrebbe forse ritenersi che sia stata esperita una procedura competitiva ad evidenza pubblica: a) il servizio di acquedotto nel Comune di Cocquio Trevisago a favore della società MDG s.r.l.; b) il servizio di acquedotto nel Comune di Gavirate a favore dell associazione temporanea di imprese fra MDG s.r.l. e Protegas Feraboli s.r.l.; c) il servizio di acquedotto nel Comune di Mombello a favore dell associazione temporanea di imprese fra MDG s.r.l. e Protegas Feraboli s.r.l.; d) il servizio di acquedotto nel Comune di Oggiona con S.Stefano a favore della società MDG s.r.l.; Tuttavia, anche tali gestioni non possono rivendicare il diritto alla prosecuzione in quanto: 1) anche laddove disposti con procedure competitive ad evidenza pubblica, tutti i predetti affidamenti si sono perfezionati successivamente all entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 (nei casi di cui sopra sub c) e d) addirittura successivamente all entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 del 2006); 15

16 _ 2) gli affidamenti di cui sopra sub b), c) e d) hanno come oggetto un contratto di appalto di servizi e non una concessione di pubblico servizio. Conclusioni sui Comuni con popolazione fino a abitanti inclusi nel territorio delle comunità. Non è consentita la prosecuzioni degli affidamenti disposti dai Comuni con popolazione fino a abitanti inclusi nel territorio delle comunità montane, in considerazione dell avvenuta abrogazione delle disposizioni di cui agli articoli 148 e 201 del citato decreto legislativo n. 152 del 2006 da parte l articolo 2, comma 186-bis, della legge n. 191 del 2009, introdotto dall articolo 1, comma 1-quinquies della legge n. 42 del La definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti. L Ufficio d Ambito, anche mediante il contributo offerto dall attività di consulenza e assistenza dei professionisti all uopo incaricati, ha redatto il documento dal titolo La definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti, con due allegati i quali individuano, rispettivamente, Le infrastrutture idriche (acquedotti, fognature e impianti di depurazione) delle attuali gestioni che sono trasferite in uso al gestore unico del servizio idrico integrato (Allegato sub 1) e Il personale delle attuali gestioni che viene trasferito al gestore unico del servizio idrico integrato (Allegato 2); Con tali Documenti, quindi, si è proceduto alla (i) individuazione dei criteri per il trasferimento in uso delle infrastrutture idriche (acquedotti, fognature e impianti di depurazione) e per il trasferimento, in proprietà o in uso, degli altri beni strumentali al servizio idrico dalle gestioni esistenti, anche in economia, al gestore unico di ambito del servizio idrico integrato; (ii) individuazione dei criteri per il trasferimento del personale dalle gestioni esistenti, anche in economia, al gestore unico di ambito del servizio idrico integrato; (iii) individuazione, nel dettaglio, delle infrastrutture idriche (acquedotti, fognature e impianti di depurazione) che sono trasferite in uso dalle gestioni 16

17 _ (iv) esistenti, anche in economia, al gestore unico di ambito del servizio idrico integrato (Allegato 1); individuazione, nel dettaglio, del personale che viene trasferito dalle gestioni esistenti, anche in economia, al gestore unico di ambito del servizio idrico integrato (Allegato 2); Per tutti i motivi ampiamente illustrati nel suddetto documento La definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti e nei relativi allegati, possono trarsi le seguenti conclusioni in merito alla definizione dei criteri per il trasferimento in uso delle infrastrutture idriche (acquedotti, fognature e impianti di depurazione) e per il trasferimento, in proprietà o in uso, degli altri beni strumentali al servizio idrico dalle gestioni esistenti, anche in economia, al gestore unico di ambito del servizio idrico integrato: principi direttivi di carattere generale: 1) degli oneri derivanti dal trasferimento dei beni strumentali al servizio idrico integrato al gestore unico di ambito si tiene conto nella determinazione della tariffa del servizio idrico integrato: conseguentemente, le concrete modalità del trasferimento dovranno tenere conto delle vigenti disposizioni in tema di determinazione della tariffa del servizio idrico integrato e delle componenti di costo che tale tariffa può contenere (articolo 153, comma 2, e art. 154 del D.Lgs. n. 152 del 2006); 2) il principio della copertura in tariffa degli oneri derivanti dal trasferimento di beni strumentali è finalizzato a garantire l invarianza degli oneri per la finanza pubblica (articolo 153, comma 2, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 152 del 2006); 3) la determinazione dell eventuale indennizzo a favore del gestore preesistente per il trasferimento di beni strumentali al servizio idrico integrato dovrà essere commisurata, per quanto legittimamente possibile, in modo tale da non creare pregiudizi economici o contabili per il gestore preesistente medesimo; 17 principi direttivi specifici per il trasferimento dei beni:

18 _ 1) le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali non possono essere trasferite in proprietà al gestore ma devono essere oggetto di concessione d uso gratuita, per tutta la durata della gestione (art. 153, comma 1, D.Lgs. n. 152 del 2006); 2) per le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali concesse in uso gratuito al gestore, quest ultimo deve assumersi gli oneri connessi all ammortamento dei mutui oppure i mutui stessi, al netto degli eventuali contributi a fondo perduto in conto capitale e/o in conto interessi (art. 153, comma 1, D.Lgs. n. 152 del 2006); 3) le infrastrutture idriche di proprietà dei gestori preesistenti (sia che vengano mantenute in proprietà del gestore preesistente medesimo oppure trasferite in proprietà all ente locale), dovranno in ogni caso essere concesse in uso gratuito al gestore unico del servizio idrico integrato; 4) per le infrastrutture idriche di proprietà dei gestori preesistenti, dovrà essere riconosciuto un importo tendenzialmente commisurato al valore contabile originario non ancora ammortizzato al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi, fatta salva l eventuale possibilità, ove ritenuta legittima in base alla particolarità della fattispecie concreta, di commisurazione ad un diverso valore determinato dalle disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento e da eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell'entrata in vigore del DPR 7 settembre 2010 n. 168 ovvero prima dell entrata in vigore del decreto legge n. 138 del 2011 (in applicazione della citata normativa che, seppur abrogata o dichiarata incostituzionale, potrebbe ritenersi espressione di un principio insito nell ordinamento giuridico e conforme al criterio di riparto fra competenze legislative statali e regionali ed alla tutela di posizione giuridiche 18

19 _ previste in atti contrattuali o comunque alla tutela dell affidamento); 5) i beni strumentali e le loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio (diversi dalle infrastrutture idriche) sono trasferiti direttamente in proprietà al gestore del servizio idrico integrato, dietro pagamento di un importo che potrà variare dal valore contabile originario non ancora ammortizzato al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi ad un diverso valore determinato dalle disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento e da eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell'entrata in vigore del DPR 7 settembre 2010 n. 168 ovvero prima dell entrata in vigore del decreto legge n. 138 del 2011 (in applicazione della citata normativa che, seppur abrogata o dichiarata incostituzionale, potrebbe ritenersi espressione di un principio insito nell ordinamento giuridico e conforme al criterio di riparto fra competenze legislative statali e regionali ed alla tutela di posizione giuridiche previste in atti contrattuali o comunque alla tutela dell affidamento); 6) per i beni strumentali e le loro pertinenze duplicabili a costi socialmente sostenibili non sussiste un obbligo di trasferimento. dal gestore preesistente al gestore subentrante. Per tutti i motivi ampiamente illustrati nel suddetto documento La definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti e nei relativi allegati, possono trarsi le seguenti conclusioni in merito alla definizione dei criteri per il trasferimento del personale dalle gestioni esistenti, anche in economia, al gestore unico di ambito del servizio idrico integrato: 1) applicazione della disciplina a tutte le gestioni preesistenti, indipendentemente dalla loro natura giuridica pubblica o privata ; 19

20 _ 2) applicazione della disciplina al personale che risultava dipendente: (i) alla data del 31 dicembre 2005 ovvero, e in ogni caso, (ii) otto mesi prima dell affidamento del servizio ; 3) risoluzione del rapporto di lavoro con il precedente gestore; 4) passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio idrico integrato; 5) salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto; 6) modalità del trasferimento del personale secondo la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile. 20