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1 46 Dello scioglimento del matrimonio e della separazione dei coniugi 1 quater 9 Nuove Leggi civ. comm. 08, 149, il quale a conferma della correttezza di questa tesi adduce il fatto che il legislatore nell introdurre la norma in commento ha nuovamente omesso di richiedere la sopravvenienza di nuove circostanze a fondamento dell istanza di revisione, mentre ha mantenuto immutato il diverso disposto dell art. 16 c.c.). n Dubbi sorgono inoltre dal coordinamento della norma, che ai sensi dell art. 4, o co., l. n. 4 del 006, si applica anche ai casi di scioglimento e di cessazione degli effetti civili del matrimonio, con quanto previsto dall art. 9, 1 o co., l. div., ove per la modifica dei capi della sentenza di divorzio, concernenti sia l affidamento dei figli che la misura e la modalità del contributo per il loro mantenimento, si richiede il sopravvenire di giustificati motivi. Al riguardo si è rilevato che, nel caso di contrasto tra le disposizioni della l. n. 898 del 1970 e le norme della l. n. 4 del 006, queste ultime dovrebbero di regola prevalere sulla disciplina precedente, in base al principio per cui lex posterior derogat priori (Balena, op. cit., 4s.; confermato da Vullo, op. cit., 10). Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza. Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritaria- 1 quater mente conto dell interesse dei figli. Dell assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell articolo 643. Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici. Sommario: I. Fonti. - II. Rinvii. - III. Osservazioni generali. - IV. Fondamento. - V. Presupposti soggettivi dell assegnazione. - VI. Criteri per l assegnazione. - VII. Coniuge. - VIII. Assegnazione e residenza. - IX. Oggetto dell assegnazione. - X. Oneri probatori. - XI. L accordo dei coniugi. - XII. La rilevanza economica dell assegnazione. - XIII. Assegnazione e divisione del bene comune. - XIV. La natura del diritto. - XV. Contenuto del diritto. - XVI. Il contratto di locazione. - XVII. L esecuzione. - XVIII. L opponibilità ai terzi. - XIX. La durata. - XX. La revisione delle modalità di assegnazione. - XXI. L estinzione del diritto di godimento. - XXII. La revoca dell assegnazione. - XXIII. Mutamento di residenza o di domicilio di uno dei genitori. 1 I. Fonti. n La norma è stata introdotta con l art. 1, o co., l. 8 febbraio 006, n. 4, sull affidamento condiviso, nella ridefinizione dei diritti dei minori sia di natura personale che patrimoniale. II. Rinvii. n In forza dell art. 4 l. n. 4 del 006 la disciplina dell assegnazione della casa familiare dettata per la separazione legale (prima regolata dall art. 1, 4 o co., c.c., vecchio testo, ora espressamente abrogato) si applica anche in caso di divorzio (l art. 6, 6 o co., l. div. si considera implicitamente abrogato), di cessazione degli effetti civili edinullità del matrimonio, nonché, in caso di cessazione della convivenza, ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati (in conformità con quanto da tempo affermato da Corte Cost. 98/166 e C 04/1010, che avevano esteso l applicazione dell istituto, in assenza di una apposita disciplina). n Per il contratto di locazione, v. art. 6, o e3 o co., l. n. 39 del III. Osservazioni generali. n Essa rappresenta 1 il «meno felice» degli aspetti della riforma (Quadri, Familia 06, 44). La novella non risolve i contrasti di opinioni che a lungo hanno caratterizzato l applicazione dell art. 1, 4 o co., vecchia formulazione, c.c. e art. 6, 6 o co., l. div. (Frezza, I luoghi della famiglia, 13; Cubeddu, La casa familiare, 77; Scarano, Coabitazione e casa familiare, 9). n La scelta di estendere l art. 1 quater c.c. alle ipotesi di scioglimento del matrimonio segue la tendenza a conferire alla materia quel carattere di intercambiabilità tra le discipline di separazione e divorzio (Quadri, Fam. e d. 9, 69). n La norma non fa menzione 3 della richiesta di parte e, trattandosi di un provvedimento che ha principale riguardo all interesse dei figli, deve ritenersi che esso possa essere adottato anche d ufficio (già, Bianca, La famiglia. Le successioni 4, ).

2 1 quater CODICE CIVILE IV. Fondamento. n L assegnazione della casa familiare si colloca tradizionalmente nel perseguimento della tutela degli interessi dei figli coinvolti nella crisi familiare (Quadri, op. cit., 4). n La collocazione della disciplina dell assegnazione della casa familiare in una disposizione autonoma conferma il valore di regola generale della norma; della quale, tuttavia, si lamenta un merito di mero carattere formale, data la permanenza della stessa nell ambito dei provvedimenti riguardo ai figli (Quadri, op. cit., 4). 3 n Questo si riflette nell individuazione delle sue finalità e degli interessi tutelati, rispetto ai quali, secondo una parte della dottrina, nulla appare mutato, tanto con riferimento ai figli che ai coniugi, secondo un giudizio complessivo che non si rivelerà dissimile da quello già proposto sulla base della previgente normativa. Di conseguenza, potrà ritenersi che ai fini dell assegnazione della casa familiare rilevino anche interessi diversi di natura, personale o patrimoniale dei coniugi (Frezza, Tr. Zatti, VII, s.). n La circo- 4 stanza che, nel caso concreto, interesse personale all assegnazione e interessi patrimoniali possano arrivare a confondersi sul piano della valutazione economica, data la natura anche patrimoniale dell oggetto di cui si tratta, non conduce comunque ad equipararne il fondamento giuridico poiché l istituto dell assegnazione risponde alla soddisfazione prevalente di interessi non patrimoniali (Cubeddu, op. cit., 7). Alla luce della novella resta il presupposto fondamentale dell assegnazione consistente nella relazione tra le esigenze della persona e la continuazione dell uso del bene, secondo l interesse prioritario alla stabilità di vita. n La norma in commento è adeguata ai principi e alle modalità di applicazione dell affido condiviso. Questo significa che il godimento deve attribuirsi in funzione del provvedimento adottato per l affidamento (De Filippis, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, 11). 1 V. Presupposti soggettivi dell assegnazione. n Solo l interesse dei figli sembra giustificare il provvedimento di assegnazione (Quadri, op. cit., 4; Zanetti Vitali, La separazione personale dei coniugi, App. di agg., Comm. Schlesinger, 8; Paladino, Fam. e d. 06, 331; Dell Utri, G. it. 06, 14; contra, Cubeddu, L assegnazione della casa familiare, L affidamento condiviso, a cura di Patti e Rossi Carleo, 183; Scarano, op. cit., 9). La conclusione è supportata dalla permanenza dell interesse dei figli quale «interesse prioritario» nell assegnazione. n Nel regime precedente era sorto un contrasto che traeva origine, in parte, dalla diversa formulazione delle norme sull assegnazione della casa familiare. Per il caso della separazione, disponeva l art. 1, 4 o co., c.c., vecchia formulazione che «il diritto di abitare la casa familiare spetta di preferenza e ove possibile al coniuge cui vengono affidati i figli»; mentre l art. 6, 6 o co., l. div., nell estendere l ambito della disciplina «al genitore con il quale i figli convivono oltre la maggiore età», specificava «che in ogni caso ai fini dell assegnazione il giudice dovrà valutare le condizioni economiche dei coniugi e le ragioni della decisione e favorire il coniuge più debole». n Questo portava ad indicare nell interesse alla con- 3 servazione dell ambiente familiare e nel presupposto dell affidamento dei figli i criteri imprescindibili dell assegnazione (per la separazione, già, C s.u. 8/494, poi C 00/9073, 03/473, 03/10417, 03/13747, 0/4300; contra, C 97/6106, 84/1198, 86/878; per il divorzio, C s.u. 9/1197, C 01/11696, C 03/1736, C 03/340, C 04/00). Al contrario, alcune pronunce ammettevano l assegnazione in favore del coniuge non convivente con i figli quando lo imponeva la valutazione di altri parametri, se l equilibrio delle condizioni economiche dei coniugi e la tutela di quello più debole potessero essere perseguiti altrimenti (C 99/376 e 0/9071) oppure quando i predetti parametri rivestissero una valenza nettamente superiore al beneficio che potesse derivare ai figli dal permanere nella casa familiare con il coniuge affidatario (C 90/63 e 9/9163). n Per contro, una parte della dottrina intendeva 4 la specificazione per cui l abitazione spetta di preferenza al coniuge affidatario nel senso che la casa potesse anche essere assegnata al coniuge separato senza addebito che non avesse figli in affidamento, se di essa vi fosse stato un bisogno preminente (Rubino, Comm. dir. it. fam., VI, 1, 398; Quadri, Fam. e ord. civ., 83; Lezza, G. it. 99, 3). n La Corte di Cassazione (C 0/671), dal canto proprio, è parsa stabilizzarsi sull interpretazione che legava l assegnazione all affidamento dei figli, finendo forse per svalutare i criteri tracciati dalla norma dell art. 6, 6 o co. l. div., ancorché la ratio di tale orientamento sia rinvenibile nell esigenza di non privare il coniuge proprietario del godimento del bene per un tempo illimitato (Auletta, Della famiglia, I, Comm. Gabrielli, 7). n L assegnazione della 6 casa era inquadrata da alcuni autori quale componente in natura dell obbligo di mantenimento, ossia un mezzo che concorre direttamente ad assicurare al coniuge separato il mantenimento del tenore di vita matrimoniale (Bianca, op. cit., 1; C 97/6106). n Poiché la norma menziona 7 genericamente i figli, essa si applica in presenza di figli minorenni e maggiorenni (Quadri, Fam ed.08, 1664). n Nell ipotesi di affidamento «monogenitoriale» un orientamento ammette che la 8 disciplina si presenta sostanzialmente invariata

3 467 Dello scioglimento del matrimonio e della separazione dei coniugi 1 quater rispetto al passato, per cui essa comporta, in tal caso, sempre la localizzazione prevalente dei figli presso il genitore affidatario» (Quadri, Fam. e ord. civ., 46). n La riforma non risolve la questione della tutela degli interessi del coniuge non affidatario ovvero non proprietario sull abitazione familiare. Inoltre, non è stata inserita nel disposto codificato l affermazione contenuta nella proposta di l. n. 407 del 003, secondo cui «l abitazione spetta come principio generale ai figli». La prima dottrina si è orientata nel senso che essa vale a ribadire la negazione di un diritto «non patrimoniale» e, del più, a confermare una eventuale assegnazione a favore dei coniugi in assenza di figli, esclusivamente a titolo di mantenimento. n Al fine di un autonomo rilievo dell interesse del coniuge non titolare (o titolare esclusivo) del diritto sul bene non si riconosce significativo valore al venir meno del riferimento all affidamento dei figli minori o alla convivenza dei figli maggiorenni, quale criterio preferenziale, ma non automatico dell assegnazione (Quadri, op. cit., 4). Una spiegazione della mancata menzione dell interesse dei coniugi, basata sulla scelta di incentrare le norme contenute nella riforma in esame sugli effetti della «separazione (o dissoluzione della famiglia) dei genitori» e non come inizialmente in rubrica sulla «separazione dei coniugi», non soddisfa del tutto (Cubeddu, ibidem, 183). A conferma della carenza di tutela appena descritta, la giurisprudenza di legittimità ha più volte sostenuto che, alla luce dei principi espressi dal vigente art. 1 quater c.c., deve escludersi che possa avere luogo l assegnazione della casa al coniuge non affidatario di figli minori o non convivente con figli maggiorenni non economicamente autosufficienti. In assenza di prole, dunque, il titolo che giustifica la disponibilità della casa familiare, sia esso un diritto di godimento o un diritto reale, del quale sia titolare uno dei coniugi o entrambi, è giuridicamente irrilevante ed il giudice non potrà adottare con la sentenza di separazione un provvedimento di assegnazione del bene in parola (C 07/16398). n Assegnatario dell abitazione resta, di norma, il coniuge (o ex coniuge o partner convivente), nella sua qualifica di genitore, anche quando la prole di cui si vuole tutelare primariamente l interesse è prole maggiorenne economicamente non autosufficiente. n Delle circostanze riguardanti il coniuge si tiene conto al momento della cessazione del diritto di godimento. Le fattispecie che conducono alla revoca del provvedimento di assegnazione, tutte indistintamente non abitazione, cessazione dell abitazione, convivenza more uxorio, nuovo matrimonio hanno riguardo al mutamento della situazione personale del coniuge, purché genitore, e non a quella del figlio, o meglio all interesse «prioritario» dello stesso (Scarano, op. cit., 9). VI. Criteri per l assegnazione. n Il principale 1 criterio di riferimento nell assegnazione è l interesse dei figli (già C 98/10797 e 96/1038), specificato dalla dottrina nelle modalità della permanenza presso ciascun genitore, nella localizzazione prevalente di vita e nelle esigenze abitative della prole (Quadri, op. cit., 4). n L avverbio «prioritariamente» indica che non si tratta di un criterio esclusivo. Secondo una parte della dottrina, gli altri criteri di valutazione (tra cui le condizioni economiche dei coniugi) possono concorrere solo in posizione subordinata alla decisione (Quadri, op. cit., 4; Zanetti Vitali, op. cit., 8; Paladino, op. cit., 331; Dell Utri, op. cit., 14; De Filippis, op. cit., 11; contra Scarano, op. cit., 9). Più recentemente si è osservato, in senso critico, che l altro interesse rilevante è quello in capo al proprietario dell immobile, ragionando sulla scorta dei criteri posti dall art. 6, 6 o co., l. div.;in questo senso risulterebbe maggiormente tutelata la posizione del coniuge economicamente più debole. Peraltro, in tale prospettiva, l interesse dei figli risulterebbe normalmente prevalente rispetto ad altri interessi. Ciò tuttavia non induce ad escludere che esso debba ritenersi prevalente anche rispetto ad un diverso interesse, caratterizzato da maggiore rilevanza, che si configuri in capo all altro coniuge; come ad esempio, nel caso in cui quest ultimo sia portatore di di handicap o risulti gravemente infermo (Auletta, op. cit., 730). n 3 Si attenua la rilevanza del criterio dell affidamento (già per C 96/9909, nel caso in cui entrambi i coniugi siano affidatari di figli, il giudice può procedere all assegnazione della casa utilizzando criteri diversi da quello dell affidamento). n Nel vigore della normativa abrogata non si reputava rilevante l affidamento dei figli nati da 4 precedente matrimonio di uno dei coniugi (C 96/808). L orientamento è confermato da C 07/ 0688, che esclude il diritto all assegnazione al coniuge convivente con il figlio minore che non sia figlio anche dell altro coniuge. n Viene riaffermato il criterio della convivenza nei limiti in cui essa è consentita dall affidamento condiviso. Un interesse prioritario dovrebbe potersi individuare, quantomeno in via tendenziale, in caso di convivenza di figli minori o maggiori aventi diritto al mantenimento (Quadri, op. cit., 4). n 6 Agli effetti dell assegnazione della casa familiare, la nozione di convivenza del figlio maggiorenne non autosufficiente comporta la sua stabile dimora presso la stessa, mentre non sarebbero sufficienti saltuari ritorni per i fine settimana, che configurano, invece, un rapporto di ospitali-

4 603 Del regime patrimoniale della famiglia titoli esecutivi). n Nella prospettiva sopra indicata, l efficacia automatica del titolo anche contro l altro coniuge va altresì intesa nel senso che non è necessario, perché tale effetto si produca, che dal tenore letterale del titolo risulti la natura «comune» dell obbligazione (ad es., che si tratta di obbligazione contratta nell interesse della famiglia, ex art. 186, lett. c), c.c. o di obbligazione assunta congiuntamente dai coniugi, ex art. 186, lett. d) c.c.) (Bruscuglia, op. cit., 34, il quale trae argomento dal rilievo che, se dovesse ritenersi che un simile riferimento letterale sia necessario per l escussione del patrimonio comune sulla base di una delle obbligazioni di cui all art. 186 c.c., per le quali risponde in via principale la comunione ex art. 190 c.c., per coerenza si dovrebbe, il medesimo riferimento, reputare necessario anche per il caso di escussione dei beni comuni, in via sussidiaria, ai sensi dell art. 189, o co., c.c.: sennonché in questo secondo caso, essendo l esecuzione sui beni comuni fondata sull inadempimento di un debito personale di un singolo coniuge, un siffatto riferimento letterale non sarebbe neanche astrattamente possibile; v. anche Minneci, op. cit., il quale osserva come il nostro ordinamento di regola non richieda il previo accertamento del fatto in presenza del quale il titolo esecutivo, nei moduli esecutivi ultra partes, acquista efficacia nei confronti del terzo; contra, ovvero per la necessarietà del riferimento letterale, nel titolo esecutivo, al carattere comune dell obbligazione v., però, Tommaseo, Fam. e d. 94, 198 e Mangano, Comunione dei beni tra coniugi, II, Profili processuali, Enc. g. Treccani, VII, 476ss.). n Per quanto attiene poi al tipo di procedimento esecutivo, non dovrebbero esservi dubbi sul fatto che si debbano seguire le regole dell espropriazione ordinaria (e non, quindi, quelle dell espropriazione contro il terzo proprietario o dell espropriazione di beni indivisi), a nulla rilevando che uno solo dei coniugi risulti formalmente come intestatario del bene, con possibilità, per il coniuge non debitore, di proporre opposizione di terzo ex art. 619ss. per contestare i presupposti dell esecuzione (ad es., che il debito non rientra tra le obbligazioni della comunione di cui all art. 186 c.c. o che il bene pignorato non è un bene comune). n 4 Più articolata la posizione sostenuta da un autore (Minneci, op. cit., 37ss., nella scia di Luiso, op. cit., 339ss.), per il quale la soluzione andrebbe diversamente formulata a seconda che l esecuzione abbia ad oggetto beni mobili non registrati, da un lato, oppure beni immobili o mobili registrati, dall altro: nel primo caso, si instaurerebbe un modulo esecutivo ultra partes senza contraddittorio, in cui sarebbe convenuto solo il coniuge nei confronti del quale si è formato il titolo esecutivo, l altro potendo soltanto, in qualità di terzo, proporre opposizione ex art. 619 c.p.c. al fine di contestare (esclusivamente) i presupposti dell esecuzione sui beni comuni (ad es., che il debito è un debito personale). Nel secondo caso, invece, sarebbe consentita l instaurazione di un esecuzione ultra partes con contraddittorio, di cui sarebbe parte anche l altro coniuge: quest ultimo, al quale dovrebbero essere notificati il titolo esecutivo e il precetto, potrebbe avvalersi sia dell opposizione all esecuzione ex art. 61 c.p.c. (per contestare l an del procedimento) sia dell opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c. (per proporre eccezioni relative al quomodo dello stesso). n Per i problemi analoghi, ma non concidenti, dato che in quel contesto si discute di un espropriazione limitata al valore della quota del singolo coniuge che si prospettano nel caso di esecuzione esperita sui beni comuni, in via sussidiaria, dal creditore personale ex art. 189, o co., c.c., v. sub art. 189 c.c., V,. 191 Scioglimento della comunione. La comunione si scioglie per la dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi, per l annullamento, per lo scioglimento o per la cessazione degli effetti civili del matrimonio, per la separazione personale, per la separazione giudiziale dei beni, per mutamento convenzionale del regime patrimoniale, per il fallimento di uno dei coniugi. Nel caso di azienda di cui alla lettera d) dell art. 177, lo scioglimento della comunione può essere deciso, per accordo dei coniugi, osservata la forma prevista dall art. 16. Sommario: I. Osservazioni generali. - II. Le singole cause di scioglimento: a) la dichiarazione di assenza o di morte presunta; - III. (segue) b) l annullamento, lo scioglimento e la cessazione degli effetti civili del matrimonio; - IV. (segue) c) la separazione personale fra i coniugi; - V. (segue) d) la separazione giudiziale dei beni. Rinvio; - VI. (segue) e) il mutamento convenzionale del regime patrimoniale; - VII. (segue) f) il fallimento di uno dei coniugi. - VIII. Il o co.: lo scioglimento della comunione limi-

5 191 CODICE CIVILE 604 tatamente all azienda; - IX. (segue) il problema dell ammissibilità di uno scioglimento della comunione relativamente a singoli beni (scioglimento parziale). - X. Gli effetti dello scioglimento della comunione; - XI. (segue) l ingresso in comunione dei cc.dd. beni comuni de residuo. 1 I. Osservazioni generali. n L articolo è stato così sostituito dall art. 70 della l. rif. dir. fam. n L espressione «scioglimento della comunione»è impropria (il rilievo è unanime: v., per tutti, Schlesinger, Comm. rif. dir. fam., I, 1, 438; Ceccherini, I rapporti patrimoniali nella crisi della famiglia e nel fallimento, 1ss.; Gennari, Lo scioglimento della comunione, Tr. Zatti, III, 379; ma in senso parzialmente dissonante, cfr. Paladini, Il diritto di famiglia, IV,, Tr. Bessone, 369, ad avviso del quale l espressione assume una sua connotazione propria, diversa da quella consueta, ponendosi come sinonimo di sopravvenuta inoperatività del complesso normativo di cui agli artt c.c., se si tiene presente la radicale diversità strutturale che distingue la comunione legale dalla comunione ordinaria). Gli eventi elencati nella norma in commento non sono, infatti, idonei a determinare l automatico venir meno della situazione di contitolarità dei diritti e delle situazioni giuridiche che sono oggetto della comunione, con conseguente assegnazione in titolarità esclusiva a ciascuno dei coniugi di beni corrispondenti al loro diritto di quota pro indiviso sul patrimonio comune, bensì producono la cessazione del regime patrimoniale della comunione legale (questa sarebbe stata, dunque, la terminologia più appropriata): cessato il regime legale, sui beni già oggetto della comunione legale permane, quindi, una situazione di contitolarità indivisa (estesa anche, pur con le precisazioni di cui diremo oltre sub XI, ai beni cc.dd. comuni de residuo e dai più qualificata, salvo sempre il caso dei beni comuni de residuo, come comunione ordinaria), per sciogliere la quale è necessario un ulteriore passaggio, rappresentato dalla divisione e liquidazione del patrimonio comune (passaggio, peraltro, soltanto eventuale, ben potendo i coniugi decidere di conservare tale situazione senza addivenire alla divisione: v. infra sub X, ). La cessazione del regime legale è fonte, a sua volta, di altre conseguenze, su cui ci si soffermerà amplius infra, sub 3 X. n L elencazione delle cause di scioglimento (rectius: cessazione) della comunione legale è generalmente ritenuto tassativo (C 87/43, ove si argomenta dal favor communionis che impronterebbe l intera disciplina del regime patrimoniale; Gabrielli - Cubeddu, Regime patrimoniale dei coniugi, 181; Venditti - Gorini, Il regime patrimoniale della famiglia, II, Tr. Bonilini e Cattaneo, 76; Servetti, Lo scioglimento della comunione legale, Tr. Ferrando, II, 77; per Benanti, La comunione legale «disciolta», 16, la tassatività trova fondamento in un esigenza di certezza, collegata alla rilevanza che le vicende riguardanti il regime patrimoniale della famiglia hanno per i terzi: esigenza, questa, la quale spiega anche perché la cessazione del regime legale sia rimessa solo a fatti o atti aventi data certa e dotati di tendenziale stabilità), anche se, come vedremo tra breve, ciò non ha impedito di ampliarne la portata a casi non espressamente previsti, inserendovi, ad es., la morte e le procedure concorsuali diverse dal fallimento. n In coerenza con la tassatività dell elenco, si 4 esclude che i coniugi possano modificare il contenuto dell art. 191 c.c., né aggiungendo ulteriori cause di scioglimento (rileva Benanti, op. cit., 16, come una simile pattuizione non corrisponda ad un preciso interesse dei coniugi, posto che essi sono sempre liberi di sciogliersi dal regime legale mediante convenzione matrimoniale, senza alcun controllo giudiziale delle motivazioni sottostanti, ciò che, tra l altro, assicura che la volontà di scioglimento sia sempre attuale) né modificandone gli effetti, né rinunziando alla loro operatività, ossia prevedendo che il regime della comunione continui anche oltre il verificarsi di una delle predette cause (De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale, II, 71; Gennari, op. cit., 381). n L opinione non è tuttavia unanime, essendosi da alcuni autori sostenu- to che, mancando ogni indicazione nella direzione della tassatività dell elenco, i coniugi, pur non potendo modificare gli effetti delle cause legali di cessazione della comunione (ammette, invece, pure questa possibilità Russo, Le vicende estintive della comunione legale, 7, per il quale l autonomia negoziale dei coniugi, da esplicarsi nelle forme della convenzione matrimoniale, incontrerebbe l unico limite rappresentato dalla liceità e meritevolezza di tutela della causa ex art. 13, 1 o co., c.c.), potrebbero tuttavia liberamente ampliare le cause di scioglimento prevedendo che questa si estingua anche al verificarsi di eventi non contemplati nella norma in commento (Quadri, Comm. dir it. fam., III, 407; Galasso, Regime patr. della fam., I, Comm. SB, 449, il quale rileva altresì come anche la dottrina maggioritaria, pur affermando il carattere di tassatività dell elenco, in realtà smentisce questo assunto quando ne estende l ambito di applicazione a casi simili, rispetto ai quali si impone la medesima ratio di disciplina) purché si tratti di fatti suscettibili di riscontro oggettivo, e pertanto opponibili ai terzi (sottolinea questa esigenza, posta a tutela degli interes-

6 60 Del regime patrimoniale della famiglia 191 si dei terzi, Galasso, ibidem). Secondo un opinione, infine, sarebbe finanche consentito ai coniugi conservare il regime della comunione una volta intervenuta la separazione personale (Dogliotti, D. fam. 90, 80; decisamente critico al 6 riguardo Gennari, ibidem). n Anche ove si aderisca all indirizzo maggioritario, va comunque evidenziato che i coniugi possono in qualsiasi momento modificare il proprio regime patrimoniale ricorrendo allo strumento della convenzione matrimoniale, in tal modo determinando, dunque, come lo stesso art. 191 c.c. prevede, lo scioglimento convenzionale della comunione legale (Gennari, ibidem; sul problema se anche l adozione di un regime di comunione convenzionale o la costituzione di un fondo patrimoniale importino lo scioglimento della comunione legale v., tuttavia amplius infra, sub VI, 6). n 7 Sono state proposte diverse classificazioni delle cause di scioglimento della comunione legale. Secondo una prima ipotesi classificatoria, le suddette cause si potrebbero distinguere in ragione dell incidenza delle stesse sui rapporti personali o sui rapporti patrimoniali dei coniugi. A) Tra le cause che incidono sui rapporti personali rientrano: a) le cause che estinguono il vincolo coniugale (morte presunta, annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio) e b) le cause che determinano la cessazione della convivenza (assenza e separazione personale). B) Tra le cause che incidono sui rapporti patrimoniali rientrano: la separazione giudiziale dei beni, il mutamento del regime patrimoniale e il fallimento (Ceccherini, op. cit., 97). Secondo una classificazione alternativa, le cause di cessazione della comunione legale potrebbero invece essere distinte tra loro in rapporto alla fonte, così distinguendosi tra cause legali (morte presunta, annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio), cause giudiziali (separazione dei beni) e cause convenzionali (mutamento del regime patrimoniale) (De Paola, op. cit., 7; Auletta, Il diritto di famiglia, 17). Un altra impostazione distingue infine, più semplicemente, tra cause che determinano la cessazione dell unione, cause che pur non facendo venire meno l unione tra i coniugi impediscono lo svolgersi di un armonica collaborazione tra gli stessi nell interesse della famiglia e cause, infine, legate alla volontà dei coniugi (è il caso del mutamento convenzionale del regime patrimoniale) (Galasso, op. cit., 43; in senso analogo Benanti, op. cit., 1ss.). II. Le singole cause di scioglimento: a) ladi- chiarazione di assenza o di morte presunta; n 1 La dichiarazione di morte presunta è causa autonoma di scioglimento della comunione solo quando non sia stata preceduta dalla dichiarazione di assenza (per tutti Gennari, op. cit., 387). n La norma non contempla in modo esplicito, tra le possibili cause di cessazione del regi- me di comunione legale, la morte naturale di uno dei coniugi (così invece il previgente art. c.c.). Non v è dubbio, tuttavia, che la morte è un evento che determina la cessazione della comunione legale (senza esitazioni, in tal senso, v. C 08/1967), né si tratta, a ben vedere, di un autentica lacuna normativa, in quanto il riferimento, contenuto nella norma in commento, ai fatti che producono lo scioglimento del matrimonio (sui quali v. infra sub III) può ben intendersi come comprensivo anche della morte di uno dei coniugi, essendo questa, appunto, ai sensi dell art. 149, 1 o co., c.c., causa di scioglimento del matrimonio (v. Russo, op. cit., 3; Gennari, ibidem), come lo è, del resto, la stessa dichiarazione di morte presunta (v. Rossi Carleo, inbianca, La comunione legale, II, 867). n 3 La morte determina inoltre l apertura della successione mortis causa del coniuge deceduto, ciò che impone di coordinare la disciplina dello scioglimento della comunione legale con quella della successione. Le interferenze più delicate riguardano, ad es. (e v. amplius, Paladini, op. cit., 391): a) ilrapporto tra responsabilità per i debiti della comunione e per i debiti ereditari,in particolare in caso di accettazione con beneficio di inventario (si ritiene, a questo proposito, che la limitazione di responsabilità conseguente all accettazione con beneficio non possa riguardare i debiti del defunto che gravino, ex art. 186 c.c., sulla comunione perché ciò sarebbe in conflitto con la speciale regola che prevede, per i debiti della comunione, la responsabilità sussidiaria del coniuge anche con i propri beni personali ai sensi dell art. 190 c.c.: Barbiera, La comunione legale, Tr. Rescigno, 3, II, 31); b) il rapporto tra divisione della comunione legale e divisione dell eredità (al riguardo, prevale l idea che i due procedimenti conservino, almeno di regola, la propria autonomia: cfr. Pret. Bari , G. it. 83, I,, 8ss.; ma v. Mastropaolo - Pitter, Comm. dir. it. fam., III, 97, per i quali sarebbe necessario procedere preventivamente alla divisione dei beni già in comunione legale, perché solo in questo modo potrebbe la successiva divisione ereditaria portare all assegnazione agli eredi di beni in piena proprietà); c) il conferimento in collazione dei beni acquistati da un coniuge per effetto della comunicazione ex lege in suo favore dell acquisto effettuato separatamente dall altro coniuge in regime di comunione legale (ammette, almeno di massima, l obbligo di collazione Bianca, Vita not. 81, 80ss., sul presupposto che sarebbe donazione indiretta anche l attribuzione che è conseguenza

7 191 CODICE CIVILE legale di una determinata fattispecie; sul problema v. anche amplius Galasso, op. cit., 46). n La scomparsa, anch essa non contemplata nella norma, non è invece causa di scioglimento della comunione legale, ciò che si giustifica tenendo presente l esigenza che la grave conseguenza dello scioglimento della comunione sia ricollegata a fatti obiettivamente accertabili e dotati di data certa e non già, come sarebbe nel caso della scomparsa, a situazioni di mero fatto e di natura potenzialmente transitoria (Mastropaolo - Pitter, op. cit., 31; Galasso, op. cit., 49). Ciò non toglie che la scomparsa, nei termini in cui è descritta e regolata dall art. 48 c.c., pur non determinando la cessazione della comunione legale, può egualmente produrre rilevanti effetti sul piano del regime patrimoniale dei coniugi (ad es., può giustificare l affidamento dell amministrazione della comunione all altro coniuge ai sensi dell art. 18 c.c. o l esclusione del coniuge scomparso dall amministrazione a norma dell art. 183 c.c.). n Il momento in cui cessa il regime della comunione legale a seguito della dichiarazione di assenza o di morte presunta è diversamente individuato in dottrina. Un primo orientamento, argomentando dal tenore letterale della norma in commento, che connette lo scioglimento della comunione direttamente alla dichiarazione di assenza o di morte presunta, senza ulteriori precisazioni, ritiene che l effetto della cessazione della comunione legale si produca ex nunc, dal momento in cui la sentenza che dichiara l assenza o la morte presunta produce effetto (Corsi, Il reg. patr. della fam., I,Tr. CM, 17; Macrì, inil regime patrimoniale della famiglia a dieci anni dalla riforma, 83ss.; ; Santosuosso, Comm. Utet, 177; A. - M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, I, 113; Amagliani, Della famiglia, II, Comm. Gabrielli, 173; Benanti, op. cit., 30, per la quale la retroattività dello scioglimento al momento dell ultima notizia non sarebbe coerente con la natura temporanea e limitata degli effetti della dichiarazione di assenza e comunque, anche nel caso della dichiarazione di morte presunta, indurrebbe incertezza, nei rapporti tra i coniugi, circa la disciplina al quale sono sottoposti gli atti di amministrazione compiuti medio tempore secondo il regime della comunione legale, i quali potrebbero risultare invalidi ex post perché quest ultima, in realtà, si è già sciolta): in questa prospettiva, argomentando dalla regola secondo cui gli effetti della sentenza possono essere fatti valere dal giorno in cui la sentenza stessa è eseguibile (rispettivamente, artt. 0 e 63 c.c.), si ritiene che la cessazione della comunione legale si produca appunto dal momento dell eseguibilità della sentenza, ovvero, ai sensi dell art. 730 c.p.c., quello in cui la sentenza sia passata in giudicato e della pubblicazione, fatta ai sensi dell art. 79 c.p.c. (ovvero con pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale), sia stata effettuata l annotazione sull originale, a cura del cancelliere (Corsi, Il reg. patr. della fam., I, Tr. CM, 17; Macrì, inil regime patrimoniale della famiglia a dieci anni dalla riforma, 83ss.; ; Santosuosso, Comm. Utet, 177; A.-M.Finocchiaro, Diritto di famiglia, I, 113; Amagliani, Della famiglia, II, Comm. Gabrielli, 173; Venditti - Gorini, op. cit., 79; diversamente, nel senso che lo scioglimento della comunione si produce già con il passaggio in giudicato v., tuttavia, Benanti, op. cit., 30, la quale osserva che l annotazione prevista dall art. 79 c.p.c. è richiesta per l eseguibilità, ossia perché possano essere esercitati i diritti e proposte le azioni che sulla sentenza si fondano, ma non per il prodursi degli effetti che non richiedano alcuna «esecuzione», qual è l effetto automatico e legale dello scioglimento del regime legale, che rimane regolato dal principio generale sugli effetti del giudicato). Prevale tuttavia l opinione secondo cui, ferma restando la necessità che la sentenza diventi eseguibile (e sia quindi pubblicata nelle forme predette) o comunque efficace, la cessazione della comunione legale avrebbe effetto ex tunc e risalirebbe precisamente, in caso di dichiarazione di assenza, alla data dell ultima notizia, e, in caso di morte presunta, alla data indicata del decesso, in quanto è in questi momenti che vengono meno i presupposti minimi per la continuazione del regime legale, ovvero la convivenza, nel caso dell assente, e la stessa esistenza in vita del coniuge, per il coniuge presunto morto (Ceccherini, op. cit., 107; Rossi Carleo, op. cit., 871; Gennari, op. cit., 387; Paladini, Il diritto di famiglia, IV,, Tr. Bessone, 397; Russo, op. cit., 34; Trib. Chieti , G. mer. 88, 7; in senso parzialmente diverso, v., peraltro, Mastropaolo - Pitter, op. cit., 31, per i quali la comunione legale, nel caso di dichiarazione di assenza, verrebbe meno sì retroattivamente ma dalla data di proposizione della domanda, essendo in questa ravvisabile una richiesta implicita di separazione giudiziale dei beni; nello stesso senso Gabrielli - Cubeddu, op. cit., 197). n Ai fini dell opponibilità ai terzi della 6 causa di scioglimento della comunione, si ritiene necessario, altresì, che della sentenza sia stata effettuata, a cura dell ufficiale dello stato civile, anche l annotazione a margine dell atto di matrimonio ex art. 69, lett. g), Ord. st. civ. (Corsi, ibidem; contra, nel senso che, non avendo la norma specificato quale effetto è collegato all annotazione, alla stessa debba riconoscersi il valore di semplice pubblicità-notizia v., tuttavia, Zaccaria - Troiano, Gli effetti della trascrizio-