PS3670 - H3G-ATTIVAZIONE CANALE AGENTI E FATTURAZIONE SERVIZI NON EROGATI Provvedimento n. 22339

BOLLETTINO N. 17 DEL 16 MAGGIO 2011 71 PS3670 - H3G-ATTIVAZIONE CANALE AGENTI E FATTURAZIONE SERVIZI NON EROGATI Provvedimento n. 22339 L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 28 aprile 2011; SENTITO il Relatore Professor Piero Barucci; VISTO il Titolo III del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del Consumo, come modificato dal Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 146 (di seguito, Codice del Consumo); VISTO il Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, adottato con delibera dell Autorità del 15 novembre 2007, pubblicata nella G.U. n. 283 del 5 dicembre 2007, ed entrato in vigore il 6 dicembre 2007 (di seguito, Regolamento); VISTO il proprio provvedimento del 9 dicembre 2010, con il quale è stato disposto l accertamento ispettivo, ai sensi dell art. 27, commi 2 e 3, del Codice del Consumo, presso le sedi della società H3G; VISTO il proprio provvedimento del 23 marzo 2011, con il quale, ai sensi dell art. 7, comma 3, del Regolamento, è stata disposta la proroga del termine di conclusione del procedimento, per particolari esigenze istruttorie; VISTI gli atti del procedimento; I. LA PARTE 1. H3G S.p.A. (di seguito anche H3G) in qualità di professionista ai sensi dell articolo 18, lettera b), del Codice del Consumo. La società, attiva nel settore delle telecomunicazioni, ha realizzato, nel 2009, un fatturato di circa 1.692 milioni di euro, con un risultato negativo pari a circa 579 milioni di euro. II. LE PRATICHE COMMERCIALI 2. Il procedimento concerne le condotte poste in essere da H3G, in qualità di professionista, nell ambito della fornitura di prodotti, quali terminali e chiavette internet, associati a servizi di telefonia e di traffico dati in mobilità. 3. Secondo le segnalazioni di consumatori ed associazioni di consumatori - queste ultime presentate per conto di singoli utenti 1 - pervenute nel periodo febbraio 2009-dicembre 2010 anche attraverso la Direzione Contact Center dell Autorità, H3G avrebbe proceduto alla fatturazione di servizi non attivati o forniti con ritardo, in alcuni casi anche nei confronti di utenti che avevano precedentemente segnalato al professionista di non aver mai ricevuto l apparecchiatura o di aver restituito il prodotto esercitando il diritto di recesso 2. 1 Cfr. doc. 2 relativo ad una segnalazione di Federconsumatori Friuli Venezia Giulia e docc. 9 e 23 segnalazioni di ADICONSUM e ADICONSUM Sardegna. 2 Cfr. docc. 3, 4, 7, 9 e 19 dell indice del fascicolo

72 BOLLETTINO N. 17 DEL 1 6 M AG G IO 2 01 1 4. Inoltre, sulla base di segnalazioni relative al periodo dicembre 2008-febbraio 2010, nell ambito dell offerta dei medesimi servizi e prodotti, H3G avrebbe concluso contratti tramite vendite porta a porta o presso stand situati all interno di negozi e centri commerciali, inducendo in errore i consumatori in merito alle condizioni economiche di attivazione del servizio offerto, con particolare riguardo alla prospettata gratuità dei prodotti offerti in abbinamento all attivazione dei servizi di telefonia e traffico dati in mobilità 3. 5. Ciò premesso, le pratiche commerciali oggetto del presente procedimento sono le seguenti: A) la fatturazione di servizi non fruiti per indisponibilità dell apparecchiatura associata (chiavetta o terminale) o a seguito di esercizio del diritto di recesso ai sensi dell articolo 64 del Codice del Consumo; B) ingannevole prospettazione delle condizioni economiche relative ai servizi di telefonia mobile - mancata adozione di sistemi di monitoraggio dei contratti stipulati tramite vendite porta a porta o presso stand situati all interno di negozi e centri commerciali (c.d. punti vendita itineranti). III. LE RISULTANZE DEL PROCEDIMENTO 1) L iter del procedimento 6. In relazione alle pratiche sopra descritte, in data 9 dicembre 2010 è stato comunicato alla Parte l avvio del procedimento istruttorio PS3670 per presunta violazione degli articoli 20, 21, 22, 23, lettera v), 24 e 25, lettera d), del Codice del Consumo. 7. Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento è stata trasmessa a H3G una richiesta di informazioni cui il professionista ha risposto in data 18 febbraio 2011, allegando documentazione e articolando contestualmente le proprie difese 4. Inoltre, in data 7 marzo 2011 5, su sua richiesta, il professionista ha avuto modo di esporre e precisare le proprie argomentazioni difensive nel corso di un audizione tenutasi ai sensi dell articolo 12 del Regolamento. Con note depositate in data 5 e 14 gennaio 2011, il professionista ha altresì fornito elementi circa le posizioni di alcuni segnalanti 6. 8. In data 15 dicembre 2010, sono stati effettuati accertamenti ispettivi presso le sedi del professionista 7. 9. In data 23 marzo 2011, l Autorità ha deliberato la proroga del termine di conclusione del procedimento per esigenze istruttorie. 10. In data 28 marzo 2011, è stata comunicata alla Parte la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell art. 16, comma 1, del Regolamento. 11. In data 4 aprile 2011, il professionista ha depositato una memoria conclusiva. 3 Cfr. docc. 1, 2, 4, da 10 a 14, 17 e 20. 4 Cfr. doc. 97. 5 Cfr. doc. 99. 6 Cfr. doc. 85-86. 7 Cfr. docc. da 31 a 79.

BOLLETTINO N. 17 DEL 16 MAGGIO 2011 73 2) Le evidenze acquisite Pratica sub A) - Fatturazione di servizi non fruiti per indisponibilità della dell apparecchiatura o a seguito di esercizio del diritto di recesso 12. In relazione alla prima pratica, essa interessa contratti stipulati a distanza (tramite teleselling per soggetti già clienti di H3G o tramite il canale degli agenti) per i quali è previsto un recesso gratuito ai sensi dell articolo 64 del Codice del Consumo da esercitare entro 10 giorni dal ricevimento delle apparecchiature e dei documenti contrattuali contestualmente inviati al cliente. Questi ultimi vengono posti a conoscenza di tale facoltà sia al momento del contatto a distanza sia al momento della ricezione della documentazione contrattuale mediante un apposito modulo informativo. 13. Nell ambito degli accertamenti ispettivi, sono stati raccolti elementi circa la sussistenza di criticità nella gestione delle operazioni di attivazione e disattivazione del servizio a seguito del recesso, di cui gli uffici di H3G risultavano a conoscenza. In particolare, è emerso che nel 2009 intercorreva un tempo medio di circa 170 giorni fra le predette fasi. Nel medesimo documento, dipendenti di H3G formulavano dubbi sulla circostanza che tale lasso di tempo fosse normale 8. Ancora nel corso del 2010, in una mail interna di H3G avente ad oggetto la gestione del recesso anticipato, veniva richiesta una migliore gestione della fatturazione ai clienti che disdicono il contratto con causale Recesso entro 10 gg. evidenziando che ciò implicava l inibizione [di] emissione [di] fattura per coloro i quali vengono gestiti prima del run reale e non hanno effettuato traffico 9. 14. Nel corso della successiva attività istruttoria e, in particolare, nell ambito dell audizione del 7 marzo 2011 10, su richiesta degli Uffici di fornire chiarimenti in merito a quanto indicato nei citati documenti ispettivi, H3G ha ammesso che tempi così lunghi di trattamento delle richieste di recesso segnalavano una disfunzione del processo, che coinvolgeva diverse funzioni interne e soggetti terzi e che si rifletteva sul numero di fatture ricevute dal cliente generando disagi, successivamente sanati, a detta della Parte, con note di credito 11. Sino al gennaio 2011, H3G ha riconosciuto che la fatturazione iniziava qualche giorno dopo la presunta consegna al cliente della chiavetta o del terminale e del relativo contratto, senza effettuare una verifica dell avvenuta attivazione del servizio. Qualora il cliente avesse ricevuto una fattura pur avendo presentato una formale richiesta di recesso, gli importi addebitati sarebbero stati stornati nel caso in cui il cliente non avesse effettuato alcun consumo. Pratica sub B) ingannevole prospettazione delle condizioni economiche relative ai servizi di telefonia mobile - mancata adozione di sistemi di monitoraggio degli agenti 15. In ordine ai contratti stipulati tramite vendite porta a porta o in stand situati all interno di zone commerciali, nel corso degli accertamenti ispettivi è stata acquisita la selling guide fornita da H3G ai propri agenti nel settembre 2009, nel giugno 2010 e nel novembre 2010 12. Tale documento contiene la descrizione delle caratteristiche e delle condizioni economiche delle offerte H3G, senza 8 Cfr. doc. 52, pag. 1. 9 Cfr. doc. 53, pag. 2. 10 Cfr. doc. 99, pag. 3. 11 Cfr. doc. 107, pag. 2. 12 Cfr. docc. 72-75-76.

74 BOLLETTINO N. 17 DEL 1 6 M AG G IO 2 01 1 indicazione di specifiche procedure che gli incaricati alla vendita devono rispettare in sede di contatto con la clientela. Analogo contenuto presenta anche il documento relativo ai requisiti e ai documenti per l attivazione delle USIM 3 13. 16. Nei contratti stipulati fra H3G e i soggetti incaricati di effettuare vendite per conto del professionista è rinvenibile un richiamo generico al rispetto della normativa dettata dal Codice del Consumo 14, senza ulteriori precisazioni. 17. Nell ambito delle predette operazioni ispettive sono stati raccolti elementi circa la consapevolezza da parte di H3G dell esistenza di contratti stipulati con condizioni difformi da quelle prospettate alla clientela dagli agenti in sede di primo contatto promozionale. In particolare, un documento acquisito nel corso dell ispezione dal titolo Temi caldi Consumer contiene un prospetto delle problematiche su cui sarebbe necessario intervenire; nella sezione denominata feedback si evidenzia il comportamento scorretto del dealer/agenzia nei seguenti termini: Delle agenzie per invogliare i clienti all attivazione promettono chiavette e i-phone in omaggio (abbiamo delle mail indirizzate a clienti a riprova di questo) che invece altro non sono che comodati d uso che poi generano ovviamente reclami da gestire. Occorre anche qui intervenire sulla forza vendita 15. 18. Nel corso dell istruttoria, e, in particolare, nel corso dell audizione del 7 marzo 2011, H3G ha confermato che dal 2008 si sono verificate problematiche con particolari agenti tali da comportare l applicazione di penali o la risoluzione contrattuale. Nell ambito della medesima audizione, richiesta di fornire chiarimenti in merito a tali problematiche, H3G ha confermato di essere a conoscenza delle criticità relative alle vendite presso gli stand e della sussistenza di reclami analoghi anche nei negozi H3G. In merito ai sistemi di monitoraggio o di controllo, H3G ha dichiarato che le provvigioni agli agenti vengono fornite a partire dal sesto mese dall attivazione solo qualora il cliente non operi il recesso. 19. Sempre nella predetta sede, richiesta di fornire una descrizione dei sistemi di classificazione dei reclami, H3G ha rappresentato che non sono previsti sistemi di classificazione dei reclami 16 e di verifica successiva al primo contatto della clientela quale, ad esempio, un ricontatto telefonico (c.d. sistemi di recall o qualità check). Rispetto ai reclami conosciuti, H3G, infatti, procederebbe in un ottica di bonario componimento con la clientela, essendo considerati come isolati e quasi fisiologici. 3) Le argomentazioni difensive della Parte 20. In riferimento ad entrambe le condotte oggetto di valutazione nel corso del procedimento, H3G ha rappresentato che mancherebbe un evidenza concreta della pratica commerciale scorretta contestata in assenza di un consistente numero di segnalazioni fondate. 21. In merito alla fatturazione di servizi non fruiti per indisponibilità del servizio o a seguito di esercizio del diritto di recesso, il professionista ha rilevato che la procedura di consegna di una chiavetta dati o di un terminale risulterebbe complessa in ragione dei molteplici soggetti che interagiscono e della necessità di coinvolgere anche un soggetto terzo, quale il vettore. Andrebbe 13 Cfr. doc. 65. 14 Cfr. da docc. da 47 a 51. 15 Cfr. pag. 5 doc. 61. 16 Cfr. Doc. 99 Verbale audizione del 7 marzo2011, pag. 5.

BOLLETTINO N. 17 DEL 16 MAGGIO 2011 75 considerato che il cliente, anche laddove intenda recedere dal contratto, potrebbe non riconsegnare il terminale nei 10 giorni previsti. Tali ragioni impedirebbero di automatizzare il processo di consegna e la connessa fase di fatturazione del servizio. Sarebbero pertanto fisiologici alcuni disallineamenti tra le diverse funzioni coinvolte e potrebbe accadere che il processo di fatturazione venga avviato nonostante il recesso. 22. Per il servizio in abbonamento, H3G ha rappresentato che vi possono essere criticità in quanto sussistono alcuni costi, come ad esempio il costo di attivazione e la tassa di concessione governativa, che prescindono dall effettiva fruizione del servizio ai fini della fatturazione. 23. In ogni caso, H3G tollererebbe ritardi nella riconsegna degli apparecchi ai fini del perfezionamento della dichiarazione di recesso. Inoltre, in caso di errore, H3G ha asserito (senza fornire evidenze) che procederebbe al riaccredito laddove si verifichi una fatturazione per un servizio non fruito. 24. Nell ambito dell audizione del 7 marzo 2011, H3G ha dichiarato che dal gennaio 2011 ha migliorato le procedure di gestione della fatturazione e di recapito attraverso l introduzione di un sistema di c.d. consegna qualificata. In particolare, sarebbero stati effettuati maggiori investimenti nel canale logistico e sarebbe stato richiesto al vettore di verificare la completezza del materiale contrattuale ed informativo consegnato al cliente, con l assunzione della relativa responsabilità, al fine di avere certezza dell avvenuto ricevimento e quindi della decorrenza dei termini contrattuali. Nella nuova procedura, gestita da un unico soggetto, sarebbe previsto che l attivazione delle USIM e l avvio della fatturazione avvenga solo dopo la completa identificazione del cliente e la consegna e firma del contratto al destinatario da parte del corriere che è responsabile anche dell immissione dei relativi dati sui sistemi H3G. La nuova procedura prevedrebbe anche controlli a campione (c.d. audit) sul rispetto della procedura tramite contatto con il cliente. Laddove il nuovo cliente decidesse di recedere, secondo H3G gli accorgimenti introdotti dovrebbero ridurre il tempo medio tra attivazione e disattivazione di circa 95 giorni, impedendo che il cliente riceva nelle more la prima fattura. 25. Nell ambito delle proprie difese, H3G ha rappresentato che, con riferimento ai contratti a distanza in generale e, pertanto, anche rispetto a quelli conclusi tramite soggetti situati in aree commerciali, quali supermercati, aeroporti, stazioni ferroviarie, verrebbero adottate specifiche misure nei confronti dei venditori in caso di comportamenti scorretti assunti a danno dei consumatori. Nell ambito dell audizione del 7 marzo 2011, H3G ha precisato di aver iniziato dal 2008 a prestare particolare prudenza in fase di selezione degli agenti, optando per rapporti in esclusiva. 26. Infine, le procedure di recapito del materiale contrattuale sono state rese più solide fornendo assistenza mediante numero verde e consegnando una welcome letter ai nuovi abbonati contenente una postilla specifica sulle modalità di esercizio del diritto di recesso, illustrate al consumatore anche attraverso il medesimo numero verde.

76 BOLLETTINO N. 17 DEL 1 6 M AG G IO 2 01 1 IV. VALUTAZIONI CONCLUSIVE Premessa 27. Occorre premettere che il presente procedimento origina da numerose segnalazioni, pervenute all Autorità a partire dal febbraio 2009 in ordine alla pratica sub A) e dal dicembre 2008, per quanto concerne la pratica sub B) e anche successivamente alla data della comunicazione di avvio del procedimento del 9 dicembre 2010 17. Alcune delle segnalazioni sono indirizzate ad H3G e comunicate per conoscenza all Autorità. 28. Nelle richieste di intervento, si lamenta la fatturazione del servizio, nonostante l utente avesse dichiarato il proprio recesso 18 rispedendo al professionista il terminale o la chiavetta internet, oppure la fatturazione di servizi non erogati in assenza della disponibilità delle apparecchiature 19. Inoltre, in alcune segnalazioni, viene lamentata l attivazione di servizi a condizioni economiche diverse da quelle prospettate in sede di illustrazione promozionale dell offerta da parte di agenti o operatori porta a porta o presso punti vendita itineranti, con particolare riguardo alla asserita gratuità delle apparecchiature offerte insieme al servizio 20. 29. Ciò posto, tenuto conto delle segnalazioni - di cui H3G era a conoscenza in quanto destinataria delle stesse - e soprattutto degli ulteriori riscontri acquisiti nel corso dell attività ispettiva, si ritiene che H3G, nell ambito dell acquisizione di nuova clientela, abbia posto in essere due distinte pratiche commerciali scorrette, singolarmente e autonomamente valutabili nella misura in cui attengono a fasi differenti del rapporto contrattuale, consistenti: A) nella fatturazione di servizi non fruiti per indisponibilità dell apparecchiatura associata (chiavetta o terminale) o a seguito di esercizio del diritto di recesso ai sensi dell articolo 64 del Codice del Consumo; B) nella ingannevole prospettazione delle condizioni economiche relative ai servizi di telefonia mobile - mancata adozione di sistemi di monitoraggio dei contratti stipulati tramite vendite porta a porta o presso stand situati all interno di negozi e centri commerciali (c.d. punti vendita itineranti). 30. Il professionista in generale non ha adottato meccanismi idonei a verificare che fossero realizzate le condizioni per dare l avvio della fatturazione dei servizi nonché che esistesse da parte dell utente un consenso consapevole ed informato in ordine alle effettive condizioni e caratteristiche dell offerta prospettate al momento della conclusione del contratto dagli agenti. Non possono essere accolte conseguentemente le argomentazioni sviluppate da H3G circa l esiguità delle richieste di intervento in atti. 31. Al riguardo, rinviando nel merito alla sezione successiva, si osserva che l articolo 18, lettera d), del Codice del Consumo fornisce una definizione estremamente ampia di pratiche commerciali tra professionisti e consumatori che, a prescindere da un criterio statistico o quantitativo, vengono identificate come qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto 17 Cfr. docc. 94-95-101 18 Cfr., docc. 4, 7, 9 e 19. 19 Cfr. doc. 3. 20 Cfr. Cfr. docc. 1, 2, 4, da 10 a 14, 17 e 20

BOLLETTINO N. 17 DEL 16 MAGGIO 2011 77 posta in essere da un professionista in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori. 32. Pertanto, rientrano tra le fattispecie suscettibili di essere valutate alla luce della disciplina in tema di pratiche commerciali scorrette tutte le condotte poste in essere da un professionista prima, durante o dopo un operazione commerciale relative ad un prodotto o servizio, che si connotino per caratteristiche tali da poter essere astrattamente replicate nei confronti di una categoria generalizzata di consumatori, a prescindere dal numero di soggetti che in concreto ne siano stati destinatari e dalle vicende contrattuali circoscritte al rapporto tra il professionista ed il singolo utente. Inoltre, occorre osservare che il numero dei casi è tale da impedire di ritenere che i medesimi costituiscano semplicemente singoli disservizi e, sebbene integrino un numero relativamente esiguo rispetto alla totalità degli utenti di H3G, rappresentano certamente un dato sensibile nell ottica della tutela del consumatore, anche alla luce degli orientamenti assunti dalla giurisprudenza amministrativa 21. A) La fatturazione di servizi non fruiti per indisponibilità della chiavetta o a seguito di esercizio del diritto di recesso ai sensi dell articolo 64 del Codice del Consumo 33. In ordine alla fatturazione di servizi non fruiti o per l esercizio del diritto di recesso da parte degli utenti o in conseguenza della mancata fornitura dell apparecchio (chiavetta o terminale) e dell attivazione del servizio, il professionista ha omesso di adottare meccanismi di monitoraggio tali da evitare addebiti non dovuti al cliente. 34. Dalle risultanze istruttorie, infatti, è emerso che H3G, consapevole dell esistenza di criticità nel processo di attivazione e disattivazione del servizio, nonché di un inadeguato coordinamento fra le diverse strutture coinvolte nell invio della chiavetta e nella fatturazione del relativo servizio, non ha adottato accorgimenti idonei ad impedire l invio di fatture per servizi non resi all utente. 35. Al riguardo, oltre che le segnalazioni in atti indirizzate ad H3G, rileva quanto prospettato dallo stesso professionista che ha dato atto della presenza di problemi connessi alle operazioni di fornitura di apparecchi associati a servizi di telefonia e traffico dati. Il coinvolgimento di diverse strutture aziendali e di soggetti terzi sarebbero all origine del fenomeno delle indebite fatturazioni contestate. Inoltre, dalla lettura della documentazione interna raccolta presso le sedi del professionista, sono emersi elementi che attestano la conoscenza dei ritardi riconducibili alla disattivazione del servizio, con particolare riferimento alla sussistenza di un notevole lasso di tempo, pari in media a 170 giorni, fra le due fasi di attivazione e disattivazione a seguito di recesso. Tale tempistica era considerata anomala dalla stessa H3G 22. 36. Vi sono evidenze che ancora nel corso del 2010 veniva segnalata all interno di H3G l esigenza di migliorare il processo di gestione della fatturazione nell ipotesi di recesso esercitato entro 10 giorni 23. 21 Cfr. TAR Lazio, Sez. I, n. 3722/2009. 22 Cfr. doc. 52, ove si indica che nel 2009, intercorreva un tempo medio di circa 170 giorni fra le predette fasi. Nel medesimo documento, dipendenti di H3G formulavano dubbi sulla circostanza che tale lasso di tempo fosse normale.. 23 Cfr. doc. 53. In particolare, si tratta di una mail del 2010 fra uffici interni di H3G, avente ad oggetto la correzione della gestione del recesso anticipato, nella quale veniva richiesta una migliore gestione della fatturazione ai clienti che disdicono il contratto con causale Recesso entro 10 gg. evidenziando che ciò implicava l inibizione [di] emissione [di] fattura per coloro i quali vengono gestiti prima del run reale e non hanno effettuato traffico.

78 BOLLETTINO N. 17 DEL 1 6 M AG G IO 2 01 1 37. La circostanza che il professionista abbia dichiarato di aver in essere delle successive attività di natura riparatoria, quali il riconoscimento della fondatezza delle doglianze prospettate dai consumatori che hanno presentato reclamo e il successivo storno degli importi indebitamente percepiti, non costituisce, come rappresentato da H3G nelle proprie difese, un elemento che nega in fatto un presupposto della condotta, ma piuttosto ne conferma l esistenza. 38. Analoghe considerazioni valgono con riferimento alla prospettata attivazione di una nuova procedura di consegna implementata dal gennaio 2011 che dovrebbe, nei piani della società, limitare l emissione di fatture indebite in quanto garantisce da una lato la consegna delle apparecchiature e del contratto e dall altro individua termini certi per l esercizio del diritto di recesso. L introduzione della c.d. consegna qualificata conferma un avvertita esigenza della società di potenziare i meccanismi di controllo sulle attività connesse alla fatturazione. Le nuove procedure di consegna qualificata, tese a ridurre di 95 giorni l intervallo temporale di perfezionamento del recesso (attualmente pari in media a 170 giorni), allo stato non offrono prova della loro idoneità a inibire fatturazioni indebite anche perché sono state introdotte solo dall inizio del 2011. 39. Si ritiene, pertanto, che H3G debba essere considerata responsabile nei confronti degli utenti della violazione dell articolo 20, comma 2, del Codice del Consumo per non aver predisposto adeguati strumenti di prevenzione e di controllo nella fase di fatturazione del servizio, adottando una condotta non conforme al normale grado della specifica competenza, attenzione e diligenza che ragionevolmente i consumatori si attendono da un professionista qualificato da tempo attivo nel settore in questione. Tali considerazioni valgono, come nel caso di specie, soprattutto ove il professionista disponga di evidenze circa la sussistenza di criticità nel modello commerciale adottato. 40. Inoltre, la pratica risulta aggressiva ai sensi degli articoli 24 e 25 del Codice del Consumo in quanto potenzialmente idonea a determinare un indebito condizionamento tale da limitare considerevolmente, e in alcuni casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti. In particolare, H3G ha proceduto a indebite richieste di pagamento per servizi non resi o che erano stati oggetto di esercizio di un diritto di recesso da parte del consumatore ai sensi dell articolo 64 del Codice del Consumo. Tale condotta, oltre che desumibile dalle segnalazioni in atti 24, appare confermata dalle evidenze istruttorie. 41. La pratica in esame ha determinato un ostacolo non contrattuale oneroso e sproporzionato al pieno esplicarsi del diritto del consumatore di risolvere il contratto. Si configura, pertanto, quanto previsto nell articolo 25 del Codice del Consumo ai fini di verificare se sussiste un indebito condizionamento e, in particolare, un ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista (lettera d). Al riguardo, rileva la posizione di garanzia o dovere di protezione del professionista, delineato dalla disciplina in tema di pratiche commerciali scorrette del Codice del Consumo ed inteso come standard di diligenza particolarmente elevato che, soprattutto in settori come quello delle telecomunicazioni, va al di là dei canoni civilistici, deve essere esteso a 24 Cfr. docc. 9-22-80-82-90 da 93 a 95.

BOLLETTINO N. 17 DEL 16 MAGGIO 2011 79 tutte le fasi di fruizione del servizio ed impone l adozione di condotte idonee a garantire l utente circa eventuali esborsi economici non dovuti. B) Ingannevole prospettazione delle condizioni economiche relative ai servizi di telefonia mobile - mancata adozione di sistemi di monitoraggio dei contratti stipulati tramite vendite porta a porta o presso stand situati all interno di negozi e centri commerciali (c.d. punti vendita itineranti) 42. Con riferimento alla conclusione di contratti a distanza tramite agenti porta a porta e punti vendita itineranti, si ritiene che il professionista abbia omesso di predisporre meccanismi di monitoraggio atti ad escludere una difformità fra quanto prospettato in sede di promozione dell offerta e il contratto effettivamente attivato. In particolare, è emerso che la società H3G ha omesso di adottare le cautele necessarie a garantire che ai consumatori contattati tramite agenti venissero fornite in modo trasparente e corretto tutte le informazioni rilevanti in ordine alle caratteristiche ed alle condizioni economiche più rilevanti ed essenziali delle offerte tariffarie proposte. 43. Dagli accertamenti ispettivi, infatti, è emerso che H3G era a conoscenza di comportamenti posti in essere dai venditori atti ad invogliare la clientela prospettando, ad esempio, la fornitura di prodotti a titolo gratuito 25. In particolare, da un documento acquisito nel corso dell ispezione, emerge che H3G era a conoscenza della esistenza di comportamenti adottatati da agenti tesi all acquisizione di clientela attraverso la prospettazione di condizioni economiche difformi da quelle effettivamente praticate con riguardo alle chiavette e ai terminali consegnati. 26 Tale consapevolezza è stata confermata nel corso dell audizione del 7 marzo 2011, quando la società, alla richiesta di fornire chiarimenti sul contenuto del predetto documento ispettivo, ha chiarito di essere a conoscenza delle criticità relative alle vendite presso gli stand e della sussistenza di reclami di analogo tenore relativi anche ai negozi H3G, ma di non aver tuttavia predisposto iniziative di monitoraggio in considerazione dell esiguità del numero dei reclami, tali, quindi, da essere ricomposti solo caso per caso ( bonario componimento ). 44. A fronte del descritto quadro fattuale, sia nel momento del contatto fra l agente ed il cliente, sia in quello della successiva verifica del consenso prestato dall utente, non sono stati adottati strumenti di controllo dell operato degli incaricati - in particolare sulla rispondenza tra quanto illustrato e quanto effettivamente riportato nei contratti sottoscritti dagli utenti - sufficienti ad evitare il rischio che ai consumatori potessero essere fornite informazioni fuorvianti in ordine all offerta proposta. 45. Sul punto, giova sottolineare che H3G non ha prodotto alcuna evidenza volta a supportare lo svolgimento di controlli aventi ad oggetto l operato dei soggetti incaricati di effettuare le vendite in fase di primo contatto del cliente. Le uniche disposizioni prescritte agli incaricati alla vendita sono costituite dalle semplici direttive di vendita (c.d. selling guide) contenenti la descrizione delle offerte H3G e delle condizioni economiche applicate e che non riportano alcuna indicazione sulle 25 Cfr. doc. 61. 26 Cfr. pag. 5 doc. 61, dal titolo Temi caldi Consumer contenente un prospetto degli argomenti su cui intervenire. Nella sezione denominata feed-back, si evidenzia il comportamento scorretto del dealer/agenzia nei termini seguenti Delle agenzie per invogliare i clienti all attivazione promettono chiavette e i-phone in omaggio (abbiamo delle mail indirizzate a clienti a riprova di questo) che invece altro non sono che comodati d uso che poi generano ovviamente reclami da gestire. Occorre anche qui intervenire sulla forza vendita

80 BOLLETTINO N. 17 DEL 1 6 M AG G IO 2 01 1 procedure da seguire nel momento del contatto con la clientela. Anche i richiami al rispetto della normativa in tema di Codice del Consumo contenuti nei contratti appaiono generici e non rigorosi. 46. Rispetto alla fase successiva al contatto fra l agente di H3G e l utente, dagli elementi forniti dal professionista emerge che H3G non ha ritenuto di dover implementare alcun sistema teso a verificare o quantomeno a riepilogare ex post direttamente al consumatore le condizioni dell offerta sottoscritta. Circa la sussistenza di casi di contratti sottoscritti dagli utenti tramite agenti che non si siano comportati correttamente nella presentazione dell offerta, rileva la circostanza che il professionista, a partire dal 2008, ha risolto alcuni rapporti contrattuali anche per gravi inadempimenti. 47. Sul punto giova rammentare che la giurisprudenza amministrativa ha rilevato che l impiego della diligenza ordinariamente esigibile da parte dell operatore commerciale deve riguardare non soltanto le condotte direttamente poste in essere da quest ultimo, ma anche le attività che siano state demandate ad altri nell immediato interesse del mandante o preponente, precisando che la responsabilità dell operatore commerciale al riguardo è configurabile sia sotto il versante della culpa in eligendo che con riferimento alla culpa in vigilando 27. 48. Nella medesima prospettiva, la circostanza che H3G abbia dichiarato di non essere in grado di estrarre dai propri sistemi il numero complessivo dei reclami relativi alla conclusione di contratti attraverso vendita porta a porta e punti vendita itineranti può essere considerata come un ulteriore conferma della mancata adozione da parte del professionista di un efficiente sistema di monitoraggio sulla possibile difformità fra quanto prospettato in sede di contatto fra agente e utente e quanto riportato nel contratto. 49. La mancata predisposizione dei predetti strumenti di controllo degli operatori incaricati di contattare gli utenti, nella delicata fase di acquisizione del consenso, rappresenta una condotta non conforme al normale grado della specifica competenza, attenzione e diligenza che ragionevolmente i consumatori si attendono da un professionista, in violazione dell articolo 20, comma 2, del Codice del Consumo e idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio in relazione ai servizi offerti da H3G. In particolare, agendo in contrasto con l ordinaria diligenza ragionevolmente esigibile nello specifico settore di attività, in base ai principi di buona fede e correttezza, il professionista ha posto in essere condotte idonee ad alterare il comportamento economico dei consumatori in sede di sottoscrizione di contratti con agenti porta a porta e presso punti vendita itineranti con particolare riferimento alla scelta di aderire o meno alle proposte offerte, omettendo di adottare le cautele necessarie affinché fossero fornite in modo trasparente e corretto le informazioni rilevanti in ordine a caratteristiche e condizioni economiche dei servizi oggetto di promozione. Nel valutare, nel caso di specie, l assolvimento di tale obbligo di diligenza da parte del professionista, occorre anche tenere in considerazione le caratteristiche specifiche che l attività negoziale assume ove sia svolta mediante l impiego di tecniche di comunicazione in cui il cliente viene in contatto con l agente su iniziativa di quest ultimo ed in circostanze che non consentono una valutazione ponderata dell offerta commerciale proposta, quali, nell ipotesi di punti vendita itineranti, una situazione di passaggio in una zona commerciale. A tali condizioni corrisponde un accentuazione dell onere di diligenza 27 In tal senso, cfr. sentenza Tar del Lazio, Sez. I, 9 aprile 2009, n. 3722.

BOLLETTINO N. 17 DEL 16 MAGGIO 2011 81 professionale in capo all operatore che utilizzi tale strumento negoziale come canale di vendita dei propri servizi al pubblico. Conclusioni 50. Alla luce delle considerazioni sopraindicate, le pratiche commerciali sub a) e b) realizzate da H3G sono scorrette e contrarie alla diligenza professionale. Specificamente, la pratica sub a) risulta in contrasto con gli artt. 20, comma 2, 24 e 25 del Codice del Consumo; la pratica sub b) risulta in contrasto con l articolo 20, comma 2, dello stesso Codice. V. QUANTIFICAZIONE DELLA SANZIONE 51. Ai sensi dell art. 27, comma 9, del Codice del Consumo, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l Autorità dispone l applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 500.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. 52. Inoltre, in caso di procedimento che abbia ad oggetto una pluralità di illeciti amministrativi accertati, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire come l articolo 8 della legge 24 novembre 1981, n. 689, enunciando principi generali in materia di sanzioni amministrative, sia pienamente applicabile anche alle materie di competenza dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato 28. 53. In proposito, la sentenza n. 1271 del 2006 ha precisato che [ ] l articolo 8, l. n. 689/1981, consente il cumulo giuridico delle sanzioni solo nel caso di <<concorso formale>> di illeciti amministrativi (unica condotta con cui si viola più volte la stessa disposizione normativa, o con cui si viola una pluralità di disposizioni normative), e non anche nel caso di <<concorso materiale>> di illeciti amministrativi (più condotte con cui si viola più volte la stessa disposizione normativa, o con cui si violano più disposizioni normative) e che [ ] L articolo 8, co. 2, l. n. 689/1981 consente di tener conto della <<continuazione>> (identità del disegno criminoso), nel caso di <<concorso materiale>> di illeciti amministrativi, solo se si tratta di violazioni amministrative in materia di previdenza e assistenza. L intento del legislatore è stato quello di non estendere il regime del cumulo giuridico delle sanzioni ad altre tipologie di illeciti amministrativi. 54. Alla luce del quadro giurisprudenziale così delineato, poiché nel presente procedimento sono state accertate distinte pratiche commerciali, ciascuna delle quali dotata di autonomia strutturale, poste in essere con condotte prive del requisito dell unitarietà, non appare applicabile né l istituto del concorso formale né quello della continuazione, con conseguente esclusione del regime favorevole del cumulo giuridico e necessaria applicazione materiale delle sanzioni. 55. In ordine alla quantificazione della sanzione, deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall art. 11 della legge n. 689/81 in virtù del richiamo previsto all art. 27, comma 13, del Codice del Consumo: in particolare, della gravità della violazione, dell opera svolta dall impresa per eliminare o attenuare l infrazione, della personalità dell agente, nonché delle condizioni economiche dell impresa stessa. 28 Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenze 26 del 2007 e 1271 del 2006.

82 BOLLETTINO N. 17 DEL 1 6 M AG G IO 2 01 1 A) La fatturazione di servizi non fruiti per indisponibilità della chiavetta o a seguito di esercizio del diritto di recesso ai sensi dell articolo 64 del Codice del Consumo 56. Con riferimento alla pratica di cui al punto II, lettera A), del presente provvedimento, sotto il profilo della gravità, rileva in primo luogo la dimensione economica del professionista che attualmente rappresenta il quarto operatore di servizi di telefonia mobile a livello nazionale. 57. Occorre altresì osservare che la condotta in esame ha avuto un significativo impatto potenziale sui nuovi clienti H3G e, in modo specifico, ha determinato un addebito non dovuto agli utenti che sono incorsi nella pratica, ristorato in un arco temporale significativo, pari in media a circa 170 giorni. 58. Per quanto riguarda la durata della violazione, stando alle segnalazioni in atti risulta che la pratica commerciale è stata posta in essere a partire dal febbraio 2009. 59. In considerazione di tali elementi, si ritiene di determinare l importo base della sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di 120.000 (centoventimila euro). 60. Peraltro, in considerazione del fatto che il professionista risulta già destinatario di provvedimenti adottati in applicazione delle disposizioni contenute nella Parte II del Titolo III, Capo II, del Codice del Consumo, si ritiene congruo determinare l importo della sanzione nella misura di 140.000 (centoquarantamila euro) 29. 61. Considerata, altresì, la necessità di tenere conto delle condizioni economiche dell operatore telefonico che ha registrato, nel 2009, perdite pari a circa 579 milioni di euro, la sanzione amministrativa pecuniaria applicabile nei confronti della società H3G S.p.A. viene determinata nella misura di 100.000 (centomila euro). B) ingannevole prospettazione delle condizioni economiche relative ai servizi di telefonia mobile - mancata adozione di sistemi di monitoraggio dei contratti stipulati tramite vendite porta a porta o presso stand situati all interno di negozi e centri commerciali (c.d. punti vendita itineranti) 62. Con riferimento alla pratica di cui al punto II, lettera B) del presente provvedimento, sotto il profilo della gravità, rileva in primo luogo la dimensione economica del professionista che attualmente rappresenta il quarto operatore di servizi di telefonia mobile a livello nazionale. 63. Con riguardo alla gravità della violazione, occorre osservare che la condotta in esame ha potenzialmente avuto un significativo impatto, in quanto ha riguardato la stipulazione di contratti a distanza, attraverso agenti, porta a porta o presenti in punti itineranti, attivi su tutto il territorio nazionale. 64. Per quanto riguarda la durata della violazione, stando alle segnalazioni in atti risulta che la pratica commerciale è stata posta in essere a partire dal dicembre 2008. 65. In considerazione di tali elementi, si ritiene di determinare l importo base della sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di 120.000 (centoventimila euro). 66. Peraltro, in considerazione del fatto che il professionista risulta già destinatario di provvedimenti adottati in applicazione delle disposizioni contenute nella Parte II del Titolo III, 29 Cfr. fra gli altri provv. n. 19091 del 5 novembre 2008, caso PS557 - H3G - ADSM card modem USB, in Boll. n. 42/08; provv. n. 18950 del 2 ottobre 2008, caso PS43 - H3G-ricariche e limiti utilizzo di credito, in Boll. n. 37/08; provv. n. 18698 del 31 luglio 2008, caso PS88 - H3G - disattivazione operatore lock, in Boll. n. 30/08.

BOLLETTINO N. 17 DEL 16 MAGGIO 2011 83 Capo II, del Codice del Consumo, si ritiene congruo determinare l importo della sanzione nella misura di 140.000 (centoquarantamila euro) 30. 67. Considerata, altresì, la necessità di tenere conto delle condizioni economiche dell operatore telefonico che ha registrato, nel 2009, perdite pari a circa 579 milioni di euro, la sanzione amministrativa pecuniaria applicabile nei confronti della società H3G S.p.A. viene determinata nella misura di 100.000 (centomila euro). RITENUTO, pertanto, sulla base delle considerazioni suesposte, che la pratica commerciale di cui al punto II, lettera A), risulta scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, 24 e 25 del Codice del Consumo in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio in relazione alla fatturazione di servizi non fruiti; RITENUTO, inoltre, sulla base delle considerazioni suesposte, che la pratica commerciale di cui al punto II, lettera B), risulta scorretta ai sensi dell articolo 20, comma 2, del Codice del Consumo in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio in relazione alla conclusione di contratti stipulati tramite vendite porta a porta o presso stand situati all interno di negozi e centri commerciali; DELIBERA a) che la pratica commerciale descritta al punto II lettera A), del presente provvedimento, posta in essere dalla società H3G S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi dell articolo 20, comma 2, 24 e 25 del Codice del Consumo, e ne vieta la diffusione o continuazione; b) che la pratica commerciale descritta al punto II lettera B), del presente provvedimento, posta in essere dalla società H3G S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, del Codice del Consumo, e ne vieta la diffusione o continuazione; c) di irrogare alla società H3G S.p.A., con riguardo alla pratica commerciale scorretta di cui alla precedente lettera a), una sanzione amministrativa pecuniaria di 100.000 (centomila euro). d) di irrogare alla società H3G S.p.A., con riguardo alla pratica commerciale scorretta di cui alla precedente lettera b), una sanzione amministrativa pecuniaria di 100.000 (centomila euro). e) che il professionista comunichi all Autorità, entro il termine di venti giorni dalla notifica del presente provvedimento, le iniziative assunte in ottemperanza alla diffida di cui ai punti a) e b). 30 Cfr. fra gli altri provv. n. 19091 del 5 novembre 2008, caso PS557 - H3G - ADSM card modem USB, in Boll. n. 42/08; provv. n. 18950 del 2 ottobre 2008, caso PS43 - H3G-ricariche e limiti utilizzo di credito, in Boll. n. 37/08; provv. n. 18698 del 31 luglio 2008, caso PS88 - H3G - disattivazione operatore lock, in Boll. n. 30/08.

84 BOLLETTINO N. 17 DEL 1 6 M AG G IO 2 01 1 Le sanzioni amministrative di cui alle precedenti lettere c) e d) devono essere pagate entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, utilizzando l'allegato modello F24 con elementi identificativi, di cui al Decreto Legislativo n. 241/1997. Tale modello può essere presentato in formato cartaceo presso gli sportelli delle banche, di Poste Italiane S.p.A. e degli Agenti della Riscossione. In alternativa, il modello può essere presentato telematicamente, con addebito sul proprio conto corrente bancario o postale, attraverso i servizi di home-banking e CBI messi a disposizione dalle banche o da Poste Italiane S.p.A., ovvero utilizzando i servizi telematici dell'agenzia delle Entrate, disponibili sul sito internet www.agenziaentrate.gov.it. Ai sensi dell art. 37, comma 49 del decreto legge n. 223/2006, i soggetti titolari di partita IVA, sono obbligati a presentare il modello F24 con modalità telematiche. Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento medesimo. In caso di ulteriore ritardo nell adempimento, ai sensi dell art. 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo. Dell avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all Autorità attraverso l invio di copia del modello attestante il versamento effettuato Ai sensi dell art. 27, comma 12, del Codice del Consumo, in caso di inottemperanza alla presente delibera l'autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 150.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l'autorità può disporre la sospensione dell'attività di impresa per un periodo non superiore a trenta giorni. Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino dell'autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'art. 135, comma 1, lettera b), del Codice del processo amministrativo (Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104), entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ai sensi dell art. 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso. IL SEGRETARIO GENERALE Luigi Fiorentino IL PRESIDENTE Antonio Catricalà