Pubblicato il 05/12/2016 N. 12115/2016 REG.PROV.COLL. N. 12242/2016 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 12242 del 2016, proposto da: Generali Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante protempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Cardi C.F. CRDNZE50H21D708K e Marcello Cardi C.F. CRDMCL63R18D708M, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 51; contro L Universitàdegli Studi Roma Sapienza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'avvocatura Generale dello Stato C.F. 80224030587 e presso la medesima domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; per l'annullamento dell'atto di esclusione di Generali Italia S.p.A. dalla procedura aperta per il Servizio di copertura assicurativa All Risk Property, assunto dalla Commissione giudicatrice
in data 10 ottobre 2016 e comunicato con nota dell' 11 ottobre 2016, n. 70736 e della nota di conferma dell'esclusione prot. n. 74401 del 25 ottobre 2016. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell Università degli Studi Roma Sapienza ; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2016 il dott. Vincenzo Blanda e uditi l'avv. M. Cardi per la ricorrente e, in chiamata preliminare, l'avvocato dello Stato O. Biagini; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO L'Università degli Studi di Roma Sapienza ha indetto, con bando del 4 agosto 2016, una procedura aperta per il Servizio di copertura assicurativa All Risk Property, ad un valore stimato di euro 812.500,00. Generali Italia S.p.A. ha partecipato alla gara, presentando il documento di gara unica europeo (DGUE), richiesto dall'art. 16.2 del disciplinare di gara. Nella seduta del 23 settembre 2016, la Commissione giudicatrice, avendo rilevato che il modello DGUE presentato da Generali Italia S.p.A. non conteneva le dichiarazioni di cui all'art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016, relativamente (i) alla non pendenza di procedure concorsuali e (ii) alla mancata occultazione di informazioni, ha invitato l istante ad integrare la dichiarazione. Generali Italia S.p.A. ha provveduto precisando di non trovarsi in liquidazione coatta e di non trovarsi in concordato preventivo.
Tuttavia, con nota dell'11 ottobre 2016, l'amministrazione ha comunicato di aver escluso la società per non aver prodotto la dichiarazione relativa allo stato di concordato preventivo con continuità aziendale. Con nota del 25 ottobre 2016, a seguito di richiesta di riesame della Generali Italia, ha confermato l esclusione, rilevando che le due ipotesi di cui alle lettere c) e d) del DGUE erano pari ordinate e dovevano, quindi, entrambe essere oggetto di espressa dichiarazione. Avverso la predetta esclusione Generali Italia S.p.A. ha, quindi, proposto impugnazione, deducendo i seguenti motivi: Violazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione. Violazione degli artt. 30, 80, 83 e 85 del D.lgs. 18.4.2016, n. 50. Eccesso di potere per travisamento, errore ed ingiustizia manifesta. La dichiarazione di non trovarsi in concordato preventivo comprenderebbe la forma speciale del concordato con continuità aziendale. Il concordato con continuità aziendale nell ambito dell art. 80 del codice degli appalti costituirebbe ipotesi di eccezione alla regola generale dell'esclusione per sottoposizione al concordato preventivo. Ne deriverebbe che solo il concorrente sottoposto ad una procedura di concordato sarebbe tenuto a precisare se si tratti o meno di concordato con continuità aziendale. Il modello di DGUE, pag. 7, Sez. C, prevedeva che i concorrenti dichiarassero se erano sottoposti a un procedimento per l'accertamento di una delle seguenti situazioni di cui all'articolo 80, comma 5, lett. b), del Codice, inclusa la fattispecie (lett. c) del concordato preventivo. La ricorrente, che ha barrato in sede di soccorso istruttorio la casella no di cui alla lett. c) della Sez. C. del DGUE, ha dichiarato anche che non pendeva alcuna procedura di concordato preventivo.
Tuttavia ciò non sarebbe stato considerato dalla stazione appaltante. L Università Sapienza si è costituita in giudizio per resistere al ricorso depositando documenti. Alla discussione in camera di consiglio del 1 dicembre 2016l avvocato Marcello Cardi ha insistito per l accoglimento del ricorso, ribandendo quanto dedotto in ricorso ed evidenziando la gravità del danno in relazione alla imminente apertura delle buste contenete le offerte dei partecipanti, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione, previo avviso alle parti ai sensi dell art. 60 c.p.a.-. Il ricorso è fondato. Il concordato con continuità aziendale è previsto dall'art. 186 bis della legge fallimentare come forma specifica di concordato preventivo che ricorre quando il piano di concordato preventivo presentato ai sensi dell'art. 161, che attiene alla procedura di concordato preventivo, prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore. Ciò premesso a tale riguardo l'art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016 prevede l'esclusione dell'operatore economico che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni. Dall esame delle due norme si evince chiaramente che il concordato preventivo e il concordato con continuità aziendale non sono ipotesi equi ordinate o analoghe. Infatti, il concordato preventivo, al pari del fallimento o della liquidazione coatta, è causa di esclusione dalle gare. Invece, nelle ipotesi di concordato con continuità aziendale la disciplina richiamata prevede una eccezione alla regola dell'esclusione per sottoposizione al concordato preventivo, consentendo la partecipazione alle gare.
Di conseguenza può ritenersi che soltanto il concorrente sottoposto ad una procedura di concordato è tenuto a precisare se si tratti o meno di concordato con continuità, che gli consente di partecipare alle procedure di evidenza pubblica. Il concorrente che, invece, (come nel caso di specie) ha dichiarato di non essere sottoposto ad una procedura di concordato preventivo non avrebbe dovuto necessariamente dichiarare di non trovarsi in una situazione di concordato con continuità aziendale. In particolare nel caso in esame il modello di DGUE, a parte III, lett. C, pag. 7, richiedeva ai partecipanti di dichiarare se fossero sottoposti a un procedimento per l'accertamento di una delle seguenti situazioni di cui all'articolo 80, comma 5, lett. b), del Codice, inclusa la fattispecie (lett. c) del concordato preventivo. Deve ritenersi, quindi, che la ricorrente, barrando in sede di soccorso istruttorio la casella no di cui alla predetta lett. c) del DGUE, abbiadichiarato non solo di non essere interessata da procedure di concordato preventivo, ma anche(implicitamente)di non essere stata ammessa a concordato in continuità aziendale, quale fattispecie peculiare di concordato preventivo. In definitiva, l'esclusione disposta dalla stazione appaltante per l omessa specifica indicazione della inesistenza di ammissione a concordato con continuità aziendale non può essere considerata legittima perché non conforme ai principi comunitari e nazionali in materia di procedure ad evidenza pubblica, richiamati nella Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2014: invero, nel caso di specie, dalla dichiarazione resa dalla ricorrente in relazione alle situazioni di concordato era comunque evincibile, in virtù di quanto sopra considerato, l assenza di ipotesi di ammissione a concordato con continuità aziendale per cui lo scopo della dichiarazione deve ritenersi comunque raggiunto. In conclusione il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell'atto di esclusione di Generali Italia S.p.a. dalla procedura aperta per il Servizio
di copertura assicurativa All Risk Property in data 10 ottobre 2016 e della nota di conferma dell'esclusione prot. n. 74401 del 25 ottobre 2016. Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza)definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l effetto, annullal'atto di esclusione di Generali Italia S.p.A. dalla procedura aperta per il Servizio di copertura assicurativa All Risk Property in data 10 ottobre 2016 e la nota di conferma dell'esclusione prot. n. 74401 del 25 ottobre 2016. Condanna l Università degli Studi Roma Sapienza al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida nella misura complessiva di. 2500,00 (duemilacinquecento/00) oltre IVA, CPA e oneri dovuti per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2016 con l'intervento dei magistrati: Gabriella De Michele, Presidente Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore Silvio Lomazzi, Consigliere L'ESTENSORE Vincenzo Blanda IL PRESIDENTE Gabriella De Michele IL SEGRETARIO