LE IMPLICAZIONI ASSICURATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI: UNA NUOVA ERA E giunta a conclusione la decade 2006-2016 del Codice de Lise e del Regolamento attuativo, caratterizzata da un disordinato e incessante susseguirsi di modifiche al quadro normativo di riferimento (circa 600 modifiche disseminate in oltre 50 provvedimenti normativi). Il Codice de Lise, dal 19 aprile, è dunque interamente abrogato, fatto salvo solo il regime della pubblicazione dei bandi di gara sui quotidiani (art. 66, comma 7) fino al 31 dicembre 2016, mentre un meccanismo transitorio di ultravigenza è previsto per il D.P.R. 207/2010 in attesa dell emanazione dei numerosi provvedimenti attuativi, soprattutto in materia di lavori pubblici e servizi tecnici. È invece totalmente carente la disciplina di dettaglio per servizi e forniture (RUP, criteri di calcolo offerta economicamente più vantaggiosa, ecc.), in attesa delle linee guida dell ANAC. Sull'onda di molti dubbi e altrettante polemiche è quindi stato pubblicato il Nuovo Codice degli Appalti emanato con D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che ha interamente abrogato il precedente Codice degli Appalti D.Lgs. 163/2006. Abbiamo raccolto una sintesi delle importanti novità che hanno un impatto sul mondo assicurativo, con particolare riguardo al settore cauzioni e non solo.
Di particolare importanza risulta la modifica connessa alle vecchie previsioni circa la polizza cosiddetta globale di esecuzione, la quale lascia il posto alle due nuove garanzie rispettivamente: garanzia di buon adempimento (sostanzialmente la definitiva) e garanzia per la risoluzione che sembrano presentarsi in una forma tale da aver risolto i problemi di rilascio da parte del mercato assicurativo. Da rilevare anche, nell'ambito del soccorso istruttorio, la parte relativa alle sanzioni pecuniarie che non saranno più motivo di escussione della garanzia provvisoria. Come detto, il nuovo Codice degli Appalti è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 19 aprile ma per i bandi pubblicati in quel giorno continua ad operare il pregresso regime giuridico, mentre le disposizioni del d.lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016. CAUZIONI E GARANZIE Anticipazione art. 35 c.18 Viene resa stabile l erogazione dell anticipazione, che negli ultimi anni era stata reintrodotta ma con un arco temporale limitato. L anticipo è pari al 20% del valore del contratto e il capitale garantito comprende gli interessi legali calcolati dalla data di erogazione e per il periodo previsto per il recupero. La riduzione avviene come prassi. Soccorso istruttorio art. 83 c. 9 La carenza nella documentazione obbliga il concorrente al pagamento di una sanzione, stabilita nel bando di gara, compresa tra l uno per mille e l'uno per cento del valore della gara, con un massimo di 5.000 euro. La sanzione è dovuta solo in caso di regolarizzazione; diversamente il concorrente è escluso dalla gara senza pagamento di sanzione. Si riduce quindi sensibilmente l importo massimo della sanzione (da 50.000 a 5.000 euro), ma soprattutto il versamento non è più garantito dalla cauzione provvisoria. La relazione illustrativa al decreto recita: la norma prevede, inoltre, l'ammissibilità del soccorso istruttorio e, in aderenza al criterio di cui alla lettera z) della legge delega, riduce l'importo della sanzione prevista per le irregolarità sostanziali. Si chiarisce, peraltro, che la quietanza di pagamento deve essere presentata contestualmente alle integrazioni, eliminando la possibilità di decurtazione dell'importo della sanzione dalla cauzione provvisoria versata, in aderenza alla recente giurisprudenza che ritiene che l'importo della cauzione deve servire solo alla copertura dei rischi e non può estendersi a coprire anche sanzioni. Vi segnaliamo per completezza che sono stati pubblicati bandi successivi al 19 aprile dove è ancora prevista la copertura della provvisoria per il pagamento della sanzione Provvisoria art. 93 La normativa inerente alle garanzie per la partecipazione alle procedure sostanzialmente rimane senza significative modifiche, salvo quella sul soccorso istruttorio. L aliquota base per il calcolo della garanzia rimane il 2%, con facoltà per la stazione appaltante di ridurla all 1% o di aumentarla sino al 4% in funzione della tipologia di appalto. Riduzioni per certificazioni: il comma 7, come si presenta nell attuale codice, era stato modificato ad inizio anno per recepire quanto previsto dal Collegato ambientale - Legge n.221 del 28 dicembre 2015 in vigore dal 2 febbraio 2016 (vedasi nota informativa del 9/2/2016).
L art. 16 della Legge n. 221 aveva modificato l art.75 del Codice dei contratti prevedendo ulteriori casi di riduzione del massimale della provvisoria per le imprese in possesso di certificazioni ambientali EMAS, UNI EN ISO 14001, ECOLABEL UE. L obbligazione garantita è sempre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell affidatario, ma nel nuovo codice è specificato che l inadempimento è riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave. E confermato come il garante che rilascia l impegno può essere diverso da quello che rilascia la provvisoria. Da tener presente che l impegno del garante è rilasciato per l emissione della definitiva, ma anche per la nuova garanzia di esecuzione di lavori di particolare valore (art. 104 vedi sotto). Durata, condizioni per il pagamento del sinistro e svincolo non subiscono modifiche. Definitiva art. 103 Anche per la definitiva non vi sono state particolari modifiche: il capitale garantito di base è il 10% con aumenti per ribasso d asta, riduzioni per certificazioni e per avanzamento lavori come nel precedente codice. La riduzione sull avanzamento si applica anche agli appalti di servizi e forniture mentre le condizioni per il pagamento del sinistro, gli obblighi garantiti e i documenti atti allo svincolo non subiscono modifiche. E facoltà della Stazione appaltante, in casi specifici, non richiedere la garanzia definitiva (ad es. per soggetti di comprovata solidità), con un corrispondente miglioramento del prezzo di aggiudicazione. Rata saldo art. 103 c. 6/8 In relazione all importo, lo stesso è maggiorato dell interesse legale mentre per la durata essa va dalla data di emissione del certificato di collaudo (o della verifica di conformità per gli appalti di servizi e forniture) sino a quando assume carattere definitivo (2 anni). Per i lavori di importo superiore a 10.450.000 euro, la liquidazione della rata di saldo è subordinata alla stipula di una decennale postuma. Garanzie per l esecuzione di lavori di particolare valore art. 104 Si tratta delle nuove garanzie che hanno sostituito la garanzia globale di esecuzione. Sono rilasciate in caso di: affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare; se previste dal bando, per gli appalti di sola esecuzione di ammontare a base d asta superiore a 100 milioni di euro. Garanzie previste: Garanzia di buon adempimento (in sostanza la definitiva): a copertura di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse; massimale fisso pari al 5% dell importo contrattuale. Non si applicano gli incrementi per ribassi anomali; durata fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare; esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
Garanzia per la risoluzione: a copertura della conclusione dell opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal codice degli appalti; copre, nei limiti dei danni effettivamente subiti, i costi per le procedure di riappalto (differenza tra costo originario e costo del riappalto); ha natura accessoria; massimale pari al 10% dell'importo contrattuale, con un limite massimo pari a 100 mln; è efficace dal perfezionamento del contratto e fino alla data di emissione del certificato di ultimazione dei lavori, allorché cessa automaticamente o decorsi tre mesi dal riaffidamento dei lavori; prevede la deroga agli artt. 1944 e 1957 secondo comma del codice civile e il pagamento a semplice richiesta scritta. Garanzia per la Cessione di immobili in cambio di opere art. 191 Si tratta di una nuova garanzia la quale, ove il bando di gara preveda che il trasferimento della proprietà dell'immobile e la conseguente immissione in possesso dello stesso avvengano in un momento anteriore a quello dell'ultimazione dei lavori, venga presentata per un valore pari al importo pari al valore dell'immobile medesimo. La garanzia fideiussoria, rilasciata con le modalità previste per il rilascio della cauzione provvisoria, prevede espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2 del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro 15 giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fideiussione e progressivamente svincolata con le modalità previste con riferimento alla cauzione definitiva. CONDIZIONI COMUNI A TUTTE LE GARANZIE Schemi tipo: le fideiussioni saranno conformi agli schemi tipo approvati dal Ministero e concordati con banche e assicurazioni, schemi di cui si resta in attesa di pubblicazione. Approccio delle compagnie in relazione alle nuove clausole: in attesa dell emanazione dei nuovi schemi tipo, molte Compagnie stanno effettuando una revisione delle clausole che attualmente vengono abbinate alle polizze legate agli appalti pubblici. Vengono sostanzialmente revisionate le clausole che restano di fatto analoghe a quelle in corso ma contengono nel titolo il riferimento al decreto legislativo (DL 50/2016 Codice Appalti). Per quanto riguarda la cauzione provvisoria, ovviamente, non viene più inserita la clausola che specificava che la medesima operava anche per il pagamento delle sanzioni pecuniarie. ATI: le garanzie sono presentate dalla mandataria in nome e per conto di tutti i concorrenti fermo restando la responsabilità solidale fra le imprese. In ultimo quale ulteriore aspetto di particolare novità, tutte le garanzie dovranno prevedere la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l eventuale indebito arricchimento e possono essere rilasciate congiuntamente da più garanti senza determinare tra essi vincoli di solidarietà nei confronti della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore, i quali in caso di escussione dovranno procedere pro-quota nei confronti dei singoli garanti. I garanti designano un mandatario o un delegatario per i rapporti con la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore. ULTERIORI DISPOSIZIONI INERENTI ALLE ALTRE COPERTURE ASSICURATIVE La Polizza CAR, la RCT e la Decennale Postuma, sembrano essere attualmente richieste solo per gli appalti di lavoro mentre scompare l obbligo di presentare una polizza di RCT per il verificatore.
Resta invece l obbligo di polizza di RC Professionale per progettisti interni ed esterni alle Amministrazioni Pubbliche (Art. 24) e viene confermato l obbligo di assicurazione per il RUP esterno all Amministrazione appaltatrice (Art.31). Per le polizze CAR, Decennale, RC dei progettisti e del RUP non sembra essere previsto l obbligo di uno schema tipo come invece previsto per le garanzie fideiussorie.