N. 03490/2010 REG.SEN. N. 00717/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 717 del 2010, proposto da Prima Vera s.p.a., rappresentata e difesa dall avv. Domenico Emanuele Petronella, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Principe Amedeo, 165; contro Azienda Sanitaria Locale di Bari, rappresentata e difesa dall avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto in Bari, lungomare Starita, 6; nei confronti di T.E.A. s.r.l., non costituita; per l'annullamento della nota prot. 65995/UOR24 in data 8 aprile 2010, con la quale l Azienda Sanitaria Locale di Bari ha comunicato il parziale diniego di accesso agli atti della gara per i servizi di ingegneria clinica relativi alla gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche per il periodo 2009-2013 - Lotto 3; e per la declaratoria del diritto della ricorrente a detto accesso, con conseguente ordine all Amministrazione di consentire l estrazione di copia di tutta la documentazione richiesta ed attinente alla gara;
Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l atto di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale di Bari; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Petronella e Cagnazzo (per delega di Trotta); Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso iscritto al numero di registro generale 806 del 2010, la società ricorrente ha impugnato dinanzi a questo Tribunale l aggiudicazione in favore di Tea s.r.l. del Lotto 3 della gara per i servizi di ingegneria clinica relativi alla gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche per il periodo 2009-2013, indetta dall Azienda Sanitaria Locale di Bari con bando del 9 aprile 2009. Con istanza in data 8 febbraio 2010, essa ha chiesto copia dei verbali dalla commissione di gara e dell offerta dell aggiudicataria. Con successiva lettera del 18 marzo 2010, ha specificato di avere interesse agli atti relativi al Lotto 2 ed al Lotto 3, per i quali aveva presentato offerta. L azienda sanitaria, con la nota impugnata, ha comunicato alla ricorrente che i verbali di gara sarebbero consultabili e stampabili sul sito www.asl.bari.it, mentre il rilascio delle copie dell offerta tecnica della Tea s.r.l. (per i Lotti 1 e 2) sarebbe subordinato all autorizzazione di quest ultima. La ricorrente deduce violazione degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere sotto molteplici profili, affermando che l accesso agli atti della gara è stato sostanzialmente impedito dall Amministrazione, mediante una risposta elusiva.
L Azienda Sanitaria Locale di Bari si è costituita ed ha depositato brevi note difensive e documenti nel corso della camera di consiglio del 9 giugno 2010, nella quale la causa è passata in decisione. 2. Il ricorso merita accoglimento. 2.1. Quanto ai verbali della commissione di gara, parte ricorrente lamenta a ragione che le copie stampabili dal sito web della stazione appaltante sono parzialmente illeggibili. Ne viene conferma dai documenti versati in giudizio dalla difesa dell ente, tra i quali vi sono le tabelle per l attribuzione dei punteggi alle ditte concorrenti, compilate a mano e pressoché indecifrabili a causa della scadente qualità della riproduzione. Secondo un principio elementare in materia di accesso, l Amministrazione non può ritenere di aver adempiuto ai propri obblighi mettendo a disposizione dell interessato copie degli atti richiesti (anche solo parzialmente) illeggibili, specialmente quando il difetto della riproduzione riguardi il contenuto essenziale del documento: nella fattispecie, gli allegati ai verbali con i punteggi numerici. 2.2. Quanto, poi, al mancato rilascio di copia della documentazione amministrativa e dell offerta tecnica dell aggiudicataria Tea s.r.l., trova senz altro applicazione la disciplina dettata, per l accesso agli atti delle procedure di gara, dall art. 13 del d. lgs. n. 163 del 2006, il cui primo comma rinvia alla disciplina generale dell accesso di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990, salve talune disposizioni speciali. Tra queste, quelle del quinto comma del citato art. 13 che, a salvaguardia del diritto alla riservatezza delle imprese concorrenti, introduce un divieto di accesso e di divulgazione assoluto, finalizzato non già a tutelare la regolarità della procedura di affidamento, quanto a proteggere le posizioni giuridiche soggettive dei soggetti privati coinvolti, attraverso l esclusione dell accesso alle informazioni fornite dagli offerenti nell ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che
costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell offerente, segreti tecnici o commerciali. Il legislatore ha così inteso escludere dal raggio di azionabilità del diritto di accesso la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l accesso per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all interno del mercato. Lo stesso comma quinto dell art. 13 subordina, tuttavia, l operatività della causa di esclusione alla manifestazione di interesse motivata e comprovata proveniente dall impresa controinteressata. Nella fattispecie, invero, al di là dell equivoco sorto tra le parti sulla corretta identificazione dei Lotti di gara, la controinteressata Tea s.r.l. si è limitata ad una breve e laconica opposizione scritta al rilascio di copie, senza rappresentare specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale (cfr. lettera del 9 aprile 2010 doc. 7 depositato dall azienda sanitaria). A ciò si aggiunge l ulteriore considerazione che lo stesso art. 13 del Codice dei contratti pubblici dispone, al sesto comma, che è comunque consentito l accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di gara cui si riferisce l istanza. Si tratta, secondo la giurisprudenza amministrativa, di una previsione che riafferma la tendenziale prevalenza del cosiddetto accesso difensivo, già sancita in via generale dall art. 24, settimo comma, della legge n. 241 del 1990 (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009 n. 6393). Né l art. 13 del Codice dei contratti pubblici, né l art. 24 della legge sul procedimento (nella formulazione risultante a seguito della novella introdotta con la legge n. 15 del 2005), prevedono che l accesso difensivo, come tale prevalente
sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa essere circoscritto dall Amministrazione alla forma della sola visione, senza estrazione di copia. E perciò illegittima, secondo l orientamento ripetutamente espresso da questa Sezione, la limitazione alla sola visione degli atti nei confronti del soggetto che abbia interesse a conoscere la documentazione amministrativa per tutelare in sede giurisdizionale i propri interessi (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 25 febbraio 2010 n. 678; Id., 17 giugno 2009 n. 1528; Id., 5 febbraio 2007 n. 337; Id., 14 settembre 2006 n. 3220; in questo senso anche Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2005 n. 6524). Nel caso in esame, vista la dimostrata pendenza di un contenzioso relativo alla gara per l affidamento dei servizi di ingegneria clinica, non v è dubbio che la società ricorrente abbia interesse ad estrarre copia integrale dell offerta presentata dalla controinteressata, per specifici scopi di tutela in giudizio. 3. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con conseguente declaratoria dell obbligo della Azienda Sanitaria Locale di Bari di consentire l estrazione di copia di tutti i verbali di gara (con relativi allegati) e di copia dei documenti e dell offerta tecnica della Tea s.r.l., per il Lotto 2 e per il Lotto 3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, accoglie il ricorso, nei sensi di cui in motivazione. Condanna la Azienda Sanitaria Locale di Bari al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in euro 1.000 (mille) oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l intervento dei Signori: Corrado Allegretta, Presidente Giuseppina Adamo, Consigliere Savio Picone, Referendario, Estensore L'ESTENSORE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/09/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) IL SEGRETARIO