SOCCORSO ISTRUTTORIO A PAGAMENTO dopo art. 39 D.L. 24/06/2014, n. 90 conv. L. 11/08/14. n. 144 SEMPLIF. ONERI FORMALI NELLA PARTECIPAZIONE A PROCEDURE DI AFFIDAMENTO CONTRATTI PUBBLICI NORME INTRODOTTE PAG. 1 Art. 38 comma 2-bis CODICE (comma 1) Art. 46 comma 1-ter CODICE (comma 2) La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'0,1 % e non superiore all'1% del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 della L. n. 144/2014, si applicano alle procedure di affidamento indette dopo l entrata in vigore della legge (25/06/2014).
EFFETTO SULLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO a) La mancanza incompletezza o altra irregolarità essenziale, delle attestazioni da rendere dai concorrenti (O.E.) in relazione ai requisiti di ordine generale ai sensi dell art. 38 del D. Lgs 163/2006 previste dalla normativa e lex specialis del bando-disciplinare o lettera di invito comporta il pagamento a favore della S.A. di una sanzione pecuniaria indicata nel bando o lettera di invito 0,1% importo sanzione 1% dell importo gara (max 50.000 ) il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria b) La S.A. assegna al concorrente termine 10 giorni per integrare o regolarizzare le dichiarazioni indicandone: il contenuto e soggetti che li devono rendere. decorso il termine assegnato il concorrente INERTE E ESCLUSO c) Nei casi di irregolarità NON ESSENZIALI la S.A. né chiede la regolarizzazione senza applicare la sanzione. assegna al concorrente termine 10 giorni Quindi vige: IL DIVIETO DI ESCLUDERE DALLA GARA CONCORRENTI ANCHE IN CASO DI MANCANZA, INCOMPLETEZZA E OGNI IRREGOLARITA ESSENZIALE, tranne nei casi di TASSATIVITA DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE dalle gare di cui all art. 46 del Codice.
IRREGOLATITA ESSENZIALI NON ESSENZIALI - IRRIMEDIABILI La normativa è poco felice come confermato da CdS A.P. n. 16/2014. NON CHIARE ED EQUIVOCHE A) IRREGOLARITA ESSENZIALI la mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni, previsti dal bando-disciplinare di gara o lettera di invito Ci viene in aiuto l art. 46 comma 1 del Codice e (CdS A.P. n. 9 o 16/2014). Sono ESSENZIALI tutti gli elementi caratterizzati: 1. mancato adempimento a prescrizioni del Codice, Regolamento ed altre disposizioni di legge; 2. casi di incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell offerta; 3. difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; 4. non integrità del plico contenente l offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da far ritenere violato il principio di segretezza delle offerte. La 2^ e 4^ categoria rendono l offerta irricevibile e NON C E SOCCORSO ISTRUTTORIO. 1^ CATEGORIA il mancato rispetto delle prescrizioni di legge, riguarda certamente elementi essenziali in quanto relativi a requisiti che il concorrente deve possedere per partecipare alla gara. Quali sono le prescrizioni da rispettare in una gara d appalto? Quelle previste dal Codice, Regolamento etc, ovvero quelle che fanno riferimento ai seguenti articoli (in relazione all art. 46 comma 1): Art. 38 Requisiti di ordine generale Art. 39 Requisiti di idoneità professionale Art. 40 Qualificazione per eseguire lavori pubblici Art. 41 Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi Art. 42 Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi Art. 43 Norme di garanzia della qualità Art. 44 Norme di gestione ambientale Art. 45 Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi Art. 36 Consorzi stabili (ed in relazione all art. 46 comma 1-ter) Art. 37 Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari Art. 49 Avvalimento Art. 75 Garanzie a corredo dell offerta. In sostanza le CARENZE O IRREGOLARITA ESENZIALI RIGUARDANO L IMPOSSIBILITA DI STABILIRE SE IL SINGOLO REQUISITO SIA POSSEDUTO O MENO E DA QUALI SOGGETTI.
3^ CATEGORIA difetti di sottoscrizioni o altri elementi essenziali. Quindi la Commissione di Gara che in passato avrebbe dovuto escludere il concorrente per carenza di uno o più requisiti essenziali (richiesti a pena di esclusione), dal 19 agosto 2014, vige NUOVA REGOLA prima di disporre l esclusione di cui all art. 46 comma 1-bis, deve assegnare un termine non superiore a 10 GG per INTEGRARE O REGOLARIZZARE LE DICHIARAZIONI NECESSARIE e solo in mancanza di integrazione e/o regolarizzazione DISPORRE L ESCLUSIONE. E generalmente sanabile qualsiasi CARENZA, OMISSIONE O IRREGOLARITA DELLA DOCUMENTAZIONE (CdS A.P. n. 9/2014) N.B. Se l irregolarità riguarda un aspetto formale (sottoscrizione, compilazione, imprecisione o disattenzione) essa è sanabile. SE INVECE VI È CARENZA DI REQUISITO SOSTANZIALE NON È SANABILE. * * * * * In base all art. 46 comma 1-ter del Codice (art. 39 comma 2 L. 114/2014) Il SOCCORSO ISTRUTTORIO si applica anche a dichiarazioni e documenti di soggetti terzi, che devono essere prodotti in base a leggi, bando-disciplinare di gara o lettera di invito: documentazione per avvalimento; dich. di tecnici indicati per redazione dei progetti in un appalto integrato; dich. soggetti cessati dalla carica; autentica notarile per poteri di firma garante polizza.
B) IRREGOLARITA NON ESSENZIALI Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, (non costituenti causa di esclusione ai sensi dell art. 46 comma 1-bis) la S.A non né chiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. Quali sono le irregolarità non essenziali? Poiché l art. 46 comma 1 del Codice non è stato abrogato è da ritenere che sono quelle già irregolarità già previste dall art. 46 comma 1 e cioè quelle sanabili prima dell entrate in vigore, dal 19 agosto 2014 della legge n. 114/2014. Quindi sono quelle: che non pongono in dubbio l effettivo possesso dei requisiti di partecipazione; per le quali la S.A. può far correggere gli elementi erronei, ma le indicazioni sono sufficienti ai fini della partecipazione; che richiedono chiarimenti/integrazioni/completamento della documentazione anche al fine di rendere più celere e certa la verifica; (ad es. posizioni INPS, INAIL, Cassa Edile ai fini della verifica della regolarità contributiva ora superata con il sistema del DURC on-line, oppure la sede e l indirizzo pec dell Agenzia delle Entrate competente territorialmente ai fini della verifica della regolarità fiscale ora superata con il sistema AVCPass); Esempio: mancata indicazione del decreto del Tribunale per concordato con continuità; In questi casi la S.A. può esigere dal concorrente, ma senza alcuna sanzione, il completamento o l integrazione (SOCCORSO ISTRUTTORIO SENZA SANZIONE). Nota: Per tali fattispecie l art. 38 comma 2-bis non fa riferimento alla regolarizzazione, probabilmente tale disposizione è infelice, in quanto vi possono essere altre incompletezze o irregolarità che non richiedono la necessità di integrazione, quali ad esempio: mancata apposizione sul plico del giorno ed ora della gara; domicilio eletto per le comunicazioni: pec, fax, posta elettronica.
C) IRREGOLARITA IRRIMEDIABILI O NON SANABILI: 1. (art. 46 comma 1-bis, primo periodo 2^ e 4^ tipologia): casi di incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell offerta; non integrità del plico contenente l offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da far ritenere violato il principio di segretezza delle offerte. Esempi: mancata indicazione sul plico sterno del riferimento alla gara cui l offerta è rivolta; mancate sigillatura del plico esterno e delle buste interne; mancata indicazione nella busta interna del suo contenuto; mancato inserimento offerta economica e tecnica in buste separate; 2. Irrimediabili per natura: tardiva presentazione dell offerta; SOA scaduta; mancata effettuazione sopralluogo; assenza dichiarazione di avvalimento; assenza versamento contributo ANAC.
FINALITA DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO La finalità del soccorso istruttorio è quella di dare prevalenza al dato sostanziale (possesso requisiti), rispetto a quello formale (carenza documentale), procedendo all esclusione dalla gara non più in presenza di dichiarazione incompleta, o addirittura omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non possieda, effettivamente il requisito, con il limite intrinseco: dell inalterabilità del contenuto dell offerta; della certezza in ordine alla provenienza della stessa; del principio di segretezza della stessa offerta. (AVCP determ. N. 1/2015) RISCHI SOCCORSO ISTRUTTORIO AUMENTO DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO impugnazione da parte del concorrente del provvedimento di applicazione della sanzione pecuniaria a suo carico, dolendosi della qualificazione dell irregolarità come non essenziale ; impugnazione da parte di altro concorrente del provvedimento che qualifica come sanabile una irregolarità per la quale non era possibile il ricorso al soccorso istruttorio. Al fine di ridurre tale rischio, QUALI SONO LE IRREGOLARITÀ DAVVERO SANABILI della documentazione presentata per la partecipazione alla gara? IRREGOLARITÀ DAVVERO SANABILI Preliminarmente occorre precisare che il SOCCORSO ISTRUTTORIO NON OPERA: per sopperire alla mancanza di un requisito al momento della presentazione della domanda di partecipazione; per sopperire a carenze dell offerta, successivamente al termine stabilito dal bando (inalterabilità dell offerta, pena la violazione della par condicio.
CASISTICA OPERATIVA Mancanza- irregolarità-incompletezza SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO NON SANABILE CAUSA DI ESCLUSIONE CON SANZIONE SENZA SANZIONE PRIMA LEGGE n. 114/2014 DICHIARAZIONE CARENTE SI SI MANCATA SOTTOSCRIZIONE SI SI OMESSO DOCUMENTO IDENTITA omessa DICHIARAZIONE IN MERITO AD UNA SI SPECIFICA LETTERA art. 38 comma 1 Codice omessa DICHIARAZIONE art. 38 comma 1 SI Codice omessa ATTESTATO SOA SI Omessa INDICAZIONE DI SENTENZA DI SI CONDANNA art. 38 comma 1 lett. c) omessa CERTIF. DI QUALITA SI omesso VERSAMENTO ANAC SI ASSENZA VERSAMENTO ANAC SI MODALITA DIVERSE VERSAMENTO ANAC SI assenza PASSOE SI assenza GARANZIA PROVVISORIA SI SI (CdS sez. III, n. 5781/2013) INSUFFICIENZA GARANZIA PROVVISORIA SI ASSENZA DICH. SOTTOSCRITTORE POLIZZA GARANZIA PROVVISORIA di poter impegnare la Compagnia o Banca nei confronti S.A. SI
ASSENZA DICH. RICORSO AL SUBAPPALTO (caso categorie a qualificazione obbligatorie o S.I.O.S. per il quale il concorrente non è qualificato) MANCATA DICH. QUOTE PARTECIPAZIONE A RAGGRUPPAMENTI (solo lavori no servizi) omessa INDICAZIONE DELLE PARTI DEL SERVIZIO O FORNITURA ESEGUITE DAI SI SINGOLI PARTECIPANTI AL RAGGRUPPAMENTO (solo servizi e forniture) omessa INDICAZIONE CORRISPONDENZA TRA QUALIFICAZIONE POSSEDUTA E QUOTE DI ESECUZIONE DI ESECUZIONE NEI R.T.I. (solo lavori) assenza ATTO DI IMPEGNO A COSTITUIRSI IN SI RAGGRUPPAMENTO (lavori e servizi) omissione PROTOCOLLI LEGALITA SI SI SI SI MANCATA EFFETTUAZIONE SOPRALLUOGO SI omessa CERTIFICAZIONE SOPRALLUOGO SI assenza DICHIARAZIONE AVVALIMENTO e SI CONTRATTO DI AVVALIMENTO omesso CONTRATTO DI AVVALIMENTO ma SI con DICHIARAZIONE DI AVVALIMENTO GENERICITA CONTRATTO AVVALIMENTO SI SI assenza OFFERTA TECNICA ECONOMICA SI TEMPO assenza SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA SI ECONOMICA TEMPO non indicazione ONERI SICUREZZA AZIENDALI SI
ALTRE PROBLEMATICHE: Il concorrente integra la documentazione chiesta col soccorso istruttorio ma non corrisponde la sanzione. L AMMISSIONE AVVIENE ANCHE IN ASSENZA DI PAGAMENTO DELLA SANZIONE. In tal caso la S.A. si attiverà sulla cauzione provvisoria. E reiterabile il soccorso istruttorio? SI, SE LA S.A. NON HA FORMULATO LA RICHIESTA CON ESATTA INDICZIONE DEL CONTENUTO E DELLE PERSONE CHE LA DEBBONO RENDERE. E TEMPO. E ammissibile il soccorso istruttorio in sede di esame dell offerta? VA RICONOSCIUTA LA POSSIBILITA DI EFFETTUARE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE CON RIFERIMENTO ALLE DICHIARAZIONI DELL OFFERTA TECNICA, ECONOMICA E TEMPO. In tal caso se si verifica il doppio soccorso NON SI APPLICA LA DOPPIA SANZIONE. E sempre necessario l incameramento della cauzione nel caso in cui il concorrente decida di non avvalersi del soccorso istruttorio? NON OCCORRE INCAMERARE LA SANZIONE LADDOVE IL CONCORRENTE DECIDA DI NON INTEGRARE LA DOCUMENTAZIONE E QUINDI NON SI AVVALE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO.
ITER PROCEDIMENTO SOCCORSO ISTRUTTORIO 1) COMMISSIONE GARA rileva CARENZA DOCUMENTALE SOSPENDE GARA 2) RESP. SERVIZIO /RUP : a) indica al concorrente il CONTENUTO DELLE DICHIARAZIONI MANCANTI ED I SOGGETTI CHE LE DEVONO RENDERE (o DOCUMENTAZIONI MANCANTI) b) ASSEGNA 10 GG PER INTEGRAZIONI c) INDICA IMPORTO E MODALITA SANZIONE PECUNIARIA 3) COMMISSIONE GARA: a) AMMETTE chi ha regolarizzato; b) ESCLUDE chi: - NON HA CORRETTAMENTE REGOLARIZZATO; - NON HA DATO RISCONTO ALLA RICHIESTA; - PRESENZA CAUSE ESCLUSIONE. N.B. IL PAGAMENTO DELLA SOLA SANZIONE NON È IL PRESUPPOSTO PER CONSENTIRE AL CONCORRENTE DI PROSEGUIRE NELLA GARA
SANZIONE PECUNIARIA La QUANTIFICAZIONE SANZIONE PECUNIARIA è indicata dal Bando di Gara o lettera di invito 0,1% importo sanzione 1% dell importo gara (max 50.000 ) il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria art. 75 Codice da prestare mediante: CAUZIONE: contanti (versamento mediante bonifico alla Tesoreria S.A.); assegno circolare; titolo di debito pubblico; FIDEJUSSIONE: bancaria; assicurativa; intermediari finanziari (iscritti albo art. 161 D. Lgs n. 385/93). NOTA: La cauzione provvisoria deve costituire dunque anche GARANZIA DEL VERSAMENTO DELLA SANZIONE PECUNIARIA di cui all art. 38 comma 2-bis del D. Lgs n. 163/2006, in caso di SOCCORSO ISTRUTTORIO. A tal fine deve contenere espressa dichiarazione del garante in tal senso. Se la cauzione provvisoria venisse parzialmente escussa per il pagamento della sanzione, il concorrente, a pena di esclusione dalla gara, deve procedere alla sua reintegrazione.