DELIBERA N. 103/13/CRL DEFINIZIONE DELLA CONTROVERSIA ADGMH ITALIA XXX / TELECOM ITALIA XXX IL CORECOM LAZIO NELLA Riunione del Comitato Regionale per le Comunicazioni del Lazio (di seguito, per brevità, Corecom Lazio ) del 24.10.2013; VISTA la legge 14 novembre 1995, n. 481, "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"; VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, "Istituzione dell Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo", in particolare l'articolo 1, comma 13, che prevede l'istituzione, quale organo funzionale dell'autorità, dei comitati regionali per le comunicazioni e l articolo 1, comma 6, lettera a), n.14, che attribuisce all Autorità le competenze in materia di controversie tra gli utenti e i gestori); VISTA la legge della Regione Lazio 3 agosto 2001 n. 19, recante Istituzione del comitato regionale per le comunicazioni e successive modificazioni e integrazioni; VISTO l articolo 84 del decreto legislativo del 1 agosto 2003, n. 259, recante Codice delle comunicazioni elettroniche ; VISTO l Accordo Quadro del 4/12/2008 tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito, per brevità, AgCom ), la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, che ha innovato la disciplina della delega di funzioni tra l Autorità e i Comitati regionali per le comunicazioni, includendo tra le nuove funzioni delegabili anche quella relativa alla definizione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche; VISTA la Convenzione del 16/12/2009 stipulata dall AgCom e dal Corecom Lazio in applicazione del citato Accordo Quadro del 4/12/2008, con la quale la descritta nuova funzione di definizione delle controversie è stata delegata al Corecom Lazio a partire dal 1 gennaio 2010; VISTO il Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con Delibera 173/07/CONS e successive modifiche e integrazioni (di seguito, per brevità, il Regolamento ); VISTA la Delibera n. 73/11/CONS del 16 febbraio 2011 Approvazione del regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti ed operatori e individuazione delle fattispecie di indennizzo automatico ai sensi dell articolo 2, comma 12, lett. G) della legge 14 novembre 1995 n. 481 e l Allegato A di detta Delibera recante Regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti e operatori (di seguito, per brevità, Regolamento Indennizzi ); VISTA l istanza pervenuta in data 2.10.2012, rubricata al Protocollo n. LAZIO/D/581/2012 (già Prot. Agcom n.650 del 9.1.2012), con cui ADGMH ITALIA XXX (di seguito, per brevità, ADGMH ) ha chiesto l intervento del Corecom Lazio per la definizione della controversia insorta con la società TELECOM ITALIA XXX (di seguito, per brevità, Telecom ); 1
VISTA la nota del 22.10.2012 con cui il Corecom Lazio ha comunicato alle parti, ai sensi dell articolo 15 del Regolamento, l avvio di un procedimento per la definizione della predetta controversia, fissando termini per lo scambio di memorie, repliche e documentazione; VISTA la nota del 23 novembre 2012, con la quale l istante ha presentato la memoria difensiva; VISTA la nota del 4 dicembre 2012, con la quale Telecom ha presentato la memoria difensiva e i documenti; VISTA la nota del 15 dicembre 2012, con la quale l istante ha presentato la memoria di replica; CONSIDERATO quanto segue: 1. Oggetto della controversia e svolgimento del procedimento. a) Con istanza per il tentativo obbligatorio di conciliazione (prot. n. 5793/2011 del 05.10.2011), l utente lamentava la mancata MNP da Wind a Telecom richiesta con contratto Tim Top Line Unlimited Più sottoscritto il 29.9.2011 e relativo ad utenza business n. 335.XXX, oltre alla inadeguata risposta ai reclami inviati. Depositava inoltre, ad integrazione dell istanza, documentazione relativa alla consegna della nuova sim Telecom, ricevuta il 3.10.2011 ed ai reclami svolti via email e con il servizio clienti, al fine di sollecitare gli adempimenti contrattuali connessi alla portabilità ed all evasione dell ordine di consegna dell apparato Black Berry, parte integrante del contratto. Chiedeva pertanto l applicazione delle sanzioni previste dall AgCom al gestore; indennizzo previsto dalla Carta Servizi Business; 3000 euro di indennizzo per i danni subiti e subendi. Con verbale del 18.11.2011 il Corecom Lazio adito dava atto della conclusione del procedimento di conciliazione con esito negativo ai sensi dell art. 8 comma 3 regolamento di cui alla Delibera 173/07/CONS. Con successiva istanza di definizione (LAZIO/D/581/2012), l utente si riportava a quanto lamentato e dedotto con il precedente tentativo di conciliazione. Con tempestiva memoria difensiva, l utente specificava che il 5.10.2011 aveva contattato sia il servizio clienti dell operatore donating Wind, sia quello del recipient Telecom, ricevendo informazioni contraddittorie sull avvio della procedura di MNP; la consegna dell apparato Blackberry Bold 9900, incluso nel contratto sottoscritto, avveniva solo in data 18.10.2011, impedendo sino a quella data l uso del servizio. L utente chiedeva pertanto l applicazione degli indennizzi previsti da Agcom così quantificati, tenuto conto della natura business dell utenza in questione: 5 pro die per l interruzione subita nella ritardata attivazione della richiesta di MNP ; 15,00 pro die per la ritardata attivazione del servizio dalla data di richiesta della MNP sino alla data di consegna dell apparato che era indispensabile e necessario all utilizzo della linea voce/dati a mezzo Blackberry ; 2,00 pro die per la ritardata/mancata risposta ai reclami dalla data dell ultima contestazione alla data di definizione del procedimento ; indennizzo di 1.000,00 per i danni subiti oltre alle spese del procedimento. b) Con memoria difensiva tempestivamente depositata, Telecom eccepiva l inammissibilità dell istanza, avente ad oggetto una richiesta di risarcimento del danno per la quale il Corecom non era competente ex art. 19, comma 4, Delibera n. 173/07/CONS, essendo competente la sola Autorità Giudiziaria; nel merito dopo aver sottolineato che il contratto era stato sottoscritto il 29.9.2011 ed il tentativo di conciliazione promosso con istanza depositata già il 5.10.2011 2
deduceva che non vi era stato alcun ritardo nell espletamento della MNP e che, comunque, l utenza era rimasta attiva con il donating (Wind) sino all ultimazione del processo di MNP. L ordine veniva inserito nei sistemi Telecom in data 30.9.2011; i giorni 1 e 2 ottobre 2011 cadevano, rispettivamente, il sabato e la domenica e non erano pertanto da considerarsi ai fini del termine di 3 giorni lavorativi previsti dalla normativa di riferimento per l espletamento della MNP; il medesimo ordine è transitato in LAVORATO (quindi con la linea transitoria attiva su rete Tim) in data 5.10.2011 ; il 6.10.2011 iniziava il processo in BIT (sistema per la portabilità) che si è espletato in rete in data 11.10.2011, tenendo conto che l 8 ed il 9 ottobre 2011 erano rispettivamente sabato e domenica. Ritenendo pertanto espletata la MNP nei 3 giorni lavorativi previsti dalla normativa di settore, Telecom declinava ogni responsabilità e concludeva per il rigetto dell istanza di definizione; in via subordinata, chiedeva di considerare un ritardo di soli 4 giorni, tra il 3.10.2011 (primo giorno di lavorazione possibile per l inserimento del contratto sul sistema Telecom) e il successivo 6.10.2011 quando è stata inoltrata la richiesta all AOM. c) L utente replicava alla memoria difensiva di Telecom, contestando l eccezione ivi svolta di inammissibilità dell istanza (in quanto contenente domande risarcitorie devolute alla competenza esclusiva dell Autorità Giudiziaria Ordinaria) per avere correttamente richiesto l applicazione degli indennizzi previsti dall AgCom in materia di ritardata MNP; nel merito, l utente deduceva che la stessa Telecom, aveva ammesso, nella propria memoria difensiva, che il processo di MNP di cui alla richiesta/contratto del 29.9.2011 veniva avviato solo in data 6.10.2011, e dunque in ritardo rispetto ai 3 giorni lavorativi di cui alla normativa di settore. L utente insisteva pertanto nelle proprie richieste. 2. Motivi della decisione. 2.1. Osservazioni in rito. Preliminarmente, si osserva che l istanza soddisfa i requisiti di ammissibilità e procedibilità previsti dall art. 14 del Regolamento ed è pertanto proponibile. Questo premesso, si rileva anzitutto che, ai sensi dell art. 19 comma 4 del Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, l oggetto della pronuncia esclude ogni richiesta risarcitoria ed è viceversa limitato agli eventuali indennizzi previsti dal contratto, dalle carte dei servizi, nonché nei casi individuati dalle disposizioni normative o da delibere dell Autorità. Resta salvo il diritto dell utente di rivolgersi all Autorità ordinaria per il maggior danno. E dunque esclusa ogni pronuncia risarcitoria, per la quale sussiste giurisdizione esclusiva del Giudice ordinario. Pertanto, la domanda di risarcimento del danno per 1.000,00 proposta dall utente deve essere dichiarata inammissibile in questa sede, e correttamente interpretata quale domanda di condanna del gestore al pagamento di un indennizzo domanda peraltro correttamente formulata dall utente, sia pure in aggiunta alla domanda di risarcimento del danno - in relazione ai fatti oggetto del procedimento. 2.2. Nel merito. L utente ha lamentato la ritardata conclusione del processo di MNP di cui al contratto sottoscritto il 29.9.2011, chiedendo il pagamento degli indennizzi previsti dall AgCom, come sopra specificati; 3
il gestore ha contestato il ritardo, deducendo che la procedura si è definitivamente conclusa (attivazione su rete TIM) in data 11.10.2011 alle ore 7.34, circostanza, quest ultima non contestata dall utente. E provata la conclusione del contratto del 29.9.2011, depositato in copia da entrambe le parti del procedimento, nonché la contestuale richiesta di Mobile Number Portability della numerazione in oggetto. Provata dunque la sussistenza dell obbligazione contrattuale in capo a Telecom, si tratta di accertare, a fronte delle contestazioni dell utente, se l operatore abbia effettivamente adempiuto ai suoi obblighi. Sul punto, si richiama infatti il principio più volte affermato nella consolidata giurisprudenza di legittimità (Cass. SS.UU. n. 13533 del 30 ottobre 2001, Cass. 9 febbraio 2004 n. 2387, 26 gennaio 2007 n. 1743, 19 aprile 2007 n. 9351, 11 novembre 2008 n. 26953, e da ultimo, 3 luglio 2009 n. 15677 e da ultimo Cass. II 20 gennaio 2010 n. 936), secondo il quale il creditore che agisce per l adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell inadempimento o del ritardo della controparte; sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall avvenuto adempimento. Anche nel caso in cui sia dedotto un inesatto adempimento dell obbligazione, al creditore istante sarà sufficiente allegare tale inesattezza, gravando ancora una volta sul debitore l onere di dimostrare l avvenuto esatto adempimento o che l inadempimento è dipeso da causa a lui non imputabile ex art. 1218 cod. civ, ovvero da cause specifiche di esclusione della responsabilità previste dal contratto, dalle condizioni generali di contratto o dalla Carta Servizi. Nella fattispecie pertanto, avendo l istante provato la fonte negoziale del suo diritto, ed avendo lamentato la ritardata portabilità del numero telefonico, spettava all operatore provare di aver posto in essere tutte le attività necessarie a dare tempestivamente seguito al servizio di MNP richiesto o che l inadempimento è dipeso da cause a lui non imputabili ex art. 1218 codice civile o da cause specifiche di esclusione della responsabilità. Telecom ha dedotto che l ordine di MNP di cui al contratto 29.9.2011 veniva inserito nei sistemi Telecom in data 30.9.2011; i giorni 1 e 2 ottobre 2011 cadevano, rispettivamente, il sabato e la domenica e non erano pertanto da considerarsi ai fini del termine di 3 giorni lavorativi previsti dalla normativa di riferimento per l espletamento della MNP; il medesimo ordine è transitato in LAVORATO (quindi con la linea transitoria attiva su rete Tim) in data 5.10.2011 ; il 6.10.2011 iniziava il processo in BIT (sistema per la portabilità) che si è espletato in rete in data 11.10.2011, tenendo conto che l 8 ed il 9 ottobre 2011 erano rispettivamente sabato e domenica. In base alla normativa vigente all epoca della fattispecie, il termine entro cui effettuare la Number Portability era di tre giorni lavorativi: in particolare, l art. 5 Delibera 78/08/CIR testualmente prevede che Il periodo di realizzazione della prestazione di MNP non supera tre giorni lavorativi dall invio della richiesta da parte dell operatore Recipient fino alla data di cut-over, indipendentemente dall eventuale termine di preavviso per il recesso dal contratto. L invio della richiesta da parte del Recipient avviene nei giorni lavorativi entro le ore 19:00. L ospitante Donating accetta le richieste almeno fino alle ore 19:30. Gli operatori possono estendere, nell Accordo quadro, l invio della richiesta anche nei giorni non lavorativi. Il risultato della validazione è inviato dall ospitante Donating entro le ore 10:00 del giorno lavorativo successivo a quello della richiesta all ospitante Recipient, che ne informa immediatamente il Recipient; in caso 4
di validazione positiva l ospitante Recipient provvede ad informarne immediatamente anche il Ministero dello sviluppo economico-comunicazioni. La portabilità è effettuata dopo due giorni lavorativi dalla notifica di validazione, definendo delle fasce orarie per la portabilità in modo da contenere l eventuale disservizio al cliente richiedente in un intervallo temporale massimo di 2 ore. L Autorità si riserva di valutare la possibilità di ridurre ulteriormente la durata del periodo di realizzazione mediante l adozione di nuove soluzioni procedurali. Considerato, pertanto, che il contratto è stato concluso il 29.9.2011 (giovedi); che l utente lo ha anticipato a Telecom a mezzo email nella stessa giornata del 29.9.2011 alle ore 14.40 (email in atti) e che Telecom lo ha riscontrato, senza sollevare eccezioni o questioni sulla sua valida conclusione, con mail del 30.9.2011 (in atti); l intera procedura avrebbe pertanto dovuto concludersi entro il 4.10.2011, rilevato che i giorni 1 e 2 ottobre 2011 cadevano, rispettivamente, di sabato e domenica. Vi è dunque stato ritardo nell espletamento della MNP imputabile a responsabilità esclusiva di Telecom. L utente ha pertanto diritto all indennizzo previsto dal combinato disposto di cui agli artt. 6, primo comma, secondo periodo (utenza mobile) e 12, secondo comma (utenza business) di cui all Allegato A alla Delibera n. 73/11/CONS per il periodo dal 5.10.2011 al 10.10.2011 (portabilità espletata il 11.10.2011 alle ore 07.34) di ritardo nell espletamento della portabilità del numero, per complessivi 30,00 Si rigettano le altre domande di pagamento di un indennizzo proposte dall utente e connesse alla ritardata portabilità: la ritardata attivazione della richiesta di MNP non rileva di per sé, essendo indennizzabile il solo ritardo nell espletamento della procedura stessa, per tale intendendosi la definitiva portabilità del numero dall operatore donating al recipient; Quanto al lamentato ritardo nella consegna (comunque avvenuta il 18.10.2011) dell apparato Blackberry indispensabile e necessario all utilizzo della linea voce/dati, nessuna delle parti ha depositato le Condizioni Generali di Contratto relative al contratto Impresa Semplice, p.t. Tim Top Line Unlimited Più (offerta Smartphone Tutto Compreso Top) necessarie per individuare i termini massimi di consegna degli apparati rispetto all adesione all offerta promozionale collegata al contratto Multibusiness pertanto, al fine di quantificare il ritardo dedotto, non può che farsi riferimento per il dies a quo alla data di consegna della nuova sim Telecom, il cui utilizzo è associato all apparato medesimo, consegna avvenuta il 3.10.2011 e rispetto alla quale l apparato è stato consegnato solo il successivo 18.10.2011 (data non contestata dall operatore); quanto al parametro indennizzatorio applicabile, non sono parimenti disponibili per la sua individuazione le condizioni economiche dell offerta (nella fattispecie, l eventuale canone di noleggio o rateo per l acquisto): tuttavia sul punto è l utente stesso a dichiarare di aver fruito della promozione Promo Speciale Edition con scadenza 30.9.2011 che include nell offerta la fornitura senza alcuna spesa aggiuntiva di un apparato Blackberry Bold 9900 e che la collegata offerta al pubblico Smartphone Tutto Compreso prevede la sostituzione e fornitura ogni 2 anni di un nuovo modello di palmare ed include la navigazione Internet e Mail e l assistenza All Risk.. senza alcun costo aggiuntivo. Deve pertanto applicarsi l art. 3, comma 4 e 12, comma 2 della Delibera Indennizzi per il ritardo dal 3 al 18 ottobre 2011, per un importo pari a Euro 30,00. La domanda di pagamento di un indennizzo per mancata risposta al reclamo deve essere invece rigettata, alla luce della normativa dettata dall articolo 8, comma 4, Delibera 179/03/CSP, nonché del successivo articolo 11, comma 2, della medesima Delibera, secondo cui In caso di rigetto, la risposta in esito al reclamo è in forma scritta, è adeguatamente motivata ed indica gli 5
accertamenti compiuti ; la risposta, inoltre, deve essere fornita entro il termine indicato nel contratto e comunque entro il termine non superiore a 45 giorni dal ricevimento della richiesta. I reclami dell utente risultano non solo tutti prontamente riscontrati da Telecom (scambio di email tra utente e gestore in atti) ma, trattandosi di disservizio durato soli 6 giorni, il reclamo deve ritenersi accolto per fatto concludente del gestore che ha adempiuto la propria obbligazione principale oggetto del reclamo entro il termine utile per la risposta, senza pertanto necessità di una risposta scritta, che la Delibera 179/03/CSP prevede per i soli reclami rigettati. 3. Sulle spese del procedimento. La possibilità di riconoscere il rimborso delle spese necessarie per l espletamento della procedura, liquidate secondo criteri di equità e proporzionalità, è previsto dall articolo 19, comma 6, del Regolamento che sancisce inoltre che nel determinare rimborsi ed indennizzi si tenga conto del grado di partecipazione e del comportamento assunto dalle parti anche in pendenza del tentativo di conciliazione. Nel caso di specie, rilevata la mancata partecipazione di Telecom al tentativo di conciliazione, tenuto conto della materia del contendere e del comportamento complessivamente tenuto dalle parti, si ritiene congruo liquidare l importo di euro 50,00 a titolo di rimborso spese della procedura di conciliazione e della procedura di definizione. *** *** *** Per tutto quanto sopra esposto, IL CORECOM LAZIO CONSIDERATO per quanto precede che la domanda proposta da ADGMH ITALIA XXX nei confronti dell operatore TELECOM ITALIA XXX sia da accogliere nei limiti di cui in motivazione; RITENUTO inoltre, per quanto concerne le spese di procedura, che, alla luce dei criteri generalmente seguiti da quest Autorità, sia equo liquidare all istante un importo onnicomprensivo di Euro 50,00 quale rimborso forfetario delle spese sostenute per la trattazione della presente procedura; RITENUTO infine che gli indennizzi e/o i rimborsi riconosciuti dall Autorità all esito della procedura devono soddisfare, ai sensi dell art. 84 del Codice delle comunicazioni elettroniche, il requisito dell equità e pertanto tenere indenne l istante del decorso del tempo necessario alla definizione della procedura; VISTA la proposta e la relazione del Responsabile del procedimento DELIBERA L accoglimento, nei termini esposti in motivazione, dell istanza presentata da ADGMH ITALIA XXX in data 9 gennaio 2012/2 ottobre.2012. La società TELECOM ITALIA XXX è pertanto tenuta a riconoscere in favore de ADGMH ITALIA XXX, tramite assegno bancario o bonifico, le seguenti somme, calcolate come in motivazione: a) Euro 30,00 (trenta/00) per la ritardata prestazione del servizio di Mobile Number Portability, oltre 6
interessi legali dalla data di presentazione dell istanza di definizione (9 gennaio 2012, prot. Agcom n.650); b) Euro 30,00 (trentai/00) per la ritardata consegna dell apparato Blackberry 9900 oggetto del contratto, oltre interessi legali dalla data di presentazione dell istanza di definizione ( 9 gennaio 2012, prot. Agcom n.650); c) Euro 50,00 (cinquanta/00) a titolo di rimborso delle spese di procedura. E fatta salva la possibilità per l utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell eventuale ulteriore danno subito, come previsto dall articolo 11 comma 4 della delibera n. 179/03/CSP. Ai sensi dell art. 19, comma 3, della delibera n.173/07/cons il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell Autorità ai sensi dell articolo 98, comma 11, del decreto legislativo 1 agosto 2003 n.259. La società è tenuta, altresì, a comunicare a questa Autorità l avvenuto adempimento alla presente delibera entro il termine di 60 giorni dalla notifica della medesima. Ai sensi dell articolo 135, comma 1, let. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con d. l.vo 2 luglio 2010, n. 104, il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva. Ai sensi dell articolo 119 del medesimo Codice il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di 60 giorni dalla notifica dello stesso. La presente delibera è comunicata alle parti, trasmessa all Autorità per gli adempimenti di rito ed è resa disponibile sul sito web del Corecom Lazio. Roma, 24 ottobre 2013 Il Presidente Francesco Soro Fto Il Dirigente Responsabile del Procedimento Livio Sviben Fto 7