CHIARIMENTI Oggetto: Gara a procedura aperta per fornitura di energia elettrica per le utenze di ENAV S.P.A. e TECHNO SKY S.R.L. su tutto il territorio nazionale A seguito dei quesiti posti da alcune società, si riportano di seguito i quesiti posti e le relative risposte: 1) Quesito Specificare la data di inizio della fornitura. La fornitura dovrà essere attivata, salvo diversa data concordata tra le parti, dal 30 giorno successivo alla stipula del contratto. 2) Quesito Inserire, tra il materiale consultabile allegato al bando di gara, una bozza del contratto che verrà sottoscritto in caso di aggiudicazione. La bozza del contratto, per ciascun lotto, non è stata inserita tra il materiale allegato al bando di gara in quanto il contratto medesimo recepirà le clausole contrattuali comprese nel Disciplinare e nel Capitolato. 3) Quesito L articolo 10 co. 3 del Capitolato (CONDIZIONI DI FORNITURA) prevede che "eventuali utenze dismesse non dovranno essere più riportate a partire dalla prima fattura utile". Per questo punto si richiede una conferma del significato da attribuire al termine utile : esso coincide con l emissione della fattura relativa all ultimo mese di competenza? Sì, coincide con l emissione della fattura relativa all ultimo mese di competenza. 4) Quesito Articolo 17 del Capitolato (VARIAZIONI CONTRATTUALI E RECESSO). "Il committente si riserva la facoltà di recedere in ogni momento dal contratto, anche soltanto per una parte di prestazioni ad oggetto dello stesso, indipendentemente dallo stato di esecuzione del contratto stesso, con preavviso non inferiore a 30 (trenta) giorni solari senza che il Fornitore abbia nulla a pretendere ad alcun titolo eccetto il pagamento delle prestazioni già effettuate". In merito all articolo 17 si chiede la rinuncia al diritto di recesso da parte di entrambe le parti e la relativa espunzione dalle clausole contrattuali. Vedasi risposte ai quesiti n.12 e 13 relativi all articolo 17 del Capitolato.
5) Quesito Conferma che la fatturazione potrà avvenire anche su dati stimati in assenza dei dati inviati dal Distributore. Si conferma che la fatturazione potrà avvenire anche su dati stimati in assenza dei dati inviati dal Distributore. 6) Quesito Indicazioni esatte circa l intestazione delle referenze bancarie, ovvero se le stesse devono essere intestate esclusivamente ad ENAV S.p.A., Via Salaria n. 716-00138 Roma. Le referenze bancarie, devono essere intestate esclusivamente ad ENAV S.p.A., Via Salaria n. 716-00138 Roma. A precisazione di quanto indicato all art. 10.1 lettera c) del disciplinare, si specifica che le referenze bancarie dovranno essere emesse dagli istituti di credito e riportare la firma di un soggetto interno all istituto autorizzato a rilasciare la referenza; il documento così composto dovrà essere poi sottoscritto con firma digitale del Legale Rappresentante del concorrente ed essere inserito sul portale nelle modalità descritte nel disciplinare di gara. 7) Quesito L'art. 3 del Disciplinare, intitolato Quantità e caratteristiche generali della fornitura, al comma 14 sancisce: "I prezzi offerti costituiranno gli importi contrattuali di riferimento e saranno invariabili per tutta la durata del contratto, fermo restando che al termine di ogni 12 mesi, in sede di conguaglio, il prezzo complessivo relativo a ciascun contratto (ENAV/TECNOSKY) dovrà garantire, comunque, una percentuale di sconto non inferiore all'1% rispetto al prezzo complessivo ottenuto dalla somma delle medie dei prezzi Consip applicati nei precedenti 12 mesi alle fasce orarie contrattuali". Di fatto all' aggiudicatario non viene data alcuna certezza circa il prezzo che sarà effettivamente applicato alla fornitura, impedendo allo stesso Fornitore di approvvigionarsi tempestivamente a prezzi competitivi e di effettuare politiche di copertura finanziaria. L art. 3 del Disciplinare, ultimo comma, è così modificato : "I prezzi offerti saranno fissi ed invariabili per tutta la durata del contratto. Pertanto, la previsione relativa a...il prezzo complessivo relativo a ciascun contratto (ENAV/TECNOSKY) dovrà garantire, comunque, una percentuale di sconto non inferiore all 1% rispetto al prezzo complessivo ottenuto dalla somma delle medie dei prezzi Consip applicati nei precedenti 12 mesi alle fasce orarie contrattuali non verrà effettuata. 8) Quesito L'art. 5 del Capitolato intitolato "Responsabile contrattuale del Fornitore", al 4 comma prevede: "Il Responsabile contrattuale od il suo delegato dovranno essere reperibili in ogni momento e per tutta la durata del servizio di modo che nessuna operazione possa essere ritardata a causa della loro eventuale assenza."
Si chiede di precisare cosa debba essere inteso per "reperibile in ogni momento". L art. 5 del Capitolato al 4 comma è così modificato: Il Responsabile contrattuale del Fornitore od il suo delegato dovranno essere reperibili in ogni momento e per tutta la durata del servizio di modo che nessuna operazione possa essere ritardata a causa della loro eventuale assenza. La reperibilità è limitata all'orario di ufficio. 9) Quesito L'art. 18, relativo alla Risoluzione, prevede al 3 comma: "Delle violazioni comportanti grave inadempimento risponde sempre e comunque il FORNITORE, anche se le stesse derivino da fatti dolosi o colposi di terzi, della cui opera si avvalga per l'adempimento delle prestazioni contrattuali" In considerazione del fatto che si tratta di contratto di fornitura di energia elettrica, che può essere adempiuto solo ed unicamente dalla Società aggiudicataria, senza che la stessa possa subappaltare la prestazione a soggetti terzi, è tuttavia doveroso rammentare che per poter erogare la fornitura la ditta aggiudicataria deve avvalersi dell'opera del Distributore locale e del gestore della rete di trasmissione nazionale, i quali concorrono a far sì che la prestazione del Fornitore possa essere resa in favore della Committente, ma è indubbio che le conseguenze di un' eventuale condotta dolosa o colposa di tali soggetti non può in alcun modo essere addebitata al Fornitore, che non ha alcun potere di controllo su tali soggetti. Pertanto, la disposizione in parola deve essere sul punto chiarito e/o modificata. Rimane confermato quanto previsto dall Art.18. 10) Quesito L'art. 21 concerne le Penali e prevede che in caso di ritardo nell' attivazione della fornitura la SA applichi al Fornitore una penale di 200,00 per il lotto 1 Enav e di 100,00 per il lotto 2 Techno Sky per ogni lavorativo di ritardo e per ciascuna utenza, fatto salvo il risarcimento del maggior danno. Inoltre si precisa che le penali saranno applicate sino a quando la prestazione non sarà eseguita in maniera conforme alle disposizioni contrattuali. Le suddette penali si appalesano del tutto eccessive e sproporzionate tra loro, in ragione della diversa consistenza delle due forniture, posto che il lotto 2 (di importo pari a 167.791(00) non corrisponde certo al 50% del lotto 1 (di importo pari ad 9.872.096,00). Inoltre le suddette penali non sono sottoposte ad alcun limite massimo, sebbene il codice appalti preveda il limite del 10%. Si rende, pertanto, necessario proporzionare l'importo delle penali all'effettiva consistenza contrattuale e all'inadempimento del Fornitore, stabilendone comunque il limite massimo. Si conferma l'importo delle penali e quanto previsto dall art. 22 del Capitolato, precisando che al successivo art 23. PROCEDIMENTO DI CONTESTAZIONE DELL INADEMPIMENTO E APPLICAZIONE DELLE PENALI è previsto che Il limite per l ammontare complessivo di tutte le penali da applicare è pari al 10% (dieci per cento) dell ammontare del contratto.
11) Quesito L'art. 23, relativo al procedimento di contestazione dell'inadempimento, prevede al 3 comma che: "Il committente potrà compensare i crediti derivanti dall'applicazione delle penali con quanto dovuto al Fornitore a qualsiasi titolo, quindi anche con i corrispettivi maturati, ovvero, in difetto, avvalersi della cauzione, senza bisogno di diffida, ulteriore accertamento o procedimento giudiziario. " La disposizione in parola, laddove prevede la possibilità di compensare le eventuali penali con i corrispettivi dovuti al Fornitore, non tiene conto della circostanza che fiscalmente le fatture emesse dal Fornitore, devono essere adempiute dal Committente, il quale per poter opporre un suo crédito in compensazione, dovrà a sua volta fatturare il relativo importo. Si chiede quindi, che la disposizione sia integrata sotto tale aspetto. Con riferimento all art. 23 del Capitolato, si conferma che la compensazione avverrà con le modalità previste dalla vigente normativa. 12) Quesito In base all' art. 6 del Disciplinare, la procedura di gara si svolgerà telematicamente e le imprese che vorranno partecipare dovranno "preventivamente ed obbligatoriamente" registrarsi sul portare gestito da BravoSolution S.p.A. e nella procedura registrazione è richiesta la sottoscrizione di un "Contratto di attivazione", che deve poi essere inviato via fax. Orbene, nonostante il 12 comma dell' art. 6 del disciplinare preveda espressamente che "il servizio di registrazione, formazione e supporto, fornito da BravoSolution è completamente gratuito", dal tenore delle "Condizioni generali di partecipazione" non è dato di capire in maniera chiara se la sottoscrizione di detto contratto comporti poi il riconoscimento di un qualche corrispettivo alla Società BravoSolution da parte dell' aggiudicatario. Invero, l'art. 4 di tali condizioni generali, intitolato Obblighi e garanzie del Fornitore, alla lettera (v) prevede testualmente che il Fornitore si obblighi a: "se previsto, ed in ogni caso regolamentato da un ulteriore documento, pagare il corrispettivo eventualmente concordato di volta in volta con l'acquirente e BravoSolution in relazione agli Eventi cui partecipa.". Poiché dal tenore del Disciplinare e del Capitolato non è dato di comprendere se detto corrispettivo sia previsto e se sia posto a carico del Fornitore, né è stato rinvenuto un ulteriore documento che regoli tale aspetto, si chiede di avere uno specifico chiarimento sul punto, precisandosi sin d'ora che l'eventuale corrispettivo pattuito tra Committente e BravoSolution non può in alcun caso essere posto a carico dell' aggiudicatario. Si chiede, nell'ipotesi in cui fosse stato previsto che l'aggiudicatario dovesse essere onerato del corrispettivo dovuto al gestore della procedura telematica, di avere copia del contratto di appalto stipulato tra la Stazione appaltante e detto gestore, contestandosi sin d'ora una simile pattuizione. Per la procedura in corso non è previsto il pagamento di alcun corrispettivo da parte degli operatori economici a BravoSolution. 13) Quesito La dicitura riportata all'interno del portale, ovvero "Data di chiusura RdO: 20/09/2012 10:00:00",
differente da quella presente nella documentazione, giorno 20/09/2012 ore 12:00. Vi richiediamo, quindi, quale delle due versioni sia da ritenere valida per l'invio dei documenti. La società BravoSolution ha comunicato che il disallineamento tra la Data di chiusura RdO che visualizzate all interno del Portale e quella presente nella documentazione di gara è dovuto al fuso orario (differente da quello italiano) che avete selezionato in fase di registrazione al Portale. La data di chiusura della RdO, come indicato nella documentazione di gara è fissata alle ore 12:00 (ora italiana) del giorno 20/09/2012. Selezionando il fuso orario italiano, vedrete come Data di chiusura RDO le ore 12:00. 14) Quesito L'art. 6, relativo agli Obblighi a carico del Fornitore, prevede al 1 comma una responsabilità del Fornitore per il risarcimento di eventuali danni che in dipendenza dell'esecuzione della prestazione "fossero arrecati a: beni e personale del committente, proprietà pubbliche e private; terzi." Obbligando, quindi, il Fornitore a stipulare una polizza di assicurazione con istituto di primaria importanza "per un massimale pari ad almeno l'importo contrattuale e senza franchigia". Tale previsione si appalesa del tutto superflua, inutilmente onerosa, e sostanzialmente nulla, posto che il Fornitore di energia, nel momento in cui cede l'energia, quest' ultima è automaticamente ed immediatamente "consumata" e non può generare alcun danno, con la conseguenza che lo stesso contratto assicurativo sarebbe nullo, per assenza assoluta di rischio. Se danni dovessero verificarsi, questi non possono certo essere imputati al Fornitore dell' energia, ma semmai al gestore della rete, al proprietario degli impianti elettrici e/o eventualmente al Distributore locale. Da ultimo e per mero tuziorismo è appena il caso di evidenziare che, comunque, anche l'importo stesso del massimale si appalesa del tutto fuori luogo, in quanto estremamente eccessivo. Ne deriva che la disposizione in parola deve essere completamente stra1ciata. L'art. 6 del Capitolato, OBBLIGHI A CARICO DEL FORNITORE punto primo è così modificato: Il Fornitore assume in proprio ogni responsabilità per qualsiasi danno causato a persone o beni, tanto del Fornitore stesso quanto del Committente e/o di terzi, in dipendenza di omissioni, negligenze o altre inadempienze relative all esecuzione delle prestazioni contrattuali ad esso riferibili, anche se se eseguite da parte di terzi. Non sussiste l obbligo di costituzione di una polizza di assicurazione. Resta invariato quanto previsto dai successivi punti del citato articolo. 15) Quesito L'art. l0, intitolato Condizioni di fornitura, dopo aver stabilito al 3 comma che ogni nuova utenza dovrà essere inserita tra quelle servite dallo aggiudicatario alle stesse condizioni, al comma 5 prevede che "Tutte le connesse incombenze di carattere tecnico/amministrativo conseguenti alle nuove utenze, rimangono ad esclusivo carico dello aggiudicatario, senza oneri per il Committente. Si chiede di confermare che detta disposizione si riferisca solo ed esclusivamente alle utenze già esistenti, per le quali si renda necessario cambiare il fornitore (switch).
L'ultimo comma, poi, della suddetta disposizione impone che "Ogni eventuale onere derivante dalla necessità di osservare le normative di cui sopra, anche se intervenute dopo la stipula del contratto, restano a carico del Fornitore aggiudicatario. " Si chiede di confermare che tale disposizione debba essere interpretata nel senso che l'eventuale onere sia di tipo tecnico-amministrativo" e non già di tipo economico, atteso che qualora dovessero essere introdotti successivamente alla stipula del contratto oneri economici per osservare le norme vigenti previste per il libero mercato, non sarebbe accettabile che gli stessi debbano essere considerati come ricompresi nel prezzo di aggiudicazione, formulato prima della loro entrata in vigore. Con riferimento al comma 5 dell art.10 del Capitolato si conferma che detta disposizione si riferisce solo ed esclusivamente alle utenze già esistenti, per le quali si renda necessario cambiare il fornitore (switch). Con riferimento all ultimo comma dell articolo in argomento si conferma che l'eventuale onere è di tipo tecnico-amministrativo". 16) Quesito L'art. 15, relativo alla Fatturazione, prevede al 2 comma: "La fatturazione, che dovrà essere unica e comprensiva di tutte le utenze, avrà periodicità mensile e dovrà avvenire sulla base della misurazione dei consumi eseguita dalla Ditta fornitrice. Si chiede di chiarire che si tratti di un refuso e laddove è scritto "dalla Ditta fornitrice" si debba intendere "dal Distributore", atteso che le misurazioni dei consumi sono di competenza di quest'ultimo. Il 7 comma sancisce: "La fattura dovrà riportare, inoltre, l'indicazione del numero, della data di ordinazione. " Trattandosi di fornitura di energia, si chiede di chiarire cosa debba intendersi per "data di ordinazione", forse il contratto stipulato? All'8 comma dello stesso articolo si legge: "La fattura emessa in difetto delle indicazioni prescritte sarà soggetta a giustificato ritardo nei pagamenti da parte del Committente ed il termine di pagamento si intenderà decorrente dalla data in cui sarà disponibile ogni elemento mancante per rendere esigibili la fattura stessa." La disposizione si appalesa illecita rispetto al termine di pagamento delle fatture stabilito dall'art. 4 del D.Lgs. n. 231/02, atteso che in base a tale disposizione la decorrenza del termine di pagamento è data dal ricevimento della fattura o di "una richiesta di pagamento di contenuto equivalente". Ciò significa che la decorrenza del termine di pagamento, non può essere subordinata a formalità di contenuto della fattura, che spesso non sono significative per rendere edotto il debitore dei consumi effettuati e degli importi dovuti. Inoltre, non può essere consentito che qualsiasi "difetto" della fattura rispetto alle richieste della SA, possa essere considerato valido motivo per ritardare il pagamento, tanto più se si considera che il 5 comma dell'art. 15 in esame, prevede espressamente e correttamente che qualora siano rilevati "errori o imprecisioni" il Committente contesterà l'irregolarità ed il Fornitore, una volta verificata la correttezza della contestazione, "conguaglierà l'importo non dovuto sulla prima fatturazione successiva",
Ne consegue che la previsione in parola dovrà essere stralciata e/o modificata nel rispetto delle previsioni di cui al D.Lgs. n. 231/02. Si precisa che all'art. 15 del Capitolato, relativo alla Fatturazione: con riferimento al 2 comma trattasi di un refuso e, pertanto, laddove è scritto "La fatturazione, dovrà avvenire sulla base della misurazione dei consumi eseguita dalla Ditta fornitrice.." deve intendersi "La fatturazione, dovrà avvenire sulla base della misurazione dei consumi eseguita dal distributore"; al 7 comma per "data di ordinazione" si intende la data del contratto stipulato dal committente con il Fornitore. Resta invariato quanto altro previsto dal predetto art. 15 del Capitolato 17) Quesito L'art. 17 del Capitolato, concerne le Variazioni contrattuali e Recesso, e al 1 comma stabilisce che: "ENAV è in facoltà di richiedere al Fornitore un incremento o un decremento dei quantitativi di fornitura di energia elettrica senza alcun limite quantitativo e senza che il Fornitore abbia nulla a pretendere ad alcun titolo eccetto il pagamento della prestazioni già effettuate; nel caso di decremento trovano applicazione le successive disposizioni in tema di recesso." La norma in parola si appalesa contraria alle disposizioni che regolano le gare di appalto pubbliche, atteso che in forza del principio contenuto nell'art. 132 cod. app. le variazioni di quantità non possono superare il quinto del valore complessivo dell'appalto, mentre nel caso di specie è stabilito espressamente che gli incrementi o i decrementi possano avvenire "senza alcun limite quantitativo". Pertanto, si chiede che la disposizione sia adeguata alle previsioni di carattere generale, che regolano gli appalti. Pur non trovando applicazione ex lege l art. 132 cod. app. nei confronti di ENAV S.p.A., in quanto stazione appaltante nei settori speciali, con riferimento alle variazioni contrattuali di cui all art.17 comma 1 del Capitolato Variazioni contrattuali e recesso il suddetto comma è così modificato Nel corso dell esecuzione contrattuale, il Committente si riserva il diritto di introdurre variazioni quantitative in aumento o in diminuzione alle prestazioni specificatamente previste e quotate nel contratto con l obbligo del Fornitore ad assoggettarvisi alle stesse condizioni del contratto stesso, sino alla concorrenza del quinto dell importo contrattuale. Oltre il limite di cui sopra, o per prestazioni non previste in contratto per le quali si renda necessario che il Fornitore presenti una nuova offerta, variazioni ed aggiunte saranno disciplinate da appositi atti negoziali. 18) Quesito ( si può sintetizzare e in quale modo?) Sempre l'art. 17, al 2 e 3 comma prevede che: "Il Committente si riserva la facoltà di recedere in ogni momento dal contratto, anche soltanto per una parte di prestazioni ad oggetto dello stesso, indipendentemente dallo stato di esecuzione del contratto stesso, con preavviso non inferiore a 30 (trenta) giorni solari senza che il Fornitore abbia nulla a pretendere ad alcun titolo eccetto il pagamento della prestazioni già effettuate.
Il recesso ha effetto dal giorno in cui viene comunicato al FORNITORE con lettera raccomandata AR.; a partire dalla suindicata data di efficacia del recesso il FORNITORE è tenuto a cessare l'esecuzione delle prestazioni." L'ultimo comma, infine, prevede che "In ogni caso di recesso il Fornitore si impegna a porre in essere ogni attività necessaria per assicurare la continuità del servizio e/o della fornitura in favore del Committente." Le disposizioni in parola, appaiono del tutto contraddittorie e inattuabili, posto che non tengono conto delle modalità e delle procedure necessarie per poter "cessare" l' alimentazione energetica dai POD. Invero, mentre da un lato nella prima parte si precisa che il recesso deve essere comunicato con un preavviso di 30 giorni, nella seconda parte si afferma che esso ha effetto dal giorno in cui viene comunicato al Fornitore, il quale da tale data deve "cessare l'esecuzione delle prestazioni" e poi nell'ultimo comma si impone al Fornitore di assicurare la continuità del servizio". La contraddittorietà è di tutta evidenza, tanto da rendere dubbia la stessa volontà della Committente, per cui s'impone un doveroso chiarimento. Inoltre, come noto, in base alle disposizioni dell' AEEG che regolano le procedure per l'alimentazione e la disalimentazione dei punti di prelievo, il Fornitore può cessare di fornire un POD solo dopo averne dato formale comunicazione al Distributore locale con efficacia dal1 giorno del secondo mese successivo alla suddetta comunicazione. Ne deriva che la previsione contenuta nel Capitolato circa la cessazione immediata della fornitura in caso di recesso è impossibile da attuare per il Fornitore. Infine, il penultimo comma esclude a priori il diritto ad un indennizzo da parte del Fornitore in caso di recesso, in deroga a quanto previsto dall' art. 1671 c.c. ("È escluso il diritto del Fornitore ad ogni eventuale pretesa, anche di natura risarcitoria, nonché ad ogni compenso o indennizzo e/o rimborso in deroga a quanto previsto dall'art. 1671 del Codice Civile. ") La norma non appare accettabile, tenuto conto che il Fornitore è selezionato mediante procedura di gara in base al criterio del prezzo migliore, il quale ultimo è formulato proprio in ragione dell'importanza della fornitura e della durata contrattuale. Il recesso anticipato venendo a modificare uno degli elementi che hanno concorso alla determinazione del prezzo offerto, deve prevedere una contropartita (indennizzo) in favore del Fornitore, che non vedrà realizzate le previsioni contrattuali, sulle quali aveva comunque riposto delle legittime aspettative. Si chiede, perciò, di adeguare tutte le suddette disposizioni alle caratteristiche della fornitura in oggetto. L'art. 17 Variazioni contrattuali e recesso viene così sostituito: Nel corso dell esecuzione contrattuale, il Committente si riserva il diritto di introdurre variazioni quantitative in aumento o in diminuzione alle prestazioni specificatamente previste e quotate nel contratto con l obbligo del Fornitore ad assoggettarvisi alle stesse condizioni del contratto stesso, sino alla concorrenza del quinto dell importo contrattuale. Oltre il limite di cui sopra, o per prestazioni non previste in contratto per le quali si renda necessario che il Fornitore presenti una nuova offerta, variazioni ed aggiunte saranno disciplinate da appositi atti negoziali. Il committente ha diritto nei casi di:
a) giusta causa, b) reiterati inadempimenti del Fornitore, anche se non gravi, di recedere unilateralmente dal contratto, in tutto o in parte, in qualsiasi momento, senza preavviso. In caso di mutamenti di carattere organizzativo, interessanti il committente, che abbiano incidenza sull esecuzione della fornitura, il committente potrà recedere in tutto o in parte unilateralmente dal contratto di fornitura, con un preavviso di almeno 60 (sessanta) giorni solari, da comunicarsi al Fornitore con lettera raccomandata A/R. Nei casi di recesso sopra indicati, il Fornitore ha diritto al pagamento da parte del committente dei servizi prestati, purché eseguiti correttamente ed a regola d arte, secondo il corrispettivo e le condizioni previste nel contratto, rinunciando espressamente, ora per allora, a qualsiasi ulteriore eventuale pretesa, anche di natura risarcitoria, ed a ogni ulteriore compenso e/o indennizzo e/o rimborso,anche in deroga a quanto previsto dall articolo 1671 cod. civ. In ogni caso di recesso il Fornitore si impegna a porre in essere ogni attività necessaria per assicurare la continuità della fornitura in favore del Committente. Roma, 17 settembre 2012 IL RESPONSABILE FUNZIONE ACQUISTI F.TO Dr. Giovanni VASTA