LE GARANZIE DEI CONFIDI E LE NUOVE CONVENZIONI CON LE BANCHE La struttura giuridica delle convenzioni vigenti ante Basilea 2 Negli ultimi trent anni la struttura giuridica delle convenzioni stipulate tra gli Istituti di Credito e i Confidi espressione del settore terziario si è differenziata in due distinte tipologie. Se entrambe le due fattispecie di convenzione sono state perfezionate nello stesso periodo storico, anni ottanta/novanta del secolo scorso, altrettanto non si può dire dei contenuti normativi che hanno contraddistinto la loro architettura giuridica. 2
La prima esperienza nella relazione tra Banche e Confidi La caratteristica fondamentale era rappresentata dal rilascio di una garanzia sussidiaria escutibile a perdita definitiva accertata e dalla limitazione della responsabilità soggettiva del Confidi alla sola consistenza delle disponibilità rivenienti dai fondi rischi monetari, indisponibili e vincolati presso la sede della Banca convenzionata. Il Confidi assumeva la veste di terzo datore di pegno, figura espressamente contemplata dall art. 2784 c.c., ai sensi del quale il pegno è costituito a garanzia dell obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore, configurandosi una figura totalmente distinta da quella del terzo fideiussore. Proprio in considerazione del vincolo di indisponibilità per il Confidi del fondo rischi monetario, il pegno a favore della Banca appare quindi qualificabile come pegno irregolare e questo anche alla luce di quanto disposto dall articolo 1851 del c.c. a norma del quale se, a garanzia di uno o più crediti sono vincolati depositi di danaro la banca deve restituire solo la somma. eccedente l ammontare dei crediti garantiti. 3
La seconda esperienza nella relazione tra Banche e Confidi A partire dai primi anni novanta gli Istituti di Credito hanno proposto dei testi di convenzione dai quali emergeva, di norma, il rilascio di una garanzia escutibile a prima richiesta e/o a perdita definitiva accertata con annessa loro responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c. In merito alla natura della garanzia prevista da tali convenzioni, la Banca, al momento del passaggio a sofferenza dei finanziamenti garantiti, poteva anche riservarsi la possibilità di escutere la quota di rischio assunta dal Confidi senza che fosse necessaria la preventiva escussione del debitore principale e/o degli eventuali terzi garanti. La piena responsabilità soggettiva dei Confidi nei confronti delle Banche partner era invece espressa in forma esplicita nell articolato di alcuni testi di convenzione, mentre, in altri casi, la stessa emergeva dalla previsione di un chiaro obbligo di reintegro in capo ai Confidi in ipotesi di incapienza dei fondi rischi monetari indisponibili. 4
La nuova struttura giuridica delle convenzioni L emanazione delle Nuove disposizioni di Vigilanza prudenziale per le Banche, contenute nella Circolare 263 del 27 dicembre 2006, ha enfatizzato il ricorso a metodologie più avanzate di valutazione e di gestione dei rischi. Tuttavia, affinché la garanzia consortile sia riconosciuta quale strumento di attenuazione del rischio di credito, tra gli altri requisiti specifici delle garanzie personali imposti dalla normativa vigente, quantomeno per l operatività con le Banche a standard, è previsto che i Confidi si iscrivano nell'elenco Speciale ex art. 107 del TUB, diventando, così, intermediari finanziari vigilati. Il patrimonio disponibile diventa il fattore determinante per la futura attività di rilascio delle garanzie, ma certamente non sufficiente a coprire l intera potenzialità del credito richiesto dalle PMI al sistema Bancario. Occorre quindi impostare l attività futura della garanzia mutualistica governando con attenzione gli assorbimenti patrimoniali dei Soggetti Garanti. 5
L operatività binaria Per questi motivi nei nuovi testi di convenzione ordinaria Banca/Confidi, si ritiene indispensabile strutturare un operatività strutturata su due diverse tipologie di garanzia: I.la garanzia diretta Basilea 2 compliant in controgaranzia a ponderazione zero sul Fondo Centrale di Garanzia costituito presso Unicredit Medio Credito Centrale S.p.A., II.la garanzia sussidiaria segregata sui fondi rischi monetari indisponibili, fatta salva la possibilità di predisporre operazioni tranched cover nell ambito di specifiche convenzioni integrative. Evidenze trattate: la tipologia della Garanzia, la natura del pagamento del Confidi, le modalità di escussione della Garanzia e le relative procedure di recupero del credito, i flussi informativi Banca/Confidi, i casi di inefficacia della Garanzia, ed, infine, il mantenimento della vecchia operatività in merito al portafoglio garantito in essere. 6
a)la tipologia della garanzia. Affinché la garanzia Basilea 2 compliant sia riconosciuta quale valida tecnica di attenuazione del rischio di credito, oltre al rispetto dei requisiti di carattere generale diretti ad assicurare la certezza giuridica e l effettività delle garanzie, è necessario che siano rispettati dei requisiti specifici. La garanzia sussidiaria, segregata sul Fondo Rischi Monetario indisponibile, costituito in conto corrente presso l Istituto di Credito finanziatore e/o presso altra Banca depositaria, mantiene, invece, la seguente caratteristica: il Confidi garantisce i finanziamenti concessi dalla Banca a favore delle imprese socie mediante la segregazione dei rischi assunti sul suddetto Fondo Rischi monetario. Ovviamente questa tipologia di garanzia, sotto un profilo giuridico, non è eligibile ma, assicura alla Banca convenzionata una protezione tangibile - pegno irregolare - della potenziale perdita effettiva realizzata sul portafoglio finanziamenti garantiti. 7
b) La natura del pagamento del Confidi. In ipotesi di garanzia diretta Basilea 2 compliant, il Confidi, da normativa vigente, potrà valutare di volta in volta ed a proprio insindacabile giudizio se effettuare un pagamento a titolo definitivo o, in alternativa, un pagamento a titolo provvisorio: il congruo acconto Mentre, per quanto concerne la garanzia sussidiaria segregata sui fondi rischi monetari, il pagamento del Confidi sarà sempre a titolo definitivo. c) Escussione della Garanzia e le azioni di recupero del credito Con riferimento all escussione della garanzia e le azioni di recupero del credito ed in ipotesi di prestazione della garanzia diretta Basilea 2 compliant, l escussione avverrà a prima richiesta. In merito, invece, alla prestazione della garanzia sussidiaria segregata sui fondi rischi monetari, l escussione avverrà a perdita definitiva accertata. 8
d) I casi di inefficacia della garanzia. Allo scopo di consentire il corretto adempimento delle obbligatorie Segnalazioni di Vigilanza per gli Intermediari Finanziari iscritti nell Elenco Speciale ex art. 107 TUB, nonché al fine di permettere un efficace monitoraggio delle imprese associate ai Confidi, nei nuovi testi di convenzione si ipotizzano alcuni casi di inefficacia della garanzia consortile, al verificarsi dei quali la garanzia stessa perderà definitivamente efficacia e dovrà quindi considerarsi come mai prestata. Si evidenzia che la previsione di specifici casi d'inefficacia della Garanzia non entra in conflitto con la natura incondizionata della Garanzia stessa. Infatti, conformemente a quanto previsto dalle Istruzioni di Vigilanza per gli Intermediari Finanziari iscritti nell Elenco Speciale (Circolare 216 del 5 agosto 1996, e successive modifiche e/o integrazioni) nonché dalle Nuove Disposizioni di Vigilanza prudenziale per le Banche (Circolare 263 del 27 dicembre 2006, e successive modifiche e/o integrazioni), la previsione di obblighi in capo alla Banca finanziatrice che risultino sotto il pieno controllo della stessa non rappresentano una condizione e risultano dunque ammissibili. 9
e) I flussi informativi Banca/Confidi. Indipendentemente dalla tipologia di copertura prescelta - garanzia diretta Basilea 2 compliant o garanzia sussidiaria segregata sui fondi rischi monetari ed al fine di consentire il puntuale monitoraggio delle posizioni garantite nonché il corretto adempimento degli obblighi previsti dalla normativa vigente per gli Intermediari Finanziari iscritti nell Elenco Speciale, è necessario che la Banca si impegni a fornire al Confidi le informazioni indispensabili per consentire il corretto adempimento delle richiamate obbligazioni. f) Il mantenimento della vecchia operatività sul portafoglio garantito in essere. Con riferimento al portafoglio garantito in essere, evidenziamo che lo stesso continuerà ad essere disciplinato e gestito sulla base delle convenzioni ordinarie a suo tempo stipulate con i singoli Istituti di Credito, fatta salva la possibilità di concordare modalità alternative di gestione dello stesso o di progressivo trasferimento del medesimo sulla futura operatività, previa valutazione caso per caso con l indispensabile assunzione di una nuova delibera di concessione della Garanzia. 10
Le convenzioni integrative su operazioni Tranched Cover L operatività effettuata tramite le due forme tecniche di garanzia sopra descritte, può essere affiancata dalla prestazione di garanzie Basilea 2 compliance che siano normate nel contesto di testi di convenzione strutturati su operazioni Tranched Cover. Evidenze trattate. -In merito alla tipologia di garanzia prestata dal Confidi, essa sotto un profilo giuridico, mantiene tutti i requisiti già citati della garanzia diretta Basilea 2 compliant con i relativi benefici patrimoniali per la Banca finanziatrice. -La percentuale di garanzia prestata dal Confidi si attesta a dare una totale copertura dell importo del finanziamento (100%). -E prevista un escussione della garanzia a prima richiesta ovvero l Istituto di Credito avrà il diritto di rivalersi tempestivamente sul garante per le somme coperte dalla garanzia, senza che sia necessaria la preventiva escussione del debitore principale. -La durata del collocamento dei finanziamenti che rientrano in queste convenzioni integrative è contenuta in un determinato lasso temporale e stesso dicasi per il piano di ammortamento/durata che assiste le stesse operazioni. - Infine, la responsabilità soggettiva del Confidi è limitata alla sola consistenza delle disponibilità dei fondi rischi monetari (CAP), indisponibili e vincolati presso la sede della Banca convenzionata ed i medesimi sono posti a presidio del solo plafond di finanziamenti erogati sulla specifica operazione Tranched Cover. 11